商事法治基礎理論

三十年中國法治的軌跡和曲線

江平

一 人治和法治

要對三十年的法治進程作一個總結的話，我把它歸納為四個軌跡。第一個軌跡是循著人治和法治進行的。

我們國家曾是長期皇權、專制的國家，皇帝、領袖容易被當作神來崇拜。要破除這種神仙化的思想，必須要提倡法治。改革開放一開始必須要解決這個問題，這個問題不解決，一切都不能談起。

從這個角度來說，鄧小平同志的思想就是謀求一個長治久安的決策。一個國家怎么能夠做到相對長治久安呢？從全世界的角度來看，尋求長治久安之策就在于制度的完善，或者是解決制度和人之間的關系，不是人凌駕在制度之上，而是所有人都在制度之下。

從這個意義上說，改革就是從建立制度開始的，就是從限制和解決個人過分龐大的權力開始的。從政治上說就是分權的思想，權力要分制，不能集中在一個人、一個機構身上。

市場的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解決這個問題。建立一個國家要靠制度，不是僅僅靠人，制度比人更加重要，制度是決定一切的。法治思想從這個地方開始。

我們可以從制度可靠進一步想到法律的可靠。如果我們解決了制度和人的關系，第二個就要解決制度和法律的關系，可以說制度就是體現為法律上的規則。法律上建立的規則，應該就是制度穩固的一種體現，只有制度完善了，法律也才能完善，或者說只有法律完善了制度才能完善。

改革開放開始的時候，我們提出來的法律完善的口號是四句話：有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。這是當初的法律思想。現在人們回憶三十年前的法律教育，只有7部法律。光靠7部法律能夠治國嗎？光靠這樣松散的東西我們能夠建立一套完善的制度嗎？所以我們看到，這條軌跡走下來必然首先需要完善法律制度，所以那個時候講的是法制。

我們從沒有法律制度到有法律制度，這個過程走了多少年？現在提出來2010年完善社會主義法律體系，也就是說到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解決。所以我們可以說，走了三十年，至少有一步我們已經完善了，就是有法可依了，而有法必依、執法必嚴、違法必究，還需要不斷改進。

法治還有一個問題，就是制度的科學性。新中國成立初期也好，改革開放初期也好，究竟什么是法律，沒人能講得清楚。你問一個老百姓什么是法律，恐怕他會說什么都可以說是法律?？h政府的規定也是法律，哪個部門的規章也是法律，人人都可以說這就是法律，連法院判決完也不知道哪個是法律、哪個不是法律。這些年，法律的效力層級逐漸明確了。我們知道什么是憲法，什么是法律，什么是法規，什么是規章，什么是規范性文件了。我們懂得什么是地方立法、行政立法、授權立法、特區立法，逐漸跟國際接軌了。

二 集權和自治

第二個軌跡就是集權和自治，集權是國家集權，自治是社會自治。

計劃經濟時代國家有一個特點，就是國家的權力非常大，強調國家無孔不入的干預，經濟生活、教育、醫療都要干預，甚至有一段時間吃飯到哪去吃都要干預，我們把它叫作國家無孔不入的干預。但是我們要看到，我們終究是社會主義，不是國家主義，國家主義跟社會主義是有區別的，社會主義是以社會為本位，國家主義就是一切靠國家強制的手段來干預社會生活。

所以我們可以看到，改革開放就是要改變，國家不要搞得太強，我不是講國家富強的那個強，而是國家干預的力度不要太強，要給予社會更多的自治空間。

這樣我們就要思考，從歷史發展來看、從世界其他國家來看、從我國的封建社會來看，哪些是國家并不太干預的領域。誰要犯罪了，國家當然要干預；稅收，國家當然要干預。哪些是國家不太干預的呢？我想我們思考一下這個問題就可以看到法治的領域，法律就是國家干預的手段，你要解決好法律究竟在社會中起什么作用，就必須要解決好這個問題。這就是我們過去常說的市民社會的概念。

一個自治、一個管制，這兩個東西的矛盾怎么解決？按照馬克思的理論至少有一條，人為了自己的生存需要吃飯、生產、分配、消費，這個領域通常來說是長久自治的完成。這些東西國家即使不管，人自從有了社會以后就會生產的。當然現在絕不是說國家一點都不管，過去管太多了，外國那時候把中國的計劃經濟叫全國就是一個大工廠，整個國家決定生產什么、消費什么。所以這個領域的改變實際上就是市場調節了，這是必然的。

改革開放的時候曾經爭論過一個問題，就是如何能夠做到大社會、小政府。當初海南建省的時候就提出了一個報告，海南變成了一個大社會、小政府。在這個問題上，改革開放實際上就是尋找政府和社會到底是什么關系。究竟是大政府小社會呢，還是小政府大社會？

《行政許可法》在通過的時候，國務院法制辦講什么行為必須要政府來許可，講得非常好，說市場里不見得什么都要政府許可，能夠由當事人自己解決的盡量由當事人自己解決，不要許可；當事人自己解決不了的時候盡量用中介組織、社會組織去解決；只有當中介組織、社會組織解決不了的時候，國家才出面許可。

所以社會中有三種自治。一個是當事人之間的自治，按照民法叫意思自治。第二個是社會自治。第三個就是國家權力。改革開放三十年這條紅線非常明顯，而這條紅線在經濟方面就是兩個主軸，一個是市場調節，把計劃調節變成市場調節，這在三十年里面涉及的法律變更就太多了，很多法律都是市場方面的法律。另一個，三十年來在這個問題上最重要的突出表現就是國有企業的改制。國有企業改制從本質說來就是解決企業和國家的關系。原來的企業名字叫法人，實際上是國家工廠里的一個螺絲釘，國家讓你生產這個你就生產這個，讓你怎么做你就怎么做，企業沒有任何自主權。

我覺得這三十年的國有企業改革是了不得的成就。雖然也有一些國有財產的流失，但絕不能說國有企業的改革就是國有財產的流失。國有企業改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能有增值，流通也可能產生更大的利益。深圳的國有企業改革以后，國有企業增值非常快。如果我們比較蘇聯改革的時候，可以看到我們做得比較穩當，我們并沒有把國有企業按照股份賣掉。

但是國有企業怎么改革、怎么能有更大的自主權呢？開始的時候很多人不主張產權改制，先有自主的銷售權、定價權，然后實現了承包制，后來承包也不行了，最后確定了股份制。從這個過程，我們可以看出來，企業自治在經濟領域里面是社會自治的最主要的環節。我們終究解決了政企不分和政資不分的問題。

自治某種意義上就是自由，但同時還有一個問題就是秩序。西方國家很多學者講了自由和秩序，這是市場、社會的兩大矛盾。每個人都想有自由，但是也要有秩序，沒有秩序的自由是不行的，沒有秩序的自由是無政府主義，沒有自由的秩序是獨裁。

所以我們既不能要沒有秩序的自由，也不能要沒有自由的秩序。在這個里面，政府扮演什么角色？如何做好？我講課的時候一再講，市場里面的自由就是三大自由：財產自由、交易自由、營業自由。財產自由，《物權法》寫得很清楚；交易自由，《合同法》寫得很清楚；營業自由，《公司法》寫得很清楚。

我們在法律上逐漸使得自由的制度完善了。但是現在市場的秩序也好，社會的秩序也好，已經到了很嚴峻的地步。我有一次開會時和中小企業協會的主席、原來是深圳市領導交談的時候，他說國際上有一個市場秩序的排名，中國經濟發展速度全世界都承認是數一數二的，但是中國在國際上市場秩序的排名非?？亢蟆?/p>

這是我們政府的職能所在。政府的職能不是去壟斷資源，而是應該給予市場和社會安全感。如果在社會上沒有安全感，我們的人身就沒有安全感。我們在市場上沒有安全感，到時候會導致信譽的失衡。

不久前我參加了北大博士后論壇，厲以寧教授參加了談話，吳敬璉教授也提出了這個問題，市場經濟改革到今天最重要的是政府職能的改變，仍然是政府對市場控制過多。我想這個問題應該引起注意。

三 私權和公權

改革開放三十年循著的第三個軌跡就是私權和公權的相互關系。

我們國家從歷史來看是一個缺少私權傳統的國家，我們的封建社會是專制的封建社會。而羅馬國家以羅馬法著稱，羅馬法以羅馬私法著稱。

羅馬一個著名的法學家跟我說，現在有一位學者出了一本書叫《羅馬憲法》。我說羅馬哪有憲法。他說不是現代意義上的憲法，而是那個時候意義上的憲法。私法保護公民的民事權益，主要是財產權益，所謂的《羅馬憲法》是國家保障公民的政治權利，它有保民官之義。

要從這樣一個角度來看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占據很重要的位置。我們國家私權的發展是極其微弱的。改革開放就是從擴大私權開始，從增強公民的私權意識、權利意識開始，從加強對于私權的保護入手。這一條軌跡具體說來，就是從私營企業到私人財產到私人權利，是主線。

長期以來，我們認為公和私的關系里面，公是一切，不僅公是目的，而且任何私的東西都是可恥的，從意識形態來說是應該予以打倒的。那時的意識形態是斗私批修，財產制也是萬惡之源。但是一個國家沒有私的權利保障能興旺嗎？一個國家不承認私人才能，這個國家能夠有一個真正富裕、強大的政治基礎嗎？我們通過改革開放懂得了這個道理，要想國家強大必須私人財產要豐富、私人利益要保障。

涉及私人企業的地位和私人財產的保護，也是寫進憲法里面的?！段餀喾ā芬彩菫榱私鉀Q這個問題。甚至農村集體的土地也是私，是廣義上的私，征收私人的財產和集體財產都應該遵守法定的程序。所以我們如何保護農村集體的土地，如何保護每一個農村土地承包戶的利益，如何保護農村每一個宅基地和房屋的利益，如何保護每個企業、法人的利益，本質上來說都是私權保護的核心問題。

改革開放三十年來，私權和公權的沖突在不同領域都有表現。征地的問題，給農民補償夠不夠？城市里要修路、改造、拆遷，補償多少？

所以我們應該看到中國社會仍然有很多不穩定的因素，現在比較顯著的是公權力和私權利的沖突。而公權力和私權利的沖突，主要的問題還是私權利受到公權力不合法的侵犯。

當然，也不應該否定另外一方面，就是私權利濫用的問題。怎么來區別私權利和公權力沖突中，哪些私權利被侵犯，哪些私權利被濫用。我坦率地跟大家講，法學界看法都完全不一樣，包括我們搞民法的，大家看法也都不完全一樣。

但是我們在這個問題上應該看到，我們還缺乏必要的法律予以完善。《物權法》第28條規定，如果政府要以公共利益征用老百姓財產，自法律文書或者人民政府的征用決定等生效時發生效力。那么，政府要征收私人財產，是從它作出決定的時候起生效還是經過補償以后生效？還是訴訟完畢以后，救濟措施用盡了以后生效？確實是個難題。

再一個，政府拆遷房屋，補償都是按照政府制定的標準，這個標準能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，說是抽象行政行為。南京就發生這個事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓說，你把我房子都拆了，還說是抽象行政行為，什么時候具體??？所以訴訟法也在改，但是還不夠。

四 法制和法治

第四條軌跡是法制和法治的關系。

西方國家有善法和惡法之稱。通過對法律深層次的研究，你會發現制度在變化，也許有的制度侵犯老百姓合法權益，你可以說它是惡法，有些制度阻礙經濟的發展也可以說是惡法。所以我們可以看到法律不是萬能的，也不是所有法律都是好的。法律也是有價值觀的，法律如果沒有價值觀、沒有價值的取向，法律很可能變成惡法了。

這就是我們常說的，有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲治，就是這個道理。憲法可以有很多，希特勒也有憲法，你能說他的憲法就是憲治的思想嗎？誰讓你屠殺猶太人的？那不符合人權的理念。

我講的前三個軌跡，都是改革開放一開始就出現了，而這條軌跡是從什么時候開始的？是從我們憲法修改寫上依法治國和保護人權開始的。過去人權不敢提，提人權就是資本主義，就是西方國家。我們現在提了就是重視人權、保障人權，至于達到了多少，這還得一步步來。

2008年5月4日溫家寶總理視察中國政法大學，學生問什么是法治的觀念。溫總理講了幾個標準，我想這些都是法治價值觀的觀念。法治核心的價值就是人權。我在前不久提到，發展是硬道理，保障人權也是硬道理。

小平同志在剛改革開放的時候用了最通俗的一句話，那就是“發展是硬道理”。列寧的一句話說得非常深刻，什么時候才能夠說社會主義有優越性，只有當你的勞動生產率能夠超過資本主義國家、戰勝資本主義國家，你才能夠有優越性。所以小平同志講了發展就是硬道理，非常重要。但是我們不要忘了馬克思和恩格斯在《共產黨宣言》里面特別提到的，要建立一個什么樣的社會，在那里“每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”。所以我們可以看到社會主義的價值目標就是兩個解放，一個是解放生產力，一個是解放人自己。解放生產力可以使得社會、國家、個人富裕起來；解放每個人可以使每個人都獲得自由。每個人的自由不就是人權嗎？保障每個人應該享有的自由權利就是人權。

改革開放剛開始，有一本雜志非常受歡迎，叫《民主與法制》，那時候上面很多文章很有超前意識。民主和法制完全可以并列，因為民主是講政治上的制度，法制是講秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因為法治本身就包含民主，如果沒有民權和民主那叫什么法治？所謂人權和民主，實際上是法治的兩大核心。這就叫作價值觀。

五 法治的未來

上面我講了軌跡，更多講的是成就。確確實實我們在這方面的成就是很大的，尤其比起前三十年。有人問我現在法治發展情況怎么樣，我說比起我年輕的時候有很大的變化。但是今天我們紀念改革開放三十年的時候，除了回顧歷史成就，還要看到哪些是可以做到而沒有做到的。所以從這個意義上來說我們仍然循著這四個軌跡，來看看還有哪些曲線。

第一是人治和法治的問題。制約我們沒有很快發展的有兩個因素。第一個是黨的權力要加強制約監督，或者說只要有權力的地方都要監督。第二個問題就是現在社會上有許多潛規則、土政策，連收購奶都有潛規則。潛規則后面都是利益，利益后面肯定都是腐敗。

第二個在集權和自治層面，也有兩個因素需要很好的解決。第一個就是政府職能的改變，政府必須是有限政府。國務院制定了十年的行政綱要都在朝著這方面來做；第二個是怎么推動社會自治。三十年來最大的自治是國有企業的改制。那么，大學能不能真正做到自治？如果大學的一切都被行政資源控制了，那怎么發展？

社會團體最典型體現了社會的權利，發達國家誰來治理環境？當然這首先是政府的職能，但是政府有多少人來管呢？靠個人，個人有多大的能力？治理環境就是要靠眾多的社會團體，比如外國人為了抗議日本人到南太平洋捕鯨，很多社會團體都到那去堵截了。公益性的社會團體，包括福利的、救災的、環保的、科研的等等，都應該逐漸發展起來。

第三個在私權和公權的問題上，現在也有兩個問題。第一個就是公權對私權“顯性”的侵犯仍然非常多，我們的法律講了為公共利益需要私權作出犧牲的時候要補償。第二個問題是“隱性”的侵犯。我們知道社會里有兩種產品：私人產品、公共產品。過去私人產品極度缺乏，搞了市場經濟，現在什么都多了。但還有另外一種叫公共產品，教育是公共產品，醫療是公共產品，社會保障制度、福利是公共產品，甚至包括我們的博物館、圖書館都是公共產品。但是我們的農村能不能得到國家更合理的、更好的、更便宜的教育及醫療的服務，這是政府的職能。如果政府在這一點上沒做好，某種意義上也可以說是侵犯了私權。

最后，從法制到法治，人權入憲是非常了不起的一步，哪個國家都應該重視人的權利。但我們也要承認現在的人權還有不盡如人意的地方，需要不斷完善。

（本文原載于《政府法制》2009年第2期）