現代財產法的理論建構

王衛國

21世紀初，我國民法學界曾有過一次關于民法典體系的大討論。在這次討論中，王家福和費宗祎提出將無形財產寫入民法典的主張。王家福認為，無形財產需要知識產權法來保護，如果中國人將知識產權的一般規定寫入民法典，將是對人類的貢獻。他說：“我想，財產就寫兩大編：一編是無形財產，一編是有形財產。它們都是絕對的、排他性的權利，都是人特別需要的權利。”盡管這些意見在當時沒有得到多數人的贊同，卻提出了一個意義深遠的課題：財產概念的再認識和財產法體系的再設計。其中一個根本性問題，就是如何在新的財產權架構之下協調傳統物權與業已存在或需要創建的新型財產權之間的關系，并且建立起具有包容性和開放性的新的財產法理論體系。

2006年，《荷蘭民法典》財產法部分的中譯本在國內出版。人們在這部法典中看到一個統領各種財產權的“財產法總則”（第3編）。在該法典中，“財產”（patrimony）是作為有體物和無體物的上位概念，被明確規定為“包括所有的物和所有的財產權利”。這代表了一種新的嘗試：將有形財產和無形財產整合到一個廣義的“財產法”（patrimonial law）之中，并為之制定統一的法律規則。按照荷蘭人最初的設計，在“財產法總則”之后，分別是繼承法、物權法、債法總則、有名合同、運輸法和智力成果法各編。但經過多年的努力，智力成果法編的立法幾經挫折，無疾而終。

目前，中國民法的法典化仍在緩慢地跋涉中。2002年12月全國人大常委會第一次審議民法典草案之后，迎來了物權法和侵權責任法的頒布。但這并不能代替民法典。民法的法典化是一個宏大的工程，它實現著一國民事法律的整合，并體現著一國民法理論的提升。在近年來與歐洲學者的交往中，筆者聽到一個聲音：21世紀新民法典的希望在中國。對我們來說，歷史機遇就是歷史責任。要創立適應新時代的中國民法典，就要積極探索具有時代特征的基礎理論。本文試圖邁出理論探索的步伐，為通往未來中國民法典的道路鋪一塊磚石。在以下的論述中，筆者將分析四對范疇，并在此基礎上提出新的財產分類和財產權體系架構。這四對范疇是：財產與財產法，有形財產與無形財產，實物財產與信用財產，財產與人格。

一 財產與財產法

（一）物與財產

羅馬法中的財產法實際上就是物法。按照《法學階梯》人法、物法和訴訟法的三分法，物法涉及的是物（res）。在羅馬法上，res不僅指物質客體，也指債、通行權等抽象的物。這兩類物的共同點在于它們都是具有經濟價值的財產，即物法包括了所有可以用貨幣計量的權利。準確地說，羅馬法中的物是指一切人力可以支配，對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物。在優士丁尼的《學說匯纂》中，它包括有體物、權利和訴權，又稱“財物”（bona）。

1804年法國民法典的一個極具特色的概念就是廣義財產（patrimoine，也稱總體財產）。它是指現存的和未來的權利和義務的總體，亦即屬于民事主體之具有經濟價值的權利義務的總和。廣義財產同時集中了權利和債務，它包含著資產和負債，資產由權利組成，負債由債務組成，二者密不可分。按照廣義財產的概念，物不過是財產的一類，無論它與其他財產相比具有多么重要的地位。這與優士丁尼《法學階梯》中的“處在我們財產中的物”的觀念是一致的。所以，從羅馬法到法國民法典，都沒有獨立的“物權”和“物權法”概念。

一般意義上的財產（biens）概念與廣義財產（patrimoine）概念，有著不同的理論基礎。一般意義上的財產描述了一種“利益”，它可以滿足人類的物質需要；而廣義財產則是建立在法律對主體人格認同的基礎之上，是人格在經濟層面上的表現。按照法國民法理論，凡存在法律人格，則必有一廣義財產。由此說明了人格與財產之間的關系以及財產對于個人自由的重大意義。

在德國民法中，債權法和物權法一起構成了一般財產法。但是，“財產”概念在財產權制度構建中并不具有基礎性地位，在法律中既無定義，也缺乏一般性規定。

德國民法奉行“物必有體”原則，把財產法律關系中的“物”限定在有體物的范圍內。在潘德克頓法學的私權理論中，法律關系的三要素——主體、客體和內容——是嚴格區分的。如果將權利等無體物作為財產支配權的對象，勢必造成法律關系中客體與內容不分。為了保持法律關系概念的準確和清晰，將財產權關系中的“物”限于“有體物”更為可取。權利不能作為法律關系客體的說法盡管符合邏輯，但卻并不完全符合經驗。比如，德國民法就承認權利質權等權利物權。

（二）財產概念與財產法模式

從歷史沿革看，大陸法系的財產法模式是圍繞著“物”的概念演進的。對“物”的認識發展到什么程度，財產法的模式也就演進到什么階段。

羅馬法在“物即財產”的觀念下，形成了以寬泛的所有權統領的一元化財產法模式。在這種模式下，他物權、債權以無體物的形式存在，但沒有取得與所有權平行的地位；前者對后者具有依附性。《法國民法典》在“物”的概念上對羅馬法并無實質性突破，仍將他物權和債權等同于無體物，將役權、使用權、居住權等視為對所有權的限制，將債權和擔保物權視為取得財產的方式，在體系上仍然是以所有權為中心的模糊的一元化模式。而《德國民法典》把“物”限定為“有體物”，把以往民法中的“無體物”剔除于“物”的概念之外，并在此基礎上對所有權進行了明確的界定，同時把地上權、役權、先買權、抵押權、質權等與所有權并列，形成物權制度，使債權脫離所有權的束縛，形成了獨立的權利類型。由此開創了物權與債權相區分的二元化模式。這是一個歷史性突破。

當然，羅馬法進行過物權與債權的區分，但這是建立在訴訟類型區分的基礎上的。德國民法以支配權與請求權這兩種基本權利的區分為基礎，將財產權利分為物權與債權這兩種基本類型，這在大陸法系財產法的發展過程中具有里程碑式的意義。此后的民法典都采用了物債分編的結構模式。

物權與債權的二元劃分可以從不同角度來理解。首先，德國民法對財產權中的物權與債權二元劃分，實質上是一種支配權與請求權的劃分。這種支配權的典型就是物權，而請求權則是指債權。物權概念是中世紀注釋法學派在研究羅馬法“對物之訴”的基礎上建立的，而將物權定位于支配權則是德國民法的成果。其次，德國民法對物權與債權的區分是建立在權利客體區分的基礎上。按照薩維尼的理解：物權支配的是物，債權支配的是他人行為，而這些行為的目標在于為我們取得物上的權利或對物的享用。根據客體的屬性來界定權利和設定規則，這種方法具有鮮明的實用性，但也有一定的局限性。當社會生活的變遷產生出新的客體時，原有的權利體系就可能不敷應用，就需要創制新的權利類型。不過，在法律演進中，權利體系的擴充仍要遵循按客體屬性設定規則的路徑。

從民事權利體系化的角度看，物權與債權的二元劃分便利了私權體系的構建，為法典編纂提供了理論框架和技術支持。德國民法區別于羅馬法和法國民法的根本之處，正是在學說和理論上采用了這種私權結構體系。

從哲理層面看，《德國民法典》所采行的二元財產模式，是一種韋伯所述的邏輯形式理性的表現。這種邏輯形式理性要求法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上以法律制度的內在因素為決定性尺度，其邏輯性要達到這樣的程度，即法律的具體規范和原則被有意識地建構在法律思維的特殊模式里，這種思維具有極高的邏輯系統性，因而只有從預先設定的法律規范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷。在這種邏輯的指導下，財產權制度的設計必然要在一種嚴格的形式結構下進行，其形式結構的選取，絕不是立法者任意決斷的行為，而必須以學者長期研究的成果為基礎。邏輯代表著科學與理性，邏輯的權威性制約立法者的任意性，這是法律史上具有深遠意義的轉折。

需要指出的是，在德國民法創制之時，人類社會還處在實物經濟的時代。通過物權和債權分別建立起以有體物的享用與交換為中心的靜態秩序和動態秩序，足以滿足當時的社會經濟需要。因此，不難理解，隨著人類社會進入實物經濟、知識經濟與信用經濟三位一體的新時代，這種體系就難免在現實面前顯示出局限性。

20世紀70年代以來，科技的發展產生了“知識經濟”概念。現代經濟把知識作為重要的生產要素，知識投資不僅帶來實物經濟產品的增值，而且產生出大量滿足人們生活及交往需要的知識產品。知識產權和其他無形財產就是知識經濟在法律上的產物。而以信用貨幣和各種信用產品及金融交易為基礎的信用經濟，更是在現代經濟社會中發揮著主導作用。自20世紀80年代以來，知識經濟與實物經濟、信用經濟之間的相互滲透和作用越來越強，由此帶來了全球經濟的根本性變化。

知識產品、信用產品在產生、利用和交易的過程中，產品擁有者的利益需要得到法律保護。于是，專利權、版權、商標權、股權、證券權利和其他無形財產權應運而生。由此產生了以下需求：首先，由于這些無形產品與有形產品具有一定的經濟上和交易上的共性，需要整合財產權的概念，創建一個具有高度包容性的財產法體系，從而為各種不同形態的財產提供統一的法律調整框架；其次，由于無形產品的無限豐富性，需要針對它們的特殊性制定能夠適用于各種無形財產的法律制度；最后，無形產品畢竟有別于實物產品，在保護方式以及法律關系中的利益平衡上，需要考慮其特殊性。顯然，傳統理論與新經濟時代的財產保護需求之間存在一定的差距。

20世紀以來，面對時代變遷帶來的財產權創新，德國民法也呈現出一定程度的開放趨勢。例如，在當代德國民法理論中，作為一種無體財產權，知識產權已經被認為是一種與物權一樣的支配權。雖然支配對象屬性的不同導致了知識產權與物權的區別，但由于在絕對權的法律性質方面存在共性，它們都被作為支配權看待。這樣，至少在法學家的教科書中，無體財產權已經取得了與物權、債權相并列的地位。

總之，財產權概念的重新整合是當今世界的一個趨勢。其基本要求，就是要拆除橫隔在有形財產與無形財產之間以及物權與債權之間的藩籬，使所有具有經濟價值的資源的享有和流轉都能夠在共通的財產概念之下共享法律秩序的承認、保護、便利和安全，進而克服以往財產權理論在功能和價值上的片面性，實現財產權的經濟效用與政治、倫理等價值之間，以及個體利益與社會利益之間的會通與平衡。

二 有形財產與無形財產

（一）無形財產與財產法體系

優士丁尼在《法學階梯》中提出了“有些物是有體物，另一些物是無體物”的劃分。這種劃分的創立有兩個重要的原因。首先，古羅馬商品經濟的發達，帶來了私權的繁盛和社會交往的頻繁，使人們體驗到無形財產權利的價值。其次，古羅馬法律科學的進步，初步形成了對法律現象加以抽象的方法。運用這種方法，法學家可以按照不同的標準，對物做出各種各樣的分類，包括有形物與無形物、交易物與非交易物、要式物與略式物、可替代物與不可替代物、主物與從物等。

但是，羅馬法上有體物與無體物的劃分，并未擺脫物權以有體物為基礎的法律思維。對于處在農業文明時代的羅馬人來說，現實中真正的“物”只能是實體的物，當時的“無體物”概念實際上是對權利的有體化擬制，即將權利擬制為物，以便采用有體物的程序實現無體物的轉讓。這表明，羅馬法中的無體物只是借物思維的結果，而不是現代意義上的無形財產概念。

近代民法一向承認有形物與無形物的劃分。英美法也存在有形動產與無形動產的劃分。有形財產和無形財產都具有財產權的基本屬性——絕對性及排他性。當一項財產權利成為絕對權時，無論該財產權利所指向的經濟利益是否具有實物形態，權利人就該項權利享有法律保護其不受任何人侵害的對世效力。

知識產權和物權都具有絕對權的性質，但是，知識產權畢竟有其特殊性。首先，知識產權的客體是智力成果，而智力成果具有可分享性。作為一種知識，智力成果一旦被一個人知悉，無論以后為多少其他人知悉，他都不會失去它。與知識分享相伴隨的是對知識的利用。在現實生活中，智力成果的產權人可以容忍他人的了解，只是不容忍他人未經許可的利用。所以，權利人的利益關注點，不是保持對知識本身的占有狀態，而是對這些知識的排他性利用。知識產權的排他性針對的不是他人的非法占有，而是他人的非法利用。

其次，知識產權是復合權利，其內容不僅有多種財產性質的權利，而且有人身性質的權利。但是，在知識產權中，財產性利益是權利人的主要利益，也是權利人取得權利和行使權利的主要目的所在。知識產權本質上屬于無形財產權。所以，將知識產權納入財產法是正確的。

最后，知識產權是有限制的權利。知識產權制度的目標，不僅在于鼓勵人們從事智力成果的創造，而且在于促進社會對知識的利用。知識產權法既要保護私人利益，也要保護公共利益。因此，在知識產權法律制度中，既存在私法因素，也存在公法因素，如專利權和商標權的審查授予、強制許可，商標管理等。這種情況，給知識產權法納入民法體系帶來了一定的難度。但是，如果不過分追求民法作為私法的“純潔性”，知識產權法律中的某些含有公法因素的制度仍可以為具有開放性的民法體系所接納。同樣的，知識產權的其他限制如專利權、著作權的保護期限，并不妨礙它們在權利存續期間享受財產權保護。

上述種種情況表明，簡單地套用物權法的規則，不足以充分保護人們在智力成果上的財產權，也不足以有效建立知識產權的法律秩序。因此，需要在民法體系中為知識產權提供存在和發展的空間。

（二）支配權與絕對權

在近代民法中，以有形財產為對象的物權概念始于德國民法。《德國民法典》第90條規定：“本法所稱的物為有體物。”由此將無體物排除于物權保護的范圍之外。我國《物權法》第2條規定：“本法所稱物，包括不動產和動產。”這基本上也是以有形財產為客體的。

歷史上首先使用物權概念的，是1811年《奧地利民法典》的規定：物權，是屬于個人的財產上的權利，可以對抗一切人。其中，物權的客體是“財產”而不是“有體物”，權利的基本屬性是絕對權而不是支配權。由此可見，權利屬性的定位與權利客體的范圍存在著內在聯系：當權利客體被限定于有體物時，突出物權的支配權屬性便是順理成章的；而當權利客體不限于有體物時，鑒于無體財產的保護難以依賴對客體的人力控制，則需要借助于法律之力的控制，即通過絕對權的彰顯來強調權利人對抗不特定義務人的地位和能力。

在物權與債權二元劃分的模式中，支配權與請求權是兩個基礎性概念。其實，所謂支配與請求，不過是權利人實現利益的不同方式。支配權的本質是保護權利人對物加以占有、享用和處分的自由意志。因此，支配權的著眼點是從人與物的關系出發界定權利主體在權利客體上的意志實現方式。在以支配權為中心的物權概念中，人與物的關系是第一位的，人與人的關系是第二位的，或者說，前者是后者的邏輯前提。在這樣的理論模型中，一種法律關系若要被承認為物權關系，必須首先具備支配權的性質，然后才能成為對世權。因此，一項不具備支配效力的權利，即使存在著對世權性質的權利要求，也不能被承認為物權。進一步說，一項非以有體物為標的的權利，由于不具備對物支配的特征，即使具有對世的效力，也不能成為物權。例如，以信息為內容的知識產權和其他無形財產權，由于信息的無限可分享性，不具有能夠被排他性占有的性質。因此，有體物以外的事物，除了法律有特別規定的外，是難以成為物權客體的。由此可見，如果將財產法定位于物權法，其體系必定是封閉的。

物權保護的社會意義在于“定分止爭”，即滿足人們對既得財產利益的保護需求，制止對他人財產利益的任意剝奪。如果我們承認財產利益的物質形態并不是其應該得到法律保護的確定標準，那么，我們也可以說，即使不是有形之物，只要是已有明確歸屬并具有保護價值的經濟利益，就有允許其享受排他性權利的必要。在這里，重要的不是權利人以何種方式實現自己的利益，而是賦予權利人何種法律地位才能使他能夠主張第三人對他承擔不作為義務，以及在違反不作為義務的情況下承擔民事責任。顯然，在財產形式日益多樣化的今天，討論這個問題有重要的現實意義。

于是，應注意另一個概念——絕對權（對世權）。德國學者對絕對權的表述是：“一項權利可以相對于每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利便是絕對權。”在民事權利中，除了債權（即請求權，亦即相對權）以外的各類權利，如物權、知識產權和其他無形財產權、人格權、身份權（如親屬權、社員權）等，都屬于絕對權的范疇。債權在一定情況下（如第三人侵害債權），也具有絕對權的性質。

在英美法系，布萊克斯通是絕對權理論的奠基者。他指出，絕對權是每個人因其為個人而非因其為社會成員而有權享有的那些權利。布萊克斯通的絕對權概念可以歸結為三個命題：①絕對權以自然法為依據；②絕對權可以由于實在法為了文明社會的福祉而施加的必要限制而有所虧蝕；③絕對權在立法者認為明智的范圍內，以實在法塑造的形式受到保護。他將絕對財產權定義為個人“自由使用、享有和處分他的一切所得而不受除國家法律以外的任何管制或減損”。因此得出的推論是：任何人自由保有的財產不得被剝奪或侵占，除非是依據法律或判決。

對于財產的這種認識，可以追溯到羅馬法。在《學說匯纂》中，烏爾比安指出：“‘財產’（bona）這個詞或是自然法上的，或是市民法上的。財產，根據自然法被說成是使人幸福（即使人變得幸福）的東西，使人幸福即有用。”既然一切使人幸福的東西都可以成為財產，那么，財產當然不會限于有形物；無物質形態的東西，只要能夠使人幸福，并且能夠以某種形式被認知和被確定歸屬，也可以成為財產。從這個意義上說，財產的概念大于人們通常理解的物的概念。實際上，絕對權概念的真正意義不是為權利人享受利益提供法律基礎，而是為設立不特定相對人的不作為義務提供邏輯前提。設立不特定相對人的不作為義務是實現權利保護的必要條件。保護權利就是保護作為權利主體的人。

當然，不特定相對人的不作為義務，在以支配權概念為邏輯前提的情況下也可以設立。然而，在以絕對權概念為起點的情形下，能夠成立這種義務的財產權范圍要大大超過采用支配權概念時的情形。因此，以絕對權作為界定財產權的核心概念，有利于擴大財產權的保護范圍，從而在新型客體大量涌現的時代實現財產法的整合。從理論上說，支配權中心與絕對權中心代表了兩種法學方法：前者立足于人與物的關系，著眼于法律現象，注重于邏輯的周延；后者立足于人與人的關系，著眼于法律目的，注重于規范的效用。

荷蘭民法的經驗告訴我們，將財產權定位于絕對權是與將物和其他多種權利集合于“財產”概念之下的體系安排相適應的。綜覽《荷蘭民法典》第3編可以發現，作為財產權基本屬性的絕對權產生出兩方面的效力。首先，絕對權產生出對世權效力，即對抗任何人的權利；其次，絕對權產生出在權利客體上的支配效力，即所謂的追及力。此外，絕對權還產生出救濟權，即在權利受侵害時以訴訟或非訴訟的方式請求損害賠償、排除妨害等法律救濟的權利。這些效力，無論對物權還是知識產權等無形財產權，都是適用的。

由此可見，在將財產權的諸種效力納入絕對權范疇的基礎上，以絕對權為中心定義財產權概念，符合現代財產權領域擴張和內部整合的需要。

（三）物權法與開放式財產法

從抽象意義上說，“財產法調整人們之間因物而產生的法律關系”。如果這樣定義，我們可以將民事法律一般地分為人身關系法和財產關系法，或者按照羅馬法《法學階梯》的概念，分為人法和物法。《法國民法典》大體上是按照這種體制設計的。

再具體一些，也可以說，財產法是主要規定具有絕對權性質的財產權的法律。當然，財產法需要規定的，不僅有各種類型的絕對權，而且有相對權即債權，同時還有與兩類財產關系皆有聯系的法律制度，例如財產用益制度、財產擔保制度、財產共有制度、財產登記制度、權利救濟制度等。因此，如果采用絕對權中心的財產權定義，我們仍不妨在人法之外建立一個既承認絕對權與相對權（債權）的區分，同時又能包容二者的財產法。也就是說，建立一個主要由有形財產權和無形財產權構成的財產體系和一個債權法體系組成的大財產法。這既不是回歸一元模式，也不是創建三元模式，而是對二元模式的繼承和改進。其改進之處就在于，克服物權法的封閉性，引入具有開放性的財產概念。

三 實物財產與信用財產

（一）貨幣與信用財產

在現代經濟社會中，財產法的一個基本使命是促進財富增長。財產法與契約法所帶來的產權預期始終影響著市場參與者的基本行為動機。交易創造財富不僅意味著交換創造的需求帶動了物質產品的生產，而且意味著交易創造的信用本身就是財富。信用的初始形態是合同的未來履行，而信用的發達形態則是以未來利益為標的合同。投資是信用交易的典型形式：投資者們將自己的財產讓渡給一個營業體，取得付給未來利潤的允諾。交易未來也是共創未來。如果說實物交易是零和博弈——買賣雙方的利益此消彼長，那么交易未來就是“雙贏”——投資各方共擔風險、共享收益。實物交易取決于現實產品的產出量，而信用交易取決于對將來的利益預期；后者沒有理論上限。早在20世紀50年代，羅斯科·龐德就曾斷言：“在商業時代，財富多半是由允諾構成的。”到了20世紀末，全球的金融交易量已經達到了實物貿易量的50倍，人類社會已經進入信用經濟時代。

在信用經濟時代，社會財富的構成呈現出一種“倒金字塔”結構：底層是以實物形態存在的物質產品，其上是商品和真實的服務貿易，再往上是股票、債券、商品期貨等，頂層則是完全虛擬的金融衍生品。這種結構有嚴密的構成規則和運行規律。總體而言，其上層部分的增長要遠高于下層部分的增長。20世紀80年代以來，隨著金融全球化和網絡技術的發展，倒置的金字塔越來越頭重腳輕，導致虛擬資產大大超過了實物資產，例如，美國在1980年至2004年的24年中，虛擬資產增長了401%，居民家庭財富中88%以上是金融資產。

信用經濟的一個特征是信用資產亦即金融資產的急劇擴張。信用資產的擴張實際上就是貨幣和貨幣衍生產品的擴張。這種擴張的一個重要條件就是貨幣的非實物化：當貨幣不再代表任何實物時，它的增量就不再受任何現實財產的約束。所以，在當代財產法的視野中，如果只有實物財產而無虛擬財產，無疑是故步自封。

在人類歷史上，貨幣經歷了實物貨幣和信用貨幣兩大時期。實物貨幣則經歷了由樸素的商品貨幣到貴金屬貨幣的演變。貴金屬貨幣制度從銀本位制、金銀復本位制發展到19世紀的金本位制。在金本位制下，貨幣是以發行者的黃金儲備為基礎的。由于可以與黃金互兌，貨幣在觀念上被視同為有形財產。與此相適應，近代民法將貨幣視作動產，《德國民法典》將代替貴金屬流通的金錢看作物。

20世紀30年代西方各國放棄金本位制以來，開始發行不可兌換的信用貨幣，信用貨幣也就在名義上成為中央銀行的債務和持有人的債權，盡管這種債權是不能兌現的。隨著信用貨幣的發行和金融事業的深入發展，信用交易已成為現代社會生活不可分割的部分。在信用交易中，貨幣的角色不是交換的媒介而是交換的對象。確切地說，信用交易以預期中的貨幣增值為目標，形成了本質上資本化、形式上證券化的信用財富。在當代，信用交易一方面脫離實物貿易急劇膨脹，另一方面卻制約著實物貿易。信用資金的供求決定著資金價格和利率；信用資金流通則決定著生產、分配、消費、儲蓄、投資等生產和再生產的各個環節。因此，信用財富的過度增長必然帶來整體經濟的失衡，從而導致產生全面社會影響的金融危機。

貨幣的現實地位決定著它在民法中的地位。在這里，有兩點是可以確定的。第一，承認貨幣和金融資產的內容具備債權的特性，并不妨礙它們成為支配權的客體。第二，財產法應當具有對包括現代貨幣和金融財產在內的各種客體的包容力。但是，不同國家的民法典在反映貨幣現實地位的方式和程度上是有差別的，這種差別與民法典的概念體系有著密切的關系。

《法國民法典》采用廣義財產的概念，將一切財產分為動產與不動產，并規定財產依性質或依法律之規定而為動產。由于貨幣和其他金融資產也屬于“與物無關的其他權利”，即使貨幣和其他金融資產被界定為獲得未來支付的債權，也不妨礙它們成為動產。

《德國民法典》采用物債二分體系，并將物權的客體僅限于有形物。于是，貨幣在民法典物權編中的定位就成了一個問題。貨幣無體，本不得成為物權的客體。但在現實生活中，貨幣為所有權的客體，既為常識所承認，更為生活所需要。梅迪庫斯指出，在現金支付的情形下，按照民法典立法者的認識，轉讓的是“貨幣符號的所有權”，而在以賬面貨幣支付的情形下，標的物則“由銀行存款及對銀行的債權組成”。顯然，在貨幣與黃金脫鉤并且大量采用賬面貨幣形式的時代，德國民法的物權概念體系已經無法對貨幣的法律屬性做出清晰而統一的界定。

（二）債權與財產法

直接提出物權與債權的區分，并且從支配權與請求權的意義上理解這種區分，以及形成學理上的財產權二元體系，主要是德國潘德克頓學派的貢獻。薩維尼首次提出了物權與債權的現代意義上的直接區分。他指出，由債權和物權關系構成的個人權利關系的總體，被稱為財產，與之相關的法律制度的總體，即被稱為財產法。從此以后，至少在學術理論上，大陸法系的財產法被固定在了物權法與債權法的二元化框架之中。

作為法律關系客體的財產概念，從18世紀以來歷經了巨大的變化。最初，它僅指土地，但發展至今它已擴展到其他的有形物。如今，能夠作為財產關系客體的，還包括對于各種無形的智力成果的權利和基于信用交易產生的權利（債權）。在傳統理論中，如果將權利等無形財產作為財產支配權的客體來看待，則必然出現權利客體與權利本身相混淆的邏輯困境。但是，當人們對財產權的認識方法發生變化以后，這個問題就變得不難理解。在財產法上，通過法律關系獲得的權利是一種利益，這種利益既是可享有的，也是可處分的。人們以一定的法律行為處分其權利時，這種權利就成為一個新的法律關系的客體。同樣，新的法律關系中的權利人，也可以通過法律行為處分這項權利。這樣，就形成了權利的流轉。例如，資本市場上的股票交易、債券交易、期貨交易、金融衍生產品交易和企業并購交易，地產市場上的土地使用權交易，等等，都是以權利為標的的法律關系。債權的客體化對于信用財產的形成和發展具有重要的意義。

與大陸法系不同的是，英美法系的財產法從來就沒有像德國民法那樣的作繭自縛式的物債二分體系。因此，現代英美法系中的財產權體系可以輕而易舉地包容各種各樣的權利。在這樣的財產權體系中，各種權利不僅可以自由地流轉，而且可以便利地相互轉換。所以，英美法系由于其自身的開放性，能夠較為順利地將新型財產權納入財產權體系中，通過財產權制度的變革實現了對新型財產權所涉社會關系的調整。

在現代社會中，貨幣作為經濟生活中最主要的財富形式和交易手段，廣泛地存在于各種各樣的民事關系中。貨幣所有權是最重要的所有權之一，但是，貨幣所有權與其他所有權存在顯著的區別。貨幣是一般等價物，貨幣作為所有權客體在交易中是無需特定化的。而且，在越來越多的交易中，貨幣支付采用了數字化的方式。因此，交易中的貨幣財產權，通常采用債權形式即可。特別是在將貨幣用于投資的情況下，所有權的債權化更為明顯。在投資交易中，任何投資者都不可能索回他當初繳納的貨幣，他不享有對這些貨幣的物上支配權，甚至不享有等值貨幣的返還請求權。

貨幣所有權的債權化演化出債權的財產化。在金融經濟中，貨幣債權化的最大意義就在于將貨幣請求權轉變成相對固化的財產形態，從而獲得一種類似于物的屬性。由此派生出各種可轉讓和可抵押的貨幣請求權，乃至證券化的請求權。

德國學者在《德國民法典》第952條（對債務證書的所有權）的基礎上，提出了“在基于證券的權利之后才是證券上的權利”的理論。在這里，“證券上的權利”是債權，而“基于證券的權利”則是物權。根據這兩種權利的區分，物權性質的“基于證券的權利”無論怎樣頻繁地轉讓，都不會影響債權性質的“證券上的權利”的穩定性。一方面，“基于證券的權利”越是流轉，越是要求“證券上的權利”的穩定；另一方面，“證券上的權利”越是穩定，則越是有利于“基于證券的權利”的流轉。由此形成了這樣一種法律框架：有價證券或其他形式的請求權的轉讓成為一種物權變動的過程，而實現標的物之物權變動的請求權則成為一種財產。在這一財產化過程中，法律制度的一項重要任務，就是強化債權的穩定性。于是，對債權受讓人的保障，尤其是對債權成立和存在的保護，以及對債權清償力的確保，便成為債權法變革的重要課題。這樣，“債權在現代法中逐步取得完全的流通性，失去了人的色彩而實現了獨立財產化”。債權財產化的鞏固帶來了債權信用價值的提升，進而帶動了以債權為擔保物的權利質押制度的發達。

貨幣的債權化進一步派生出金融衍生品市場。金融衍生品不是通常意義上的物品。它們本質上不是物，而是債。基于這一本質，金融衍生品市場屬于信用經濟的范疇，而不屬于實物經濟的范疇。

德國學者杜爾凱特于1951年首次以“債權物權化”為題發表論文，提出債權“具有某些物權特性”這一論題，引起了學界的重視。按照拉倫茨的總結，債權物權化意味著絕對性，即“針對某個特定人的‘相對權’也或多或少地同時受到針對第三者的保護，在這方面與‘絕對權’相類似”。簡言之，按照梅迪庫斯的說法，“相對權也可以被賦予個別的對世效力”。因此，債權物權化對民法財產權二元體系有很強的沖擊力。

債權的物權化導致對債權的對世效力的承認。傳統民法理論信奉債權相對性的原則，它一直阻礙著人們承認第三人侵害債權理論。但是，隨著社會的發展，債權的優越地位日益明顯，第三人侵害債權理論逐漸得到承認。債權的不可侵犯性和第三人侵害債權理論支持了債權的絕對性（對世性）認識，從而打破了絕對權（對世權）與相對權（對人權）之間的藩籬。

在實物經濟中，債權體現為物質產品流轉的法律手段。這種民事流轉可以被理解為請求權不斷發生和消滅的過程，而物權則是這個過程的起點和終點。在信用經濟中，債權不僅充當著信用產品的流轉手段，而且其流轉過程的起點和終點都是債權性質的財產；這些債權性財產充當著使具有高度流動性的現實利益和未來利益得以固定、彰顯和保護的載體。總之，債權物權化適應了動態生活中的靜態需求，而這些靜態利益的保護又成為動態生活的必要條件。這一現實突破了債權與物權的分隔狀態，顯現出二者的有機聯系，同時也使債權在財產法體系中取得更加重要的地位。于是，債權的財產化（即作為經濟利益的客體化）和物權化（即作為法律權利的對世效力），必然要求其表現形態、流轉形式和保護方式的多樣化。

四 財產與人格

（一）企業與財產人格化

自有人類社會以來，財產共同體就伴隨著人類共同體存在著。羅馬法對家長制和家族財產的保護，以及對公有物和共有的保護，都體現了民法對群體性財產利益的承認。然而，在任何社會中，個體都是群體的基礎。尤其是在私有制的社會中，民法以個人為本位，其財產權利也是以單一產權為單位。在以“絕對所有權”為標榜的近代民法中，即使是財產共有制度，突出的也是單一的共有權，而不是各共有人的個別權利。財產權的單一化導致了集體權利的淡化。

薩維尼以財產權利與人格的關聯為主線，創立了他的個體財產理論，即“將財產統一為持有者的人格之上，財產就是所有財產關系的總和”。這個理論的意義，不僅在于通過財產權體現出來的統一人格將物權與債權聯系起來，而且在于為直接從人的理性中推導出具體而詳細的規則體系，并在此基礎上建構一個完整的財產法體系，奠定了思想基礎。

如果說財產是人格的彰顯，那么群體財產就是群體人格的彰顯。因此，倘若法律不能彰顯群體財產，那就意味著對群體人格的忽略。近代民法對人性和理性的理解受制于當時的個人主義和自由主義，導致了對財產的社會性以及社會化財產的忽略。于是，企業的民法地位便成了近代民法懸而未決的問題。

在迄今為止的民法典中，很少有使用“企業”概念的。在德國，“企業是商法與經濟法中的核心概念”，而在民事立法中，“對這個企業概念，人們到今天，還未能獲得準確的內容界定”。中國的民法學界也從未對企業給出明確的定義。

以1900年《德國民法典》為肇端，大陸法系的民法對企業的定位采用了主體法的模式。在《德國民法典》中，企業被稱作營利社團，屬于法人的主要門類——社團的一個分支。按照德國民法的理論，社團須具備兩個條件：“第一是社團本身作為一個人合團體而設立起來，第二，設立之后，通過一種國家行為，認可其有權利能力。”由此可見，民法將企業定位于法人的意義有二，一是承認人們的結社自由，以及通過結社從事投資和經營的財產自由，二是承認人們設立的經營團體作為獨立民事主體為法律行為和承擔民事責任的資格與能力。

將法人制度引入民法典，是德國人的一大創舉。然而，在體系上也造成了兩個問題：其一是人法的去倫理化，其二是法人的非財產化。為了使法人能夠成為與自然人并列的民事主體，德國民法抽掉了人的倫理人格，使之成為法律關系主體意義上的抽象的法律人格。于是，總則編第一章“人”下設兩節，一為自然人，二為法人。由于人法被去除了原有的倫理性質，德國民法不得不將家庭法從人法中分離出來另成一編，列于債編和物權編之后。這是對從羅馬法以來的傳統民法體系的顛覆。與此同時，由于法人被置于人法之中，其身上便深深地打上了“權利主體”的烙印。

將法人定位于人法，必須有法理上的依據。于是，法人的本質便成了19世紀德國法學最具爭議的問題，“當時偉大的法學家多參與討論，論辯激烈，堪稱空前”。其中主要有擬制說、目的財產說和法人實在說三種見解。擬制說以薩維尼和溫德沙伊德為代表，認為只有自然人才是法律上的人格者，而法人本無人格，其人格乃是擬制自然人而來。目的財產說（亦稱法人否認說）以耶林為代表，認為法人是為一定目的而組成的財產，其享有財產利益的多數人是實質的主體，而以法人為實體不過是為了使法律關系單一化而采用的一種技術設計。法人實在說以基爾克為代表，認為法人是社會生活中相對于個人獨立存在的組織體或社會有機體。從理論上說，法人實在說是以生活現象說明法律現象，暗含著“凡現實存在的實體即為法律上的主體”的邏輯前提，而這種前提如果缺乏法理依據的支持，是不足以成立的。但是，法人實在說與上述主體法模式最相吻合，因而長期以來被認作是德國法系的通說。

擬制說和目的財產說雖然不能給予主體法模式以充分支持，卻在法律實證上有著較堅實的基礎。因此，它們的學術貢獻不可抹殺。19世紀的這場法人本質論戰已經成為過去，正如梅迪庫斯指出的：“今天的人們大多認為，這一爭論是無益之爭。人們更傾向采納中性的表述：法人就其宗旨而言被視為歸屬載體。維德曼（Wiedermann）稱此為‘特別財產說’。易言之，適用于自然人的規范，應以某種‘有限度的類推’方式適用于法人。”這種所謂的中性表述，實際上是在向擬制說和目的財產說悄悄靠攏，而與法人實在說漸行漸遠。這說明，當代民法關于企業定位的立法思路，正在擺脫主體法模式的束縛。

1942年《意大利民法典》繼承了《法學階梯》和《法國民法典》，將家庭法放在了第一編“人與家庭”中。該法典雖然在第一編中也設有“法人”專章，但其中并沒有規定營利法人。而該法典的第五編有“企業”專章，其中第2555條規定：“企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產的總和。”

將企業定位于財產的另一個例子是1995年《俄羅斯聯邦民法典》。在該法典中，企業被明確地歸屬于民事權利的客體，其中第132條規定：“1．作為權利客體的企業是用以從事經營活動的財產綜合體。作為財產綜合體的企業在整體上是不動產。2．企業在整體上以及企業的一部分可以是買賣、抵押、租賃和與設立、變更和終止物權有關的其他法律行為的客體。”作為企業客體化的理論支持，法人目的財產說早在20世紀20年代就得到了蘇聯民法學界的承認，如今又被一些俄羅斯學者用于解釋法人本質。“比如，有學者認為，法人結構的主要職能是把不同的財產聯合為統一的綜合體，并有效地利用和管理這些財產，對債務承擔有限的風險責任，以達到設立法人的目的。因此，法人作為民事權利主體，實質上是作為‘獨立的人格化的財產’出現。”

古代的法律，無論是羅馬法還是中國法，都是以家庭為主體的倫理法。1804年《法國民法典》秉承傳統，將家庭置于人法之中。1900年《德國民法典》一改前例，將法人植入人法，導致民法去倫理化，恰好印證了馬克斯·韋伯的論斷：“資本財產共同體已經從形式上依附家庭的共同體中解放出來。”“‘自由’市場，即不受倫理規范制約的市場是各種利益碰撞、各種壟斷地位的表現以及討價還價的場所，因而與各種家庭倫理格格不入。”

法人這種人格體形式，不過是企業這一財產共同體的法律面罩。它要遮擋的，是資本所有者的責任風險；它要保護的，是資本所有者的財富追逐。對此，梅迪庫斯這樣描述：“無論是法律制度賦予這些組織以人的屬性，還是當事人謀求這一承認，主要是出于兩方面的原因：一是便利參與法律交易，二是責任限制。”不難理解，所謂“便利參與法律交易”，就是讓聯合起來的個人資本盡可能高效率地實現盈利和增值；所謂“責任限制”，則是讓這些組織起來的資本所有者在市場上獲得盡可能廣闊的自由空間。

借用19世紀德國法學家的術語，可以認為，所謂法人，不過是披著社會有機體的外衣，在法律上被擬制為人格體的目的財產。這種目的財產的典型形式就是企業。

企業，特別是具有擬制法律人格的企業，實質上是一種財產集合體。自古以來，財產集合體的現象就大量存在，例如不動產共有和貿易合伙。現代企業作為工業化以來被廣泛應用的財產集合體，有以下兩個基本的特點。

第一是財產共同體的人格化。作為“資本財產共同體”的現代企業是目的財產、組織財產和行為財產。所謂目的，就是從事一定的經營活動以獲取投資回報。所謂組織，就是有自己的章程和機構。所謂行為，就是對內和對外的各種交易與合同。為了實現財產的目的化、組織化和行為化，需要采用一定的法律技術，賦予這個財產共同體一種法律上的人格，即以團體名義享有權利和承擔義務的資格。

第二是投資財產的產權重構。投資者將自己的財產投入企業，在取得自己的投資權益（股權）的同時，還創造了兩種財產權，一是全體股東對企業的所有權，二是企業對自己名下各種財產的所有權。由此形成了“投資者擁有企業，企業擁有財產”的產權格局，如圖1所示。

在這里，企業具有雙重性質。一方面，企業作為權利客體，是為全體投資者所有的集合財產。另一方面，企業作為權利主體，對自己名下的財產享有獨立的支配權。作為權利客體的企業屬于財產法的范疇，作為權利主體的企業則屬于法人制度的范疇。

作為集合財產，企業不僅能夠創造用于交易的各種產品，而且它本身就是一種可交易的產品。這后一種交易的發展，形成了現代的產權市場，其中包括人們耳熟能詳的企業并購、資產重組等。進一步說，企業作為可交易的產品，不僅可以交易它的現實價值，而且可以交易它的未來價值（如發行股票），或者交易它的潛在交易的價值（如浮動抵押）。由此可見，企業的人格化不僅滿足了投資者規避風險的需要，而且滿足了創造價值的需要。

公司的一個重要意義，就是在現實財產的基礎上產生出未來的收益預期，并通過這種預期創造出一種信用財產——股權，進而創造出這些信用產品的交易平臺——資本市場。資本市場使信用財產與現實財產相分離，成為一個獨立的財產種類。它屬于無形財產，但不同于知識財產。知識財產的客體是現實利益，而信用財產的客體是未來利益。

財產資本化的真正意義在于創造信用，并通過信用的創造實現自身增值。這種增值預期又可以導致信用的擴張，從而帶來新的增值。如此循環交替，可以造就大量的信用財產。這種信用財產的規模越是龐大，支持其穩定性的實物基礎就越是薄弱。如果說缺乏信用創造能力的經濟是低效率經濟，那么信用過度擴張的經濟便是高風險經濟。在當今世界，股權與資產的分離，以及股權價值與資本實際價值的分離，已經造就了一個多半為投機泡沫堆積的異常龐大的資本市場。在當代，資本的神奇之處已經不是它創造現實財富的能力，而是它創造財富的想象和想象的財富能力。從本質上說，資本市場是交易未來的市場。

拉德布魯赫指出：“契約自由與私有財產權相聯系，這是資本主義制度的法律基礎。”企業作為資本財產共同體，其形成與其說是得益于私有財產權，不如說是得益于企業自由。從某種意義上說，私有財產權是企業制度的對立面。正是因為有契約自由，資源才能沖破財產私有的藩籬而形成集合化、組織化的資本財產體。這實際上是一個資本社會化的過程。從這個意義上說，法律承認企業的法律人格，不僅是要維護企業的私人性，而且是要維護企業的社會性。可是，人們在把企業看作一個私法上的“人”時，往往忽略了它們的社會性和基于社會性的法律調整需求。

從資本社會化的角度觀察，可以認為，企業不僅是財產的集合體，而且是一攬子合同的集合體。既然如此，我們就不能不看到這些合同中的各種主體，以及這些主體的權利和利益。從這個意義上說，企業是眾多當事人的利益共同體。當然，在這個利益共同體中，主體之間總是會存在一定的利益沖突。在這種情況下，法律的任務就是以多贏為目標尋求各方的利益平衡。實現這種利益平衡的工具性原則，一是保護弱者，二是權利負擔義務。這顯示了資本社會化必然帶來的私法社會化的發展趨勢。今天，企業社會責任正得到日益廣泛的認同。企業的社會性決定了企業財產權的目的也是社會性的。企業的財富創造來源于多方利益相關者的貢獻，而不僅僅是出資人的初始資本。作為眾多法律關系的集合體，企業只有使其賴以成為法律實體的所有的契約同時符合法律規范和道德準則的情況下達到最佳狀態（即使所有的合同當事人即利益相關者都能各得其所），才可能最大限度地實現企業制度的終極目的——不斷地增進全體社會成員的福利和實現社會的和諧。因此，未來的財產法，不僅要關注企業財產的效率化和財富創造的最大化，而且要關心企業關系中各種人們之間的利益平衡和公平實現。

（二）人格標志利用權與人格財產化

自羅馬法以來，人法與物法的區分都是毋庸置疑的。人格權屬于人法的范疇，亦屬當然之理。人格權不是財產權，這一點更無疑義。但是，社會生活常常不遵循法學家的思維邏輯。例如，自然人的肖像、姓名或者具有識別功能的其他人格標志，這些在民法上屬于人格權的權利，如今已悄然進入財產法。

在商業社會中，信息往往具有經濟上的利用價值。人格標志在交往中也可以成為一種有利用價值的信息。如名人的肖像用于商品推銷時，可以向公眾傳遞出該商品受到名人青睞的信息，從而引起人們對該商品的好感。于是，就出現了未經本人同意擅自將他人的人格標志用于商業經營而引發的訴訟。在這些訴訟中，權利人要求保護的不僅有個人信息不被他人濫用的精神利益，而且有通過個人信息的自主利用而獲取報酬的經濟利益。這些訴訟提出的問題，并不是人格利益的財產性保護問題（人格權侵害的精神賠償制度對此早已回答），而是在一定情況下人格利益的財產屬性問題。在此之前，人們將商號、商譽等看作財產權，甚至提出“商事人格權”的概念，都不難被現有理論接受，因為商事主體的人格不具有倫理性。但是，試圖將自然人的人格權植入財產權體系，就不是輕而易舉的了。

在法律史上，權利的昌明是與權利保護同步發展的，而權利保護的發展動力則來自社會成員的利益訴求。法律制度對這種訴求的回應，應當本著最大限度地滿足“人人各得其所”的正義標準，而不僅僅拘泥于概念與邏輯的自足。20世紀以來，美國法和德國法經過較長時間的探討和爭論，分別形成了保護姓名、肖像等人格標志上經濟利益的兩種權利模式。美國法采用財產權模式，創立了公開權理論，將人格標志上的公開權設定為一種新型財產權，而德國法采用人格權模式，通過構造人格權的財產成分來保護人格標志上的經濟利益，而且，人格權的財產成分可以單獨保護，也可以轉讓、繼承。這些都屬于財產權的特性。概括地說，對于人格標志上的財產權，美國法是以“設權”方法直接承認，德國法是以“擴權”方法間接承認。在法理基礎上，美國法側重于絕對權原理，即直接賦予公開權以對世效力；而德國法更傾向于支配權原理，即通過擴充人格權的財產成分，承認個人對自己的人格標志享有支配性權利。二者殊途同歸。因此，我們不妨將這類權利稱為“人格標志利用權”，用以指稱個人對自己的姓名、肖像、聲音等人格標志享有的排他性商業利用和許可他人商業利用的權利。

在人格標志利用權的概念下，可以有各種與具體人格標志相對應的概念，如姓名利用權、肖像利用權、聲音利用權等。人格標志利用權指向一種經濟上的控制利益，具有財產權的性質。它在一定程度上獨立于姓名權、肖像權或一般人格權，可以被繼承，可以被許可使用，其派生的許可使用權也可以轉讓。

人格標志的商業利用同時涉及人格標志上的兩種利益——人格利益和經濟利益。出于維護人格利益的需要，人格標志利用權應當被界定為一種受到權利人的人格利益制約的特殊財產權。其特殊性表現在：其一，除非本人同意，對姓名、肖像等人格標志進行商業利用的權利不能成為民事強制執行的對象，甚至在個人破產的情況下也不應屬于破產財產；其二，在權利人許可他人商業利用自己的姓名、肖像等人格標志時，應當在特定條件下（如商業利用妨礙了許可人的人格繼續發展時）賦予許可人撤回許可的權利。這些特性是物權、債權等普通財產權所不具備的。

相比較而言，德國法認識到人格標志的商業利用同時涉及經濟利益和人格利益（尊嚴利益），并通過撤回權等制度設計兼顧了對人的尊嚴的維護，從對權利人的保護效果上說，比美國法更能體現“個人人格之尊重”的民法精神。但是，在這種模式下，由于與人格屬性的密切聯系，交易自由受到了較大限制。相比之下，美國模式更好地體現了人格利益財產化的初衷：開發人格標志的市場價值。德國模式突破了傳統民法關于人格權僅保護精神利益和僅具有防衛性質的局限，有利于人格權中經濟利益的財產權構造，但重構后的人格權實際上既非人格權也非財產權，而是兩者的混合。它對于解釋人格權財產部分的轉讓受到限制的正當性，以及解釋人格標志在不法商業利用時人格利益保護和經濟利益保護的相互關聯性，具有一定的優勢。

美國的公開權在創立之初，雖然面臨來自傳統法律理論的阻力，法官仍堅持從利益需求方面證明權利保護的正當性。通過判例的探索，美國法發展出了一種權利二分模式：以人格利益與財產利益的清晰劃分為基礎，將人格標志上的某些人格利益歸入隱私權的保護范圍，而將人格標志的商業價值歸入公開權的范疇。公開權理論的誕生、發展乃至成熟的過程，也就是將姓名、肖像等人格標志上的商業價值，逐步從隱私權的保護領域中剝離和獨立出來并加以財產化的過程。如今，在美國，公開權已經發展為一種成熟的財產權。它可以轉讓，可以許可使用，也可以繼承。

德國也曾經有人采用這種二元劃分的方法。他們認為：人格權與財產權是相互對立、嚴格二分的，財產權服務于物質利益的保護，而人格權的目的在于保護無法在經濟上進行價值衡量的精神利益。在這種理解之下，保護姓名、肖像等人格標志上的經濟利益的權利只能是獨立于人格權的財產權。但是，在德國成為通說的是對人格權的另外一種理解，即認為人格權不限于保護精神利益，同時也保護經濟利益。按照這種理解，無需在人格權之外承認新的財產權來保護人格標志上的經濟利益，因此被稱為一元論。

從智力成果的商業利用到人格標志的商業利用，是知識經濟興起后出現的一種新的發展趨勢。對于相關權利的法律建構問題，已經在許多國家引起關注，但也存在不少爭議。這個問題的復雜性在于，人格標志商業利用的法律需求，并不單純是經濟利益的保護，而且也涉及個人尊嚴的保護。或許可以說，這個問題處在財產權和人格權的交匯地帶，無法做純粹財產權或者純粹人格權的處理，因而必須考慮兩者的相互關聯和相互影響。當然，我們也看到，無論是美國的法官還是德國的法學家，都小心翼翼地在人格權派生經濟利益的財產權保護與人格權保護之間劃出一道清晰的界限。而且，他們始終把對私人的人格保護看作是創設這種財產保護制度的終極目標。但是，在經濟利益保護需求的滿足可以在多大程度上獨立于人格利益的保護需求的問題上，存在著根據國情和法律政策斟酌確定的可變空間。其平衡點的把握，甚至會涉及一國的文化傳統和司法體制。總之，我們必須承認，個人在自己的人格標志上享有的旨在保護經濟利益的財產性權利，是無法簡單地套用既有概念加以解釋的新型財產權現象。它們的出現，對封閉的傳統財產法概念造成了一定的沖擊，也給開放的現代財產法體系注入了新的活力。

五 結論：現代財產法的體系構想

在漫漫的歷史長河中，財產法經歷了一個從開放到封閉再到開放的曲折過程。從羅馬法到法國民法，財產法的體系是開放的。19世紀末，德國民法典創立了封閉式的財產法體系。20世紀末以來，由荷蘭民法典開始，進入了財產法體系開放化的時代。這種“周而復始”的演進過程給法學家的一個重要啟示就是：尊重經驗和適應社會生活比服從邏輯和追求自我完美更為重要。所以，我們主張超越封閉式的財產法體系而創立新時代的開放式財產法體系，乃是本著這樣一個基本目標：整合現代社會中不斷豐富的財產現象，適應人們日益擴大的利益空間和交往需求。

包容性和邏輯性是建立現代財產法體系的兩個基本指標。沒有包容性，就不能容納多樣化的財產現象，也就不能實現財產法體系的開放化。沒有邏輯性，就不能對各種不同的財產關系進行有效的調整，也就不能實現財產法體系的功能優化。根據這兩個指標，本文在對已知財產現象進行梳理的基礎上，提出一個新的財產分類，如圖2所示。

在這里，我們首先將財產分為有形財產與無形財產兩大類。

有形財產也就是傳統物權法上的物，即有體物，包括不動產和有體動產。

無形財產之下，分為知識財產和信用財產兩大子類。

知識財產可分為歸屬保護型和利用保護型兩類。其中，歸屬保護型的知識財產包括虛擬財產、商業秘密、特許經營權等以歸屬保護（排他性占有）為主要特征的知識財產；利用保護型的知識財產包括傳統知識產權（專利、版權、商標）和新型知識產權（商譽、商號、商品外觀、地理標志、集成電路布圖設計、植物新品種等）以及人格標志利用權等以利用保護（專屬使用）為主要特征的知識財產。

信用財產包括貨幣，有價證券（股票、債券等），可交易的債權（如應收賬款）和股權（以及其他形式的投資權益），金融衍生品（遠期、期貨、期權和掉期）等。

知識財產和信用財產都屬于無形財產，邏輯上與有形財產相對應。這樣，就形成了有形財產、知識財產和信用財產分別與實物經濟、知識經濟和金融經濟相對應的基本格局。

除了上述基本的財產類型，還有一個特殊的類別——集合財產。集合財產主要有企業和遺產。從理論上講，集合財產的具體內容可以是任何種類的有形財產、知識財產和信用財產，也包括各種債權。它們組成一個整體。承認它們的整體性，可以建立起它們與普通財產法的聯系。這種聯系主要表現在：第一，當集合財產作為整體被處分時（如企業轉讓），可以適用財產法的一般規則；第二，當集合財產中的個別有形財產或無形財產被單獨交易時（如轉讓或設置擔保），可以適用財產法的一般規則；第三，當這些財產受到不法侵害時，可以適用財產保護的一般救濟手段。

以上各種財產有一個共同特性，那就是絕對性（對世性）以及由此派生的排他性。在這些財產中，無論財產形態如何不同，權利人都享有法律保護其財產不受任何他人侵害的對世效力。這種對世效力，在大部分財產（如有形財產、信用財產和歸屬保護型知識財產），可以體現為權利人對權利客體的支配能力；在另一部分財產（如利用保護型財產），則體現為權利人在權利客體上對他人行為的排除能力。當然，對于前一部分財產來說，傳統的支配權理論仍有應用價值。在這里，我們不妨把支配權看作是絕對權的特殊表現形式。總的來說，這些財產權都派生出不特定相對人的不作為義務。不同的是，前一類財產權的義務人處于不占有權利客體的狀態，故其義務之違反是從不法占有開始；而后一類財產權的義務人處于占有或能夠占有權利客體（知識、信息）的狀態，其義務之違反是從不法使用開始。

絕對權是民事權利的一個基本類別，包括人身權和具有對世權性質的財產權。與之相對的是相對權（對人權），即債權。如果我們把具有絕對權性質的財產權稱為狹義財產權，可以說，狹義財產權與相對權即債權兩大部分構成了廣義財產權。這樣，就可以形成一個以絕對權和相對權為基本劃分標準的民事權利理論體系，如圖3所示。

在這個理論體系的基礎上，我們可以設想一個由人法、財產法與權利救濟法三大部分組成的民法典。這大體上與羅馬法《法學階梯》的三編制相類同。其中的財產法部分，可分為總則和分則。總則從各主要財產類別中抽取共同規則，分則規定各種主要財產種類的基本規則，包括物權法、知識財產法、信用財產法、債法、集合財產法、繼承法。

綜上所述，現代民法建立開放式的財產法體系不僅是必要的，也是合理的和可行的。這種體系的構建，不僅意味著財產法的理論革新，而且意味著民法的理論革新。這場革新將為21世紀民法典的體系創建提供新的思路，也會給未來財產法領域的制度設計帶來新的靈感。這一革新也預示著民法研究者的一次新的啟程：告別以邏輯完美為追求的經院主義民法，開創以服務社會為使命的務實的民法。

（本文原載于《中國社會科學》2012年第1期）