第三節 股份有限公司的設立

一、股份有限公司的設立原則、方式、條件和程序

1．設立原則

根據我國《公司法》第二條、第三條規定，公司是依照《公司法》在中國境內設立的，采用有限責任公司或股份有限公司形式的企業法人。股份有限公司的發起設立和向特定對象募集設立，實行準則設立原則。

2．設立方式

根據《公司法》第七十八條規定，股份有限公司的設立可以采取發起設立與募集設立兩種方式。

發起設立是指由發起人認購公司發行的全部股份而設立公司。在發起設立股份有限公司方式中，發起人必須認足公司發行的全部股份，社會公眾不參加股份認購。

募集設立是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份應向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。2005年10月27日修訂實施的《公司法》將募集設立分為向特定對象募集設立和公開募集設立兩種。

3．股份有限公司的設立條件

（1）發起人符合法定人數。根據《公司法》第七十九條的規定，設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中，必須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

（2）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。

股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足。其中投資公司可以在5年內繳足。

以募集方式設立的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但法律、行政法規另有規定的，從其規定。

（3）股份發行、籌辦事項符合法律規定。

（4）發起人制定公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過。采用募集方式設立的股份公司，章程草案須提交創立大會表決通過。發起人向社會公開募集股份的，須向中國證監會報送公司章程草案。

（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。

（6）有公司住所。

4．設立程序

（1）確定發起人，簽訂發起人協議。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

（2）制定公司章程。

（3）向設區的市級以上工商行政管理部門申請公司名稱預先核準。預先核準的公司名稱保留期為6個月。

（4）申請與核準。向社會公開募集股份設立股份公司的，應取得中國證監會的核準。

（5）股份發行、認購和繳納股款。發行無記名股票的，公司應當記載其股票數量、編號及發行日期。全體發起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。以發起設立方式、募集設立方式設立公司的股份認購。發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。

（6）召開創立大會，并建立公司組織機構。發起設立方式的，發起人繳付全部股款后，召開全體發起人大會；募集設立方式的，發起人應當自股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會。

（7）設立登記并公告。以募集方式設立股份有限公司的，應當于創立大會結束后30日內向公司登記機關申請設立登記；以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當提交國務院證券監督管理機構的核準文件。

（8）發放股票。公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。

二、股份有限公司的發起人

1．概念

發起人是指依照有關法律規定為設立公司而簽署公司章程，向公司認購股份并履行公司設立職責的人。

2．資格

（1）自然人、法人作為發起人。自然人作為發起人應有完全民事行為能力，必須可以獨立承擔民事責任。法人作為發起人時，它應與營利性質相適應，如工會、國家撥款的大學不宜作為股份有限公司的發起人。

（2）外商投資企業作為發起人。

作為發起人，必須符合下列條件：

（1）認繳出資額已經繳足；已經完成原審批項目；已經開始繳納企業所得稅。

（2）公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。

（3）公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人資格，其民事責任由公司承擔。

3．法律地位

發起人的權利：參加公司籌委會；推薦公司董事會候選人；起草公司章程；公司成立后，享受公司股東的權利；公司不能成立時，在承擔相應費用之后，可以收回投資款項和財產產權。

發起人還應該承擔相應的義務。此外，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。

三、股份有限公司的章程

1．公司章程概述

股份有限公司是規范股份有限公司的組織及運營的基本準則，是公司的自治規范。公司章程的效力起始于公司成立，終止于公司被依法核準注銷。

對于以募集方式設立的股份公司，發起人擬訂的章程草案須經出席創立大會的認股人表決且過半數通過。

2．公司章程的內容

我國《公司法》第八十二條規定了以下必須記載的事項：

（1）公司名稱和住所；

（2）公司經營范圍；

（3）公司設立方式；

（4）公司股份總數、每股金額和注冊資本；

（5）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；

（6）董事會的組成、職權和議事規則；

（7）公司法定代表人；

（8）監事會的組成、職權和議事規則；

（9）公司利潤分配辦法；

（10）公司的解散事由與清算辦法；

（11）公司的通知和公告辦法；

（12）股東大會認為需要規定的其他事項。

3．公司章程的修改

有下列情況之一的，公司應當修改章程：

（1）《公司法》或有關法律、行政法規修改后，章程規定的事項與修改后的法律、行政法規的規定相抵觸。

（2）公司的情況發生變化，與章程記載的事項不一致。

（3）股東大會決定修改章程。

四、有限責任公司與股份有限公司的互為變更

1．有限責任公司與股份有限公司的差異

兩者在成立條件和募集資金方式、股權轉讓難易程度、股權證明形式、公司治理結構的簡化程度、財務狀況的公開程度等五個方面存在差異，見表2-1。

2．有限責任公司和股份有限公司的互相變更要求

（1）有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合《公司法》規定的股份有限公司的設立條件；股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合《公司法》規定的有限責任公司的設立條件。

（2）有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。

（3）有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理。