第二節　工程建設法規基礎

一、建設法規的概念

建設法規是指在建設活動（從工程項目立項、計劃、資金籌措到工程的勘察設計和施工的過程，包括從勘察設計到施工的建筑安裝過程）中國家立法機關或其授權的行政機關制定的，旨在調整國家及其有關機構、企事業單位、社會團體、公民之間在建設活動中或建設行政管理活動中發生的各種社會關系的法律、法規的統稱。

建設法規體現了國家對城市建設、鄉村建設、市政及社會公共事業等各項建設活動進行組織、管理、協調的方針、政策和基本原則，其范疇主要屬于行政法規。

二、建設法規體系及其構成

（一）建設法規體系

建設法規體系，是指把已經制定的建設法律、建設行政法規、建設部門規章和地方規章銜接起來，形成一個相互聯系、相互補充、相互協調的完整統一的框架結構。

（二）建設法規體系的構成

目前，根據《中華人民共和國立法法》有關立法權限的規定，我國建設法規體系的層次組成與本章第一節中的“三、我國的法律層次”完全相同，具體見表1-2。

三、建設法規的調整對象

從不同的角度看，建設法規調整的對象不同。

（一）從社會關系角度

從社會關系的角度，建設法規的調整對象是指由建設法規所規范的，在建設活動中所發生的各種社會關系。它包括建設活動中所發生的行政管理關系、經濟協作關系及其相關的民事關系，如圖1-2所示。

1.建設活動中的行政管理關系

建設活動中的行政管理關系指國家及其建設行政主管部門與建設單位、設計單位、施工單位及有關單位（如中介服務機構）之間發生的規劃、指導、協調、服務、檢查、監督、調節與控制等關系。建設活動與人們的生命財產安全、社會的文明進步息息相關，國家對此必須進行行政監督和管理。

2.建設活動中的經濟協作關系

工程建設是非常復雜的活動，是多方主體參與的系統工程。在建設活動中，各主體有各自的利益，為了實現利益最大化，必然要尋求協作伙伴，進而就產生相互間的建設經濟協作關系。如建設單位委托監理單位完成工程監理任務，從而產生委托與被委托關系。為了避免糾紛和矛盾的發生，在協作過程中所產生的關系需要借助建設法規來加以規范與調整。

3.建設活動中的民事關系

建設活動中的民事關系是建設活動中由民事法律規范所調整的社會關系，具體是指國家、單位法人、公民之間因從事建設活動而產生的民事權利和義務關系，主要包括財產關系和人身關系。如在工程質量事故中某民工身體傷害的賠償關系，房地產交易中買賣、租賃、房屋產權關系等都屬于建設活動中的民事關系。建設活動中的民事關系既涉及國家社會利益，又關系著個人的權益。因此，必須要納入法律調整的范圍，由民法和建設法規中的民事法律規范予以調整。

以上三種社會關系是在從事建設活動時所形成的，與其他活動中所形成的社會關系既有相同點，又有其自身特點。因此，規范建設活動不能完全用一般的法律規范來調整，而必須由建設法規來調整。

（二）從建設過程角度

從建設過程角度，工程建設法規的調整對象包括從項目策劃開始，歷經項目投資、項目實施、項目竣工驗收、保修及其物業管理等工程項目管理全周期過程，具體如圖1-3所示。

（三）從涉及的行政管理事務獨立性角度

從涉及的行政管理事務獨立性角度，建設法規涵蓋工程建設管理過程中涉及的所有行政管理事務，具體包括職業資格管理事務、土地管理事務、城鄉規劃事務、施工管理事務、勞動與社會保障事務、環保與節能事務等，每一種行政管理事務有著其相對獨立的法律關系，又都同時包括行政管理關系、經濟協作關系和民事關系等。

（四）本書內容構架

本書的編排基本基于從建設法規“涉及的行政管理事務獨立性”角度進行展開，因為每一種相對獨立的建設行政管理事務有著其相對獨立的法律關系，而且這些行政管理事務從某種程度上講，大多可以按照建設項目全生命周期進行先后順序定位，所以從邏輯上能更好地被讀者接受。本書邏輯結構圖如圖1-4所示。

四、建設法規的地位和作用

（一）建設法規的地位

這里所指的地位，是指建設法規在整個法律體系中所處的位置，建設法規應屬于哪一個部門法及其所處的層次。

建設法規調整的三種社會關系中，對于建設活動中的行政管理關系，主要用行政手段加以調整；對于建設活動中的經濟協作關系，則采用行政、經濟、民事各種手段相結合的方式加以調整；對于建設活動中的民事關系，則主要采用民事手段加以調整。這說明，建設法規調整的社會關系是多方面的，而其運用的調整手段也是綜合化的，很難將其明確劃歸某一法律部門。但就其主要法律規范的性質來看，主要還是屬于行政法的范疇。

（二）建設法規的作用

建設法規能夠規范指導建設行為。工程建設管理是自然科學與社會科學交叉的一個獨立學科，由工程技術、經濟、管理、法律四條腿支撐。而建設法規是工程建設管理的重要依據。

建設法規能夠保護合法建設行為。在國民經濟中，工程建筑業是一個重要的物質生產部門，建設法規要保護、鞏固和發展社會主義的經濟基礎，最大限度地滿足人民日益增長的物質和文化需求，保障工程建筑業健康有序的發展。

建設法規能夠處罰違法建設行為。對于那些違法違規行為，建設法規提供了處罰依據。督促建設工程活動過程中必須要確保生命安全和財產安全，杜絕偷工減料等行為，堅決告別“豆腐渣”工程，確保建設活動符合建設技術法規有關安全、質量等各項指標的要求。

五、建設法律關系

（一）建設法律關系的概念

法律關系是指由法律規范調整一定社會關系而形成的權利與義務關系。建設法律關系是指建設法律規范所確認和調整的，在建設管理和建設協作過程中所產生的權利、義務關系。

（二）建設法律關系三要素

建設法律關系由建設法律關系主體、建設法律關系客體和建設法律關系內容三個要素構成。

1.主體

法律關系的主體，指法律關系的參加者，是參加法律關系并依法享有權利和承擔義務的當事人，主要包括國家機關、社會組織和自然人。

（1）國家機關

作為工程建設法律法系三要素主體的國家機關，主要包括國家權力機關和國家行政機關。

在我國，按照《憲法》的規定，狹義的政府指的是行政機關，包括中央人民政府和地方人民政府，其中中央人民政府指的是國務院，地方人民政府指的是地方各級人民政府。廣義的政府包括各種國家機關，有國家權力機關、國家行政機關、國家軍事機關、國家審判機關和國家檢察機關等，如圖1-5所示。

國家權力機關：全國人民代表大會及其常務委員會和地方各級人民代表大會及其常務委員會。國家行政機關：國務院及其所屬各部、各委、地方各級人民政府及其職能部門。作為國家機關組成部分的審判機關和檢察機關不能以管理者身份成為建設法律關系主體，而是建設法律關系監督與保護的重要機關。

（2）社會組織

社會組織主要是工程建設的投資者和工程建設的承擔者，包括企事業法人和不具備法人資格的一些社會團體等相關社會組織，如建設單位、建設工程勘察設計單位、建筑業企業、房地產開發企業、中國建設銀行（我國專門辦理建設貸款和撥款的機構）等。

（3）自然人

自然人，即在自然狀態下出生的人，這里主要指公民。公民可以作為工程項目發包的主體，如建設企業工作人員（建筑工人、專業技術人員、注冊執業人員等）同企業單位簽訂勞動合同時，即成為建設法律關系主體。

2.客體

客體是指建設法律關系主體享有的權利和義務所共同指向的事物，一般是財、物、行為、智力成果。客體是聯系主體的紐帶。

行為指人的有意識的活動，建設法律關系客體的行為包括勘察設計、建筑安裝、工程監理等活動；財一般指資金及各種有價證券，建設法律關系客體的財主要是建設資金；物指可為人們控制的并具有經濟價值的生產資料和消費資料，建設法律關系客體的物主要是建筑材料及其構成的建筑物、建筑機械等設備；智力成果是勞動的成果或人們腦力智力方面的創作，建設法律關系客體的智力成果如設計圖紙等。

3.內容

內容即建設法律主體之間的權利和義務。建設法律關系的內容是建設法律關系主體的具體要求，決定著建設法律關系的性質。建設權利是指建設法律關系主體根據建設法律要求和自身業務活動的需要有權進行各種建設活動的資格。權利主體可要求其他主體作出一定行為或抑制一定行為，以實現自己的權利。建設義務是指建設法律關系主體必須按法律規定或約定承擔應負的責任，義務主體如果不履行或不適當履行就要受到制裁。

（三）建設法律關系的產生、變更和消滅

建設法律關系的產生，是指因一定的法律事實出現，建設法律關系的主體之間形成了一定的權利和義務關系。

建設法律關系的變更，是指因一定的法律事實出現導致建設法律關系的三個要素發生了變化。主體變更可以是建設法律關系主體數目增多或減少，也可以是主體本身的改變。客體變更是指建設法律關系中權利義務所指向的事物發生變化，包括法律關系范圍和性質的變更。建設法律關系主體與客體變更，必然導致相應的權利和義務的變更，即內容的變更。

建設法律關系的消滅，是指因一定的法律事實出現，原有的法律關系終結，包括自然消滅、協議消滅和違約消滅。

法律事實根據是否以當事人的意志為轉移為標準分為兩類，即事件和行為。事件是指不以當事人意志為轉移而產生的現象，如地震、臺風等自然現象和戰爭、暴亂、政府禁令等社會現象。行為是指人有意識的活動，包括積極的作為或消極的不作為。行為有合法行為和違法行為。建設活動中的民事法律行為、行政行為及違法行為都能成為建設法律關系產生、變更或消滅的原因。

六、工程建設法律責任

基于工程建設法律責任的原理在工程建設的每一個領域都是相通的，基本都包括民事責任、行政責任和刑事責任，因此本書在編寫時將工程建設法律責任部分歸結到第一章進行統一描述。

（一）法律責任的概念

法律責任也稱違法責任，是指自然人、法人或國家公職人員因違反法律而應依照法律承擔的法律后果。

（二）法律責任的種類

以引起責任的行為性質為標準，通常將法律責任分為刑事責任、行政責任、民事責任。

1.民事責任

民事責任是指按照民法規定，民事主體違反民事義務時所應承擔的法律責任。民事責任分為違約責任和侵權責任兩種。違約責任是指行為人不履行合同義務而承擔的責任。侵權責任是指行為人侵犯國家、集體和公民的財產權利以及侵犯法人名稱權和自然人的人身權時所應承擔的責任。承擔民事責任的方式有：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、更換、重作、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。

工程建設領域領域的民事責任，主要表現形式為違反各類合同（承發包合同、委托合同、采購合同等）約定和知識產權侵權等，比如業主違反合同單方違約、不及時支付工程款；承包方因自身原因導致的工期延誤、工程質量問題；設計院設計文件侵權等，都要承擔民事責任。如果是因為工程重大安全、質量問題，就需要承擔行政責任，更嚴重的還需要承擔刑事責任。

2.行政責任

行政責任是指因違反行政法或因行政法規定而應承擔的法律責任，其性質屬于行政違法，尚不能追究刑事責任，只能從行政上追究違法者的法律責任。

承擔行政責任的主體是行政主體和行政相對人。行政主體是擁有行政管理職權的行政機關及其公職人員，行政相對人是負有遵守行政法義務的普通公民、法人。因此行政責任主要包括兩種情況：一種是公民和法人因違反行政管理法律、法規的行為而應承擔的行政責任，對此應受到行政處罰，根據《中華人民共和國行政處罰法》第8條的規定，行政處罰有7種：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執照；行政拘留以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。另一種是國家工作人員因違反政紀或在執行職務時違反行政法規的行為，應受到行政處分，根據《中華人民共和國公務員法》第56條和《行政機關公務員處分條例》第6條的規定，行政處分分為六種：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。

工程建設領域的行政責任，對于行政被管理單位而言，主要表現為無證施工、超越資質等級、冒用他人資質、不按規劃實施項目、違反環保規定、重大的安全質量事故等。對于個人而言，一般是指行政管理單位的從業人員違反執業操守的規定，比如非法干涉招投標、行賄受賄沒有達到需要承擔刑事責任的標準等。

3.刑事責任

刑事責任是指犯罪主體因違反刑法的規定，實施了犯罪行為時所應承擔的法律責任。刑事責任是法律責任中最嚴厲的一種，其承擔方式是刑事處罰。刑事處罰有兩種：一種是主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；另一種是附加刑，包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產。

（三）工程建設常見法律責任

1.工程建設刑事責任

工程建設刑事責任主要是工程建設領域重大責任事故犯罪。

（1）生產安全責任事故罪

生產安全責任事故罪指安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。

犯罪主體：建筑企業的安全生產從業人員，安全生產管理人員以及對安全事故有責任的包工頭，無證從事生產、作業的人員等。

犯罪客體：生產安全。

（2）重大勞動安全事故罪

重大勞動安全事故罪指在生產、作業中違反有關安全管理的規定，或者強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。

犯罪主體：直接負責的主管人員（生產經營單位的負責人、生產經營的指揮人員、實際控制人、投資人）和其他直接責任人員（安全生產設施、安全生產條件負有提供、維護、管理職責的人）。

犯罪客體：勞動安全。

（3）工程重大安全事故罪

工程重大安全事故罪指建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的行為。

犯罪主體：建設單位、設計單位、施工單位和工程監理單位（直接責任人）。

犯罪客體：公共安全和國家有關工程建設管理的法律制度。

（4）其他

除此之外還有串通投標罪、貪污罪、受賄罪、行賄罪、重大環境污染事故罪、挪用公款罪等。

2.工程建設行政責任

工程建設行政責任主要是違反建筑市場管理法律、法規與違反建設工程質量管理法律、法規而必須承擔的法律責任。

違反建筑市場管理法律、法規的行為，如建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工；建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位，或者將建筑工程肢解分包；勘察、設計、施工、監理單位超越本單位資質等級而承攬工程等。

違反建設工程質量管理法律、法規的行為，如勘察單位未按照工程建設強制性標準進行勘察；設計單位未根據勘察成果文件進行工程設計；設計單位指定建筑材料、建筑構配件的生產廠商、供應商；建設單位違反規定，要求建筑設計單位或者建筑施工企業違反建筑工程質量、安全標準，降低工程質量等。

對應的行政處罰主要有：財產罰、行為罰、告誡罰、資格罰。

3.工程建設民事責任

工程建設民事責任有債務不履行的民事責任和侵權責任。其中債務不履行的民事責任主要有質量、工期、款項等違約責任和不當得利、無因管理。侵權責任的侵害對象主要為人身權和財產權；侵權單位主要是建設單位、監理單位、勘察與設計單位、施工單位等。

由于工程建設過程中涉及大量的民事法律關系，不了解這些民事法律制度，讀者很難對工程建設法規的具體規定進行相對精準的定位，因此本節專門列舉基本民事法律制度，來作為工程建設法規課程的基礎。

一、法人制度

（一）法人的概念

法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

（二）法人構成需要的條件

法人的構成應具備以下條件：（1）依法成立；（2）有必要的財產或經費；（3）有自己的名稱、組織機構；（4）有自己的經營場所；（5）能夠獨立承擔民事責任。

（三）法定代表人與法人代表

1.法定代表人

《民法通則》規定：“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”這就是說，作為法定代表人必須是法人組織的負責人，能夠代表法人行使職權。法定代表人可以由廠長、經理擔任，也可以由董事長、理事長擔任，這主要看法律或章程如何規定。

法定代表人的權力是由法人賦予的，法人對法定代表人的正常活動承擔民事責任。

2.法人代表與法定代表人的區別

（1）兩者的概念不同

法人代表一般是指根據法人的內部規定擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權利和義務的人，它不是一個獨立的法律概念。而法定代表人是一個確定的法律概念，是指依照法律或法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。法人的法定代表人由其正職負責人擔任，沒有正職的，由主持工作的副職負責人擔任，設有董事會的法人，以董事長為法定代表人，沒有董事長的法人，經董事會授權的負責人可作為法人的法定代表人。

（2）兩者產生的方式不同

法人代表依法定代表人的授權而產生，沒有法定代表人的授權，就不能產生法人代表，而法定代表人則依法由上級任命或由企業權力機構依法定程序選舉產生。

（3）兩者組成的人數不同

作為民事權利主體的法人，其法人代表可以有多個，而法人只有一個法定代表人代表法人獨立行使法人職權。

（4）兩者的權限不同

法人代表對外行使權力受到法定代表人授權的限制，他只能在法定代表人授權的職責范圍內代表法人對外進行活動，他的行為不是法人本身的行動，而是對法人發生直接的法律效力；而法定代表人有權在法律規定的職權范圍內，直接代表法人對外行使職權。

（5）兩者變更的法律程序不同

法人代表的變更沒有一定的程序，不需要登記；而法定代表人是法人應登記的事項之一，這是法律規定的必經程序，如有變更，應及時辦理變更法定代表人登記手續。

二、代理制度

（一）代理的概念

代理是代理人以被代理人名義，在代理授權范圍內，與第三人進行的，確立被代理人和第三人之間的法律關系的法律行為。

（二）代理的種類

代理的種類分成三種：委托代理、法定代理、指定代理。

委托代理是指代理人的代理權根據被代理人的委托授權行為而產生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權授予代理人的，故又稱為“意定代理”或“任意代理”。

法定代理是指代理人的代理權直接根據法律規定而產生。如我國《民法通則》第14條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。”

指定代理是指代理人的代理權根據人民法院或其他機關的指定而產生。例如，根據我國《民法通則》第16、17條的規定，人民法院及村民委員會等有權為未成年人或精神病人指定監護人，也就是指定法定代理人。由于指定代理人的機關及代理權限都是由法律直接規定的，因此，指定代理不過是法定代理的一種特殊類型。

（三）代理的終止

1.委托代理的終止

對于委托代理，代理終止的原因有以下幾種情況：（1）代理期限屆滿或代理事務完成；（2）被代理人取消委托或代理人辭去委托；（3）代理人死亡或喪失民事行為能力；（4）作為被代理人或代理人的法人組織終止。

2.法定代理或指定代理的終止

對于法定代理或指定代理，代理終止的原因有：（1）被代理人或代理人死亡；（2）代理人喪失行為能力；（3）被代理人取得或恢復民事行為能力；（4）指定代理的人民法院或指定單位取消指定；（5）由于其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系取消。

（四）無權代理與濫用代理權

無權代理與濫用代理權的區別：無權代理沒有代理權或超越代理權限，而濫用代理權是指有代理權，但是卻濫用了權力；二者的效力不同，無權代理屬于效力待定行為，而濫用代理權屬于無效代理。

三、訴訟時效制度

（一）訴訟時效制度的概念

訴訟時效制度也稱“消滅時效”，是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務權利的制度。

訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

在法律規定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。可見，訴訟時效是權利人行使請求權，獲取人民法院保護其民事權利的法定時間界限。其包含兩層意思：一是權利人在此時間內享有依訴訟程序請求人民法院予以保護的權利；二是這一權利在此時間內連續不行使即歸于消滅。

（二）訴訟時效的種類

訴訟時效依據時間的長短和適用范圍分為一般訴訟時效、特殊訴訟時效和短期訴訟時效。

1.一般訴訟時效

一般訴訟時效是指在一般情況下普遍適用的時效，這類時效不是針對某一特殊情況規定的，而是普遍適用的。如我國《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。”這表明，我國一般民事訴訟的一般訴訟時效為2年。

2.特殊訴訟時效

特殊訴訟時效是指針對某些特定的民事法律關系而制定的訴訟時效。特殊訴訟時效優于一般訴訟時效，凡有特殊訴訟時效規定的，要適用特殊訴訟時效。只有在沒有特殊訴訟時效的情況下，才適用一般訴訟時效。我國《民法通則》第141條規定：“法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定。”特殊訴訟時效時間一般為4年。

3.短期訴訟時效

短期訴訟時效的時間通常為1年。下列訴訟時效期間為1年：（1）身體受到傷害要求賠償的；（2）出售質量不合格的商品未聲明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存財物被丟失或者損毀的。

（三）訴訟時效的中止與中斷

1.訴訟時效的中止

訴訟時效的中止，是指在時效進行中，因一定法定事由的出現，阻礙權利人提起訴訟，法律規定暫時中止訴訟時效期間的計算，待阻礙訴訟時效的法定事由消失后，訴訟時效繼續進行，累計計算。

2.訴訟時效的中斷

訴訟時效的中斷，是指在時效進行中，因一定法定事由的出現，阻礙時效的進行，致使以前經過的訴訟時效期間統歸無效，待中斷事由消除后，其訴訟時效期間重新計算。

四、債權制度

（一）債的概念

債是按照合同約定或依照法律規定，在當事人之間產生的特定權利和義務關系。

（二）債的發生根據

根據我國《民法通則》以及相關的法律規范的規定，能夠引起債的發生的法律事實，即債的發生根據，主要有合同、侵權行為、不當得利、無因管理、債的其他發生根據。其中，合同是引起債權債務關系發生的最主要、最普遍的根據。

（三）債的消滅

債的消滅又稱為“債的終止”，是指債在客觀上不再存在，債權債務關系歸于消滅。債的消滅方式有：（1）債因履行而消滅；（2）債因抵消而消滅；（3）債因提存而消滅；（4）債因混同而消滅；（5）債因免除而消滅；（6）債因當事人死亡而解除。

五、物權制度

（一）物權的概念

物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

（二）物權的種類

根據不同的分類標準，通常對物權做以下的分類：（1）根據物權的主體劃分，分為自物權、他物權；（2）依據設立目的劃分，分為用益物權、擔保物權；（3）按物權的客體劃分，分為動產物權、不動產物權。