醒示前瞻篇

踏入一片未開墾的荒原

第一章 金融反壟斷規(guī)制初探

推進國際金融體系改革，加強國際金融監(jiān)管合作，防范國際金融風險，通過改革創(chuàng)造有利于世界經(jīng)濟健康發(fā)展的制度環(huán)境。

——習近平

一、反壟斷

競爭不是市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物，也不是企業(yè)發(fā)自“內(nèi)心”的動機。任何一個企業(yè)本質上都有對壟斷和限制競爭的追求。所以，有必要制定規(guī)則對競爭進行維護。

（一）競爭與壟斷

1．競爭對壟斷

現(xiàn)代西方經(jīng)濟學認為，競爭與壟斷天然對立，壟斷不利于競爭的發(fā)展，阿爾弗萊德·馬歇爾（Alfred Marshall）在《經(jīng)濟學原理》提出了著名的“馬歇爾困境”。之后，美國經(jīng)濟學家約翰·克拉克（John M.Clark）將規(guī)模經(jīng)濟和競爭活力兩者有效地加以協(xié)調，形成了有利于長期競爭格局的“有效競爭”理論。有效競爭理論是對靜態(tài)的不完全競爭模型的動態(tài)化，其是在完全競爭理想破滅后，為市場競爭仍可實現(xiàn)效率提供了理論基礎，同時，也為政府運用反壟斷法進行規(guī)制、矯正市場失靈提供了依托。

美聯(lián)儲主席艾倫·格林斯潘（Alan Greenspan）1998年6月16日在美國參議院司法委員會作證時指出：“培育競爭和創(chuàng)新對于繁榮經(jīng)濟至關重要。”現(xiàn)實世界并不存在經(jīng)濟學家提倡的完美競爭，而真實世界的競爭（Real-World Competition）是壟斷力和競爭力相互爭斗的過程。現(xiàn)代反壟斷法的進程表明，為保證經(jīng)濟高速、健康發(fā)展，以保持競爭狀態(tài)和創(chuàng)新精神為理念，政府行政力量應介入，協(xié)調“無形之手”的失靈。政府干預經(jīng)濟運行的基礎就是壟斷經(jīng)濟學，經(jīng)濟學論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預經(jīng)濟權力的必要性。壟斷是自由市場經(jīng)濟組織發(fā)展的必然結果，當其力量發(fā)展超越自身并且不再給社會經(jīng)濟發(fā)展帶來好處時，反托拉斯法（即反壟斷法）就成了治病良方。

2．反壟斷規(guī)制的壟斷行為

縱觀全球擁有反壟斷法的國家，盡管各國反壟斷執(zhí)法體系不盡相同，但規(guī)范框架基本一致。其主要內(nèi)容由禁止濫用市場支配地位（包括壟斷高價、掠奪定價、差別待遇、拒絕交易、強制交易和搭售等行為），禁止限制競爭的企業(yè)橫向、縱向及混合兼并（包括合并、收購股份和合營等行為），以及禁止壟斷協(xié)議（包括固定價格、限制產(chǎn)量和劃分市場等行為）等三個部分構成。此外，出于對創(chuàng)新、效率和福利的綜合考慮，依托“整體經(jīng)濟利益”原則和“社會公共利益”原則，反壟斷規(guī)制在實體法中還規(guī)定適用豁免。

（二）中國反壟斷立法現(xiàn)狀

1．反壟斷規(guī)范體系

中國目前尚無一部專門的反壟斷法，現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章已對壟斷和限制競爭行為做出一系列法律規(guī)范，主要有《反不正當競爭法》《價格法》《招投標法》和《國務院關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等。雖不系統(tǒng)且凌亂，但他們搭建起了中國競爭法規(guī)范的雛形。然而仍需指出的是，這些法律規(guī)定并非是反壟斷法規(guī)范本體。以《反不正當競爭法》為例，該法以遏制不誠信競爭行為為初衷，屬于民法范疇；而《反壟斷法》以消除人為設置市場競爭障礙為目的，屬于經(jīng)濟法范疇。

2．《反壟斷法》立法現(xiàn)狀

隨著加入世界貿(mào)易組織（WTO）保護期屆滿，出臺《反壟斷法》已迫在眉睫。《反壟斷法》立法工作的醞釀已超過整整十年，立法工作正在加速推進。2005年《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》起草任務已完成，目前國務院法制辦公室正在審議，全國人大常委會已將這部法律的審議列入議事日程，2006年有望出臺。雖然《反壟斷法》對于完善我國市場經(jīng)濟體系有著“經(jīng)濟憲法”的重要價值，但是目前立法難點有二：第一，反壟斷法執(zhí)法機構的設置。關于如何設置執(zhí)法機構現(xiàn)有三種意見難分伯仲。一是認為應當設立專門的反壟斷執(zhí)法機關，賦予其獨立性和權威性；二是主張不設立專門的執(zhí)法機關，而由現(xiàn)有機關各司其職、共同執(zhí)法，可以設立反壟斷委員會作為議事機構，協(xié)調有關部門執(zhí)法；三是提倡對現(xiàn)有機關依其職權進行確認，在其內(nèi)部設立相對獨立的專門機構，具體負責反壟斷執(zhí)法。第二，行政壟斷是否應歸屬于反壟斷規(guī)制對象。部分學者認為行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，源于體制問題，其本質是濫用行政權，需通過推進經(jīng)濟體制和政治體制改革來解決，若將其列為反壟斷規(guī)制對象就會造成立法體系的混亂和無效。筆者認為：反壟斷執(zhí)法機構的設置須以節(jié)省交易成本、減少協(xié)議障礙和改善資源配置為標準。立法者應當以降低社會成本和提高運行效率為原則，充分考慮現(xiàn)有法律體系和行政體系，應有選擇地借鑒移植外國既有反壟斷執(zhí)法機構體系。一味照搬，只會造成反壟斷監(jiān)管水土不服。制造、輕工、通信等普通行業(yè)如此，作為經(jīng)濟發(fā)展原動力的金融業(yè)更應如此。此外，應當將行政壟斷作為規(guī)制對象。行政壟斷嚴重損害了經(jīng)濟效率，很難通過市場機制自行解決，這更增強了反壟斷的必要性。當前，我國市場經(jīng)濟活動中行政性壟斷問題突出，直接影響了市場的公平競爭，反行政壟斷符合中國國情。金融領域內(nèi)，中國銀行業(yè)壟斷具有明顯的行政特征。正如火如荼進行的國有商業(yè)銀行股份制改造、上市，金融控股公司的設立，完善金融企業(yè)的公司治理，以及《金融機構破產(chǎn)法》起草，無一不是以法律破除行政壟斷、完善金融市場及競爭環(huán)境，從而提高貨幣政策傳導效率為目的。

二、中國貨幣政策傳導

秉承“現(xiàn)實是創(chuàng)新的基礎”，央行職能創(chuàng)新應以其職能現(xiàn)狀為出發(fā)點。作為中央銀行首要職能，貨幣政策的順利實施有賴于貨幣政策傳導機制的通暢運行。在此，尤有必要對人民銀行首要職能——貨幣政策的運行現(xiàn)狀進行梳理，以便推導出人民銀行新職能。

（一）貨幣政策傳導的主要阻礙

經(jīng)過20多年的探索和發(fā)展，我國貨幣政策傳導渠道已呈多元化，但資本市場仍存在的規(guī)模偏小、結構不合理、運行效率低、貨幣市場一體化程度較弱，以及市場集中度過高等問題，嚴重制約了貨幣政策傳導的效率。

導致貨幣政策效率弱化的因素主要有以下幾方面。

（1）國有商業(yè)銀行的壟斷造成貨幣政策傳導機制不暢，貨幣政策效率減弱。自20世紀80年代提出“產(chǎn)權明晰”至21世紀伊始提出“公司治理”的20多年來，我國逐步形成了多種金融機構并存、分工協(xié)作的金融服務體系，但由于資本市場規(guī)模相對小、利率未市場化，使得貨幣政策未能通過資本市場的傳導對宏觀經(jīng)濟起到?jīng)Q定性作用。因此，我國現(xiàn)行貨幣政策仍主要以銀行為主導，通過信貸進行傳導。在銀行界，四大國有商業(yè)銀行占有80%以上市場份額，形成了客觀的市場壟斷格局。由于缺乏約束機制，不但出現(xiàn)金融資源配置過度集中且低效、金融產(chǎn)品價格居高不下和部分福利凈損失等負效應，而且商業(yè)銀行對貨幣政策反應遲緩、彈性弱，貨幣政策操作難以通過銀行及時有效地傳導至公眾，從而極大地阻礙了我國貨幣政策的順利傳導。

（2）資本市場與貨幣市場法律、法規(guī)不健全，造成運作不規(guī)范。理論而言，資本市場與貨幣市場相輔相成，它們的運行和互動能提供更多的貨幣政策傳導渠道。但我國現(xiàn)行金融分業(yè)監(jiān)管的法律框架截斷了資本市場與貨幣市場的內(nèi)在聯(lián)系，資本在兩個市場間的合理流動受到影響，貨幣市場不能為資本市場提供合適的資金來源，資本市場的投資者無法通過貨幣市場進行流動性管理。

（3）資本市場開放使得我國與國際資本流動聯(lián)系增強，國際資本流動加大了國內(nèi)貨幣政策制定和執(zhí)行的難度。大量頻繁的資本流動造成了本幣供應可能會偏離預定目標，國際資本流動，特別是短期資本流動造成國內(nèi)利率波動幅度增大。此外，資本國際化也會造成人民幣匯率波動。

（4）信息不對稱，中央銀行未能充分掌握信息以便更好決策。中央銀行職能轉換后，增強了對宏觀經(jīng)濟的調控能力。但是，在制定和執(zhí)行貨幣政策時，不僅自身需要有足夠的金融監(jiān)管職權，更需要同其他監(jiān)管部門進行信息溝通合作，如今，亟待構建完備的“金融信息收集加工處理—認證評價—查詢公布”的金融信息體系。

（5）金融創(chuàng)新影響貨幣政策的傳導機制。金融創(chuàng)新使公眾和金融機構通過派生信用擴張滿足了日益擴大的需求，加大了貨幣政策主體控制貨幣的難度，尤其是資產(chǎn)證券化削弱了貨幣當局利率政策的時效性。此外，技術進步推進的金融創(chuàng)新也使中央銀行通過貨幣數(shù)量控制貨幣和信貸增長的效率有所降低。

（二）貨幣政策傳導有效路徑整合——職能創(chuàng)新的出發(fā)點

以上導致貨幣政策傳導機制弱化的原因本身即包含了提高貨幣政策傳導機制的有效路徑。綜合而言，即是，前瞻性地優(yōu)化金融競爭環(huán)境，建立、健全金融市場基礎設施。

我國金融監(jiān)管現(xiàn)處于與國際金融業(yè)全面接軌階段，諸多規(guī)范正在加緊起草和修改。在金融規(guī)則梳理過程中，卻暴露出重大漏洞——金融競爭環(huán)境監(jiān)管主體缺失。雖然此立法真空凸顯我國金融市場深層次監(jiān)管不到位，但卻為人民銀行職能革新創(chuàng)造了良機。

三、金融反壟斷法律體系

金融業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融的發(fā)展最終決定一國經(jīng)濟發(fā)展的方向和內(nèi)容，中國金融的壟斷該結束了。

（一）金融反壟斷狀況

1．中國21世紀金融業(yè)發(fā)展趨勢

在經(jīng)濟全球化、金融自由化、技術創(chuàng)新和監(jiān)管弱化浪潮的共同席卷下，我國金融業(yè)競爭愈演愈烈。人民銀行周小川行長在2003年指出：“當前，國際金融領域金融工具創(chuàng)新不斷加快，高科技在金融行業(yè)大量運用，收購兼并、業(yè)務多元化此起彼伏，金融機構間的競爭，特別是對優(yōu)質客戶的競爭日益激烈。”縱觀發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展史，金融市場激烈競爭的必然結果是大量金融機構并購的出現(xiàn)。我國金融業(yè)如今正處于跨國并購初期，國內(nèi)曾一度倡導的銀行股份制改造還未接近尾聲，占市場壟斷地位的四大國有商業(yè)銀行已有國外金融機構通過股權購買等方式入駐。一直以來，國內(nèi)商業(yè)銀行效率低下，如何在市場化進程中提高中資金融機構競爭力，特別是國際競爭力始終是各界關注焦點。對于具備先進管理模式的國外金融機構入股無疑值得褒獎，但并購可能引發(fā)以大規(guī)模裁員為特征的就業(yè)不充分，更為甚者，如格林斯潘所評論的，“金融業(yè)的并購可能威脅全球金融體系的安全。”

隨著信息革命、經(jīng)濟全球化和金融化模式的固定，金融壟斷資本主義形成的必要條件已具備，近觀我國所處的國內(nèi)外發(fā)展環(huán)境，成立金融反壟斷規(guī)制體系的時機基本成熟。

2．中國金融反壟斷規(guī)制現(xiàn)狀

改革開放以來，一個接一個的產(chǎn)業(yè)壟斷格局被先后打破，唯獨金融領域的壟斷仍保留至今，金融是經(jīng)濟改革的最后一個堡壘。在企業(yè)競爭步伐加快的同時，我國能否形成新的金融體制，加快金融市場化進程，增強我國金融業(yè)國際競爭力，已成為加入世界貿(mào)易組織后金融業(yè)是否經(jīng)得住考驗的重要條件。在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變的過程中，金融壟斷帶有很強的行政色彩。破除壟斷、維護和諧的競爭環(huán)境才能為金融平穩(wěn)發(fā)展注入活力，而這項任務的啟動須借助反壟斷規(guī)范體系的完善。目前，作為普通規(guī)范的反壟斷法處于起草階段，而作為特別規(guī)范的金融反壟斷規(guī)制體系更未建立。

現(xiàn)行的金融監(jiān)管格局為“一行三會”，但卻無具體實施金融反壟斷的監(jiān)管部門。一方面，由于人民銀行的法定職責是制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定，其工作重心即是建立、健全、維護并管理中國貨幣市場。雖然對金融業(yè)的統(tǒng)計、調查、分析和預測也是其職責構成之一，但這些工作常被視為對貨幣政策執(zhí)行的有效支持，很少與金融反壟斷規(guī)制相結合。另一方面，依據(jù)“分業(yè)監(jiān)管”原則，“三會”分業(yè)、分層對中國微觀金融體系進行監(jiān)管。

實踐中，當金融業(yè)出現(xiàn)較大的或者涉外的并購、IPO、分拆等資本運作案時，中央一級的監(jiān)管委員會才會對銀行業(yè)、證券業(yè)及保險業(yè)的股權變動進行審查；其在省級及以下級別的派出機構卻無主動審查并批準股權變動的權能。例如，根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三章有關職責之規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的派出機構主要對金融機構的地址、名稱、設立及解散等四項內(nèi)容進行審批。另外，即便是中央一級的金融監(jiān)管機構進行審批，也只是停留在對特定技術指標的形式微觀審查，很少考量對宏觀經(jīng)濟可能會造成的影響。

3．美國金融反壟斷法律規(guī)范

（1）美國金融反壟斷監(jiān)管立法。從美國金融監(jiān)管法制進程可看出，自20世紀初至今，美國一直注重反壟斷問題。從法律分布看，金融反壟斷監(jiān)管立法分為普通法和特別法。

第一，普通法。美國1890年通過《謝爾曼法》（Sherman Act），1914年頒布了《克萊頓法》（Clayton Act）。之后，依據(jù)《克萊頓法》體系，在1938年又通過了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（FederalTrade Commission Act）。后兩部法律對金融反壟斷的運行起到了普通規(guī)范和指引作用，具體規(guī)定為：“……，美聯(lián)儲……應頒布規(guī)定以阻止不公平或者貿(mào)易欺詐行為。”“……，美聯(lián)儲頒布規(guī)范時不得影響其他監(jiān)管當局制定各自相關規(guī)范。”

第二，特別法。美國股市1929年崩盤催生出與反壟斷密切相關的《1933年銀行法案》和《格拉斯—斯蒂高爾法案》（Glas-s Steagall Act），該法案要求投資銀行和商業(yè)銀行業(yè)務分離。隨著經(jīng)濟復蘇和經(jīng)濟迅猛發(fā)展，此法案被視為“為保護投資者和儲戶做得有點過頭，以至于牽扯到反托拉斯問題上去了”。在《1933年銀行法案》實施60年后，此法案在格林斯潘積極倡導“應允許混業(yè)經(jīng)營”下分崩離析，取而代之的是1999年11月12日美國國會通過的《金融服務現(xiàn)代化法案》（《格愛姆—里赤—布里利法案》，Gramm-Leach-Bliley Act）。與前法案相比，新法案提出了功能監(jiān)管替代行業(yè)監(jiān)管的新型金融監(jiān)管模式。就金融反壟斷管制部門而言，考慮到美國金融監(jiān)管格局，該法第114節(jié)的“審慎安全措施”中規(guī)定：通貨總監(jiān)署、美聯(lián)儲和聯(lián)邦儲蓄保險公司，發(fā)現(xiàn)“……如資源不當集中、競爭減弱或者競爭較少……其他負面影響時，可通過規(guī)制或命令，對（有關）關系或者交易施加限制或要求……”此外，中央銀行法（《聯(lián)邦儲備法案》， Federal Reserve Act）在第25A節(jié)賦予了美聯(lián)儲對“控制或者固定價格行為的反壟斷監(jiān)管權”；同時，該法規(guī)定了法院對做出的經(jīng)濟和刑事制裁的司法審查權。作為銀行業(yè)監(jiān)管當局，通貨總監(jiān)署、美聯(lián)儲和聯(lián)邦儲蓄保險公司在法律規(guī)定范圍內(nèi)分別進行反壟斷監(jiān)管，對他們做出的監(jiān)管意見，美國司法部將作為聯(lián)邦反壟斷的綜合執(zhí)法部門。

（2）美國金融反壟斷審查。在美國，無論金融機構是否為國內(nèi)法人，具備特定規(guī)模及資質的銀行、信托公司、金融控股公司等金融機構及其分支機構的成立、并購、退市均須得到金融反壟斷監(jiān)管當局的批準。在諸多審查要素中，競爭考量（Competitive Consideration）總是重要環(huán)節(jié)。2002年4月19日，美聯(lián)儲批準臺灣地區(qū)中國信托金融控股有限公司通過收購中國信托銀行（美國籍）投票股權（Voting Shares）注冊為銀行控股公司;2001年7月9日，美聯(lián)儲批準差斯曼哈頓銀行并購差斯得克薩斯銀行;2000年12月11日，美聯(lián)儲批準差斯曼哈頓公司并購J.P．摩根公司;2004年8月，美國司法部規(guī)定，只要瓦赤歐維亞公司剝離其資產(chǎn)即可并購南方信托公司;1999年9月，美國司法部規(guī)定，只要夫立特金融集團剝離在四個新英格蘭州的306家分支機構即可并購波士頓銀行。在這些金融審查案中，當局以“壟斷或者在相關銀行市場圖謀壟斷或者在相關銀行市場實質性地較少競爭，除非發(fā)現(xiàn)反競爭效果在價值上明顯超過該交易對服務社區(qū)的便利及需求等公共利益”為準繩，通過分析相關金融產(chǎn)品、區(qū)域金融市場、金融產(chǎn)業(yè)集中度、金融市場進入難易程度、金融市場擴張或縮小速度等，深層次研究金融競爭環(huán)境所受影響，最終做出是否允許特定金融交易的裁決。

（二）現(xiàn)行金融監(jiān)管格局中的我國金融反壟斷職能承擔

1．人民銀行履行金融反壟斷職能的可行性

（1）金融反壟斷職能承擔是貨幣政策有效實施的重要輔助。人民銀行在微觀金融領域的行業(yè)監(jiān)管職能分拆后，以制定和執(zhí)行貨幣政策為第一要務，所有職能的履行都服務于此。人民銀行履行金融反壟斷職能，可進一步疏通貨幣政策有效傳導路徑，提高貨幣市場和資本市場效能，進而促進金融市場競爭。在人民銀行職能構成設計中，反洗錢職責由公安部門劃轉至人民銀行即是先例。在《中國人民銀行法（修正）》頒布并實施前，公安部門履行反洗錢職責。新法修訂時，立法者認為洗錢行為幾乎都涉及金融機構，而人民銀行同金融機構有著長期廣泛的聯(lián)系；此外，考慮到洗錢行為對我國貨幣政策的負面影響，出于對現(xiàn)代功能監(jiān)管的考慮，在將銀行業(yè)監(jiān)管職能從人民銀行剝離的同時，將反洗錢的接力棒轉交至人民銀行手中。由于貨幣政策在市場集中度較高時效率弱化，金融反壟斷作為人民銀行新職能將是必然。

（2）金融反壟斷是人民銀行法定職能的延伸。壟斷導致的規(guī)模不經(jīng)濟已得到發(fā)達國家認同，美聯(lián)儲的三大目標和功能監(jiān)管均與“競爭”（Competitive）密切相關。《中國人民銀行法》第1條規(guī)定：“為了確立中國人民銀行的地位，明確其職責，保證國家貨幣政策的正確制定和執(zhí)行，建立和完善中央銀行宏觀調控體系，維護金融穩(wěn)定，制定本法。”第31條規(guī)定：“中國人民銀行在國務院領導下，制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定。”雖然以上兩條未明確規(guī)定反壟斷職能，但法律卻使用了兜底條款，凸顯了未來金融反壟斷職能歸屬的立法傾向。順應中國經(jīng)濟金融發(fā)展趨勢，借鑒他國經(jīng)驗，金融反壟斷必將成為人民銀行法定職能的重要延伸。

（3）金融反壟斷職能的承擔要求監(jiān)管當局對經(jīng)濟狀況有宏觀把握。人民銀行承擔金融反壟斷職責可從宏觀角度出發(fā)，運用制度經(jīng)濟分析，充分考量我國金融產(chǎn)業(yè)運行狀況并做出產(chǎn)業(yè)政策判斷，結合當時、當?shù)氐慕?jīng)濟運行，審時度勢，做出相應行政裁決。具體的規(guī)范框架可以是“結構主義”或者“行為主義”；在經(jīng)濟高速發(fā)展時，可以采取嚴厲的反壟斷管理措施，而在經(jīng)濟發(fā)展相對不景氣時，則采取寬松的反壟斷規(guī)制政策。

（4）金融反壟斷規(guī)范域外效率的國際協(xié)調。中國加入世界貿(mào)易組織并經(jīng)過幾年緩沖期后，將完全履行我國承諾的“一攬子”協(xié)議。根據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》，中國金融市場之門已對外敞開。而世界貿(mào)易組織的國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則和程序合理原則向我國金融監(jiān)管提出了更高要求，跨國金融業(yè)運作定將觸及金融反壟斷規(guī)范的域外效率問題，例如，如何參與國際金融活動以及由誰參與國際金融活動必然涉及國家行為。就法律規(guī)定的職能而言，人民銀行作為我國中央銀行，能合法從事有關國際金融活動，與其他主權國家合作，解決金融反壟斷規(guī)范的域外效率問題，具體操作中可考慮簽署雙邊協(xié)定或多邊協(xié)定。

2．“三會”承擔金融反壟斷職能的可行性

（1）“三會”對貨幣政策實施缺乏先天的法律支撐。就宏觀經(jīng)濟來看，國家政策可分為貨幣政策和財政政策。金融監(jiān)管是為貨幣政策順利實施而服務的，對于可能影響貨幣政策的客體進行監(jiān)管宜由貨幣政策執(zhí)行者為之，否則，金融監(jiān)管部門不但會有越俎代庖之嫌，還可能影響到貨幣政策既定目標的順利實現(xiàn)，進而影響我國經(jīng)濟整體發(fā)展。

（2）“三會”的成立是出于對金融分業(yè)監(jiān)管的考慮，但由于金融創(chuàng)新和混業(yè)經(jīng)營，金融反壟斷職能若由“三會”分別承擔將導致監(jiān)管的社會成本提高、職責重疊，甚至導致監(jiān)管漏洞頻發(fā)。在混業(yè)監(jiān)管和金融創(chuàng)新為時代主題下，分業(yè)監(jiān)管的滯后性、低效性將日益顯現(xiàn)。

（3）“三會”雖有開展與銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)監(jiān)督管理有關的國際交流、合作活動的法定職能，但對經(jīng)濟全球化進程中處理突發(fā)事件的應變能力和經(jīng)驗不足。可預見的是，未來資本跨境運作所引發(fā)的金融反壟斷域外效率是金融監(jiān)管當局必須面對的重要問題，參與此問題解決的主體應具備更強的對外協(xié)作能力和更豐富的國際經(jīng)驗。

（4）“三會”金融監(jiān)管體系內(nèi)，“維護公平競爭”的立法著眼點是規(guī)范市場準入，并未滲透到對壟斷行為的規(guī)制。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第3條規(guī)定：“銀行業(yè)監(jiān)督管理應當保護銀行業(yè)公平競爭，提高銀行業(yè)競爭能力。”雖然該條有鼓勵市場競爭的指引作用，但在第三章規(guī)定的18項監(jiān)督管理職責中，維護公平競爭規(guī)范的核心是規(guī)范銀行業(yè)的準入和退出，未從本質上對涉嫌壟斷行為進行更為寬泛的具體規(guī)制。《公司法（2005年修訂）》也從法律的另一層面證實了“規(guī)范市場（包括金融市場）準入”是我國近年來立法核心的判斷。

（三）中國金融反壟斷立法前沿

1．金融反壟斷規(guī)范的價值取向：保護金融消費者與效率的博弈

在反壟斷立法中，許多學者倡導以保護消費者為首要價值取向，部分原因出于壟斷對社會福利的減損；然而，有學者駁斥，認為反壟斷的價值取向應以效率為主，因為市場經(jīng)濟發(fā)展程度高低的重要標尺即是效率；此外，還有一些學者認為，保護消費者和效率并非零和博弈（Zero-Sum Game），因為效率的提高會產(chǎn)生一定的正外部性，消費者將受益，在倡導保護消費者的同時，企業(yè)也在設法提高效率。以上爭論在反壟斷立法中僵持不下，回歸金融反壟斷，此價值取向的選取卻較為明晰。從法律經(jīng)濟學角度而言，保護消費者是出于法律的“公平、平等和誠信”原則，而提倡效率卻是源自經(jīng)濟的理性發(fā)展，若政策制定者認可保護消費者為重，其將選取前者；反之，則選取后者；若要兼顧二者，除非出現(xiàn)現(xiàn)實中較難滿足條件的帕累托最優(yōu)（Pareto Optimality）。功能監(jiān)管模式下，金融政策制定者由于具備堅實的經(jīng)濟、金融基礎，制定和實施政策時必凸顯經(jīng)濟、金融專業(yè)思維，在承擔制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定的責任過程中，將更傾向于經(jīng)濟、金融的重要原則——效率，所以，金融反壟斷所體現(xiàn)的價值取向極可能以“效率”為首。當然，保護消費者原則也不應被忽視。

1950年，美國修正了《聯(lián)邦儲備法案》，重新頒布了《聯(lián)邦儲蓄保險法》（FederalDeposit Insurance Act），確立了聯(lián)邦儲蓄保險制度。雖然我國仍無反壟斷體系，更無從談起金融反壟斷規(guī)制，但正著手建立的銀行存款保險制度為未來在金融反壟斷規(guī)制體系下保護消費者權益提供了重要保障。

2．金融反壟斷規(guī)范的立法選擇：行為主義與結構主義的協(xié)調

縱觀全球實行反壟斷的國家，在選取反壟斷規(guī)范時，無非是行為主義或者是結構主義，二者在不同的歷史時期，政策制定者將進行不同程度的微調。未來搭建金融反壟斷規(guī)范框架時，應充分考慮二者差異，但值得注意的是，行為主義與結構主義并非必然沖突，立法時可加以協(xié)調。在涉及并購、金融機構設立等影響金融產(chǎn)業(yè)結構時，可考慮結構主義，而在提供貸款、信貸等金融產(chǎn)品時，可考慮行為主義。規(guī)范金融控股公司和其他金融機構退市時，作為結構規(guī)制的反壟斷審查應有所區(qū)別。此外，為節(jié)約因時效帶來的社會成本，應規(guī)定結構審查的發(fā)起由金融反壟斷當局直接承擔。在規(guī)范金融機構銷售金融產(chǎn)品或者提供服務時，應采取更加審慎的行為主義以保護合理的金融產(chǎn)業(yè)競爭秩序，同時，立法還應賦予金融消費者向金融反壟斷當局的告發(fā)權以及查證后的獎勵權等。

3．金融反壟斷規(guī)范的立法滲透：完善金融控股公司規(guī)則

控股公司自1889年在美國新澤西州出現(xiàn)至今，其發(fā)展就與反壟斷保持著千絲萬縷的聯(lián)系，立法者對控股公司的限制維護了經(jīng)濟秩序和競爭環(huán)境。一般而言，根據(jù)控股公司是否參與市場運作，可分為運作型和純粹型，前者除擁有自己的商業(yè)領域外，還控制子公司從事經(jīng)營活動，而后者無自己的商業(yè)領域。在金融領域，考慮到合并（Consolidation）為金融機構帶來優(yōu)勢，金融巨頭不甘落后，金融控股公司不斷涌現(xiàn)。20世紀初，由于金融控股公司未被嚴厲管制，金融財閥們壟斷了關系國計民生的主要產(chǎn)業(yè)，銀行業(yè)資金不斷流入股市，資本市場泡沫最終爆裂，引發(fā)了全球經(jīng)濟大蕭條。之后，各國政策制定者不斷出臺反壟斷規(guī)范（包括金融反壟斷規(guī)范），嚴格管控金融控股公司。

近年來，我國經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展，市場經(jīng)濟體制不斷強化，競爭日益激烈，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營趨勢越來越明顯，金融控股公司備受追捧，但金融控股公司可能帶來的負面效應卻未得到應有重視。初期，金融控股公司的合并行為帶來金融市場參與主體減少。一方面，他們可能以社會福利和金融消費者利益為代價積極追求壟斷利潤；另一方面，隨著市場集中度提高，為降低運作成本，業(yè)務重疊的冗余人員將可能被辭退，從而導致特定領域人員的集體失業(yè)。中后期，隨著公司不斷擴張，他們可能成為金融企業(yè)和非金融企業(yè)大股東，掌握國家經(jīng)濟命脈，威脅國家經(jīng)濟安全。在未來金融控股公司立法中，金融反壟斷理念應得到足夠的重視和體現(xiàn)。

4．金融反壟斷規(guī)范的立法延伸：銀行業(yè)公司治理的價值

（1）銀行業(yè)公司治理模式選擇。全球銀行業(yè)公司治理模式主要包括歐洲模式和美國模式，其二者差異為：第一，歐洲銀行可擁有或控制非銀行企業(yè)或產(chǎn)業(yè)組織，美國的銀行或者控股公司不允許擁有或控制非銀行企業(yè)或產(chǎn)業(yè)組織。歐洲的銀行比美國的銀行更多地定位于企業(yè)，也必然更多地涉足公司治理；第二，歐洲對銀行業(yè)的管制寬松，允許銀行自由開立營業(yè)網(wǎng)點，而且其監(jiān)管機構不如美國當局非常關注金融壟斷，因此歐洲銀行業(yè)的集中度較美國銀行業(yè)集中度更高。我國在未來金融機構公司治理模式中，無論是選擇美國模式還是選擇歐洲模式必將正視金融反壟斷規(guī)制問題。如選擇歐洲模式，金融機構所控企業(yè)或產(chǎn)業(yè)組織在市場化運作中很難保證不會觸及壟斷界線；如選擇美國模式，金融機構所控制的其他金融機構將會成為市場直接參與主體，在市場拓展中將可能直接觸犯金融反壟斷規(guī)則。

（2）銀行業(yè)公司治理的法律環(huán)境。在銀行業(yè)放松監(jiān)管和經(jīng)濟一體化趨勢下，作為混業(yè)經(jīng)營重要手段的并購等資本運作方式將會使企業(yè)在短期內(nèi)持有或控制目標企業(yè)股權。在公司治理過程中，立法者往往采取增加透明度和創(chuàng)造市場平臺的方法促進金融市場穩(wěn)健發(fā)展。在銀行業(yè)公司治理法律規(guī)范體系中，由于《金融反壟斷法》（或者金融反壟斷制度規(guī)范）有助于改善信息不對稱并保護利益相關者權益，因而也就構成了銀行業(yè)公司治理必不可少的法律要素。在國際方面，國際清算銀行的巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在2005年10月31日發(fā)布的《加強銀行組織的公司治理評論》第13條指出：“好的公司治理要求一個合適并高效的法律、規(guī)制和制度基礎。其包括宏觀經(jīng)濟政策、商法體系和會計準則等能影響市場完整性和總體經(jīng)濟效能的諸多要素，這些要素可能游離于金融監(jiān)管范圍之外。”在歐洲，德國亦將《反壟斷法》《證券交易法》《重組法修正案》《金融市場第四促進法》《收購條例》《稅法》和《公司控制與透明度法》列為銀行業(yè)公司治理法律環(huán)境的構成部分。