第四節 中國特許取水權制度考察

一、中國特許取水權制度發展概況

我國取水制度的產生與發展與農業生產密切相關。自古以來，我國就以農業為主要的生產部門，農業是立國根本及社會經濟的基礎。而水與土地作為農業的必備生產要素，影響農業的興衰，從而關系著經濟的發展，社會的安定以及國家的富強與貧弱。由于土地與水資源關系密切，在取用水資源的過程中，必然在土地所有者與取水者之間產生相鄰關系，引起一定的利益沖突。同時，人們的生活用水、漁業、水運、水碾以及水磨等取用水之間也會引起一定的水事利害關系，這樣，取用水資源便成為最早發生公共關系的領域。為了協調和處理好公共關系，平衡各方的利益，便出現了約束各方取用水的規定和制度。

在我國封建社會時期，有關水資源的法規在春秋時已經出現。各諸侯國為了發展農業，使國家富強，都把興修水利作為重要措施，并加以立法。《管子·立政》記載：“決水潦，通溝瀆，修障防，安水藏，使水雖過度，無害于五谷。歲雖兇旱，有所粉獲，司空之事也”。這是春秋末年國家立法專設司空，其職責是興建和維護水利工程，確保農業生產用水。秦統一后，在立法中有關于取用水的條文，其中《田律》規定：“春二月，毋敢伐材木山林及壅堤水”，并嚴格規定凡遇旱、澇、風、蟲等災情，縣政府必須按照所要求的時間向中央呈報災情。

為了做到合理用水、避免糾紛、上下游兼顧，漢代實行均水，規定了取用水的制度。西漢制定了我國最早的專門農田水法規，據《漢書·倪寬傳》記載：“倪寬表奏開六輔渠，定水令以廣溉田。”雖然，《水令》條文未詳，但內容應與合理分配使用水資源有關，目的是使人民按令用水，上下相安。西漢后期則制定了“均水約束”，對取用水量進行限制，要求按需均衡取水，以免無端爭水。據《漢書·循吏傳·召信臣》記載，召信臣遷南陽太守，“為民作均水約束，刻石立于田畔”。雖然，此舉是“以防分爭”，但透過這一事例可以推測，漢朝已經出現了對水資源管理和使用的相關制度。

隨著古代社會經濟的發展，因水資源分配不合理造成的矛盾越來越多。為此，唐代制定了更為系統、科學和嚴厲的水資源管理法律制度。唐朝水資源立法散見于朝廷頒布的法律、法規中，如《貞觀律》、《永徽律》、《大唐六典》、《水部式》等等。其中《水部式》是中央政府的水資源立法，也是現存最早的全國性水資源專門立法。現今的《水部式》只是一個殘卷，僅有29個自然條，約2600余字。《水部式》內容十分豐富，主要包括水利管理、水碾設置及用水規定、運河船閘的管理和維護、橋梁的管理和維修、漁業管理、城市水道管理、水事糾紛的協調和管理，是一部綜合性的水資源立法。

首先，《水部式》明確規定取用水的標準和管理辦法，以避免無謂的紛爭。《水部式》規定在干渠中“不得當渠造堰”，斗門“不得私造”；規定按用水部門的重要性規定用水次序，實行輪灌，延長用水時間，改善灌水技術等。例如，《水部式》殘卷第一條就體現了按田畝面積平均取用水資源：“凡澆田皆仰預知頃畝，依次取用。水遍，即令閉塞，務使均普，不得偏并。”對于農田灌溉用水，《水部式》也有規定，如灌區設渠長和斗門長，其職責是合理分配灌溉用水。

其次，《水部式》規定取用水秩序，平衡了不同取用水者之間的利益關系。水資源的開發利用往往是多種利益的體現，為了保證對水資源進行綜合利用，提高用水效率以及維護社會的穩定和經濟的發展，《水部式》專款規定了取用水的順序，以解決用水的矛盾和沖突。例如，處理灌溉用水和航運以及水碾、水磨的用水矛盾，其中《水部式》殘卷第二十二條規定：“運已了及水大有余，灌溉須水亦聽兼用。”同時還規定：“凡有水灌溉者。碾磑不得與爭其利。”

最后，《水部式》規定了取用水的權利與義務，體現了立法的合理性。權利與義務是法律關系的組成部分，其規定的合理與否則是法律權威性與持久性的保證。如對用于灌溉的水利工程的興修與維護涉及到合理的出工、物料、出資等問題，《水部式》規定將其與受益聯系起來，一般按照灌區內受益面積進行攤派，如“計營頃畝，共百姓均出人工，同修渠堰”。同時，對于取用水資源管理也進行規定，一般設有管理機構，并由政府給予監督和管理，管理水平還作為主管官吏政績考核的主要條件。

此外，唐代還從各個不同的角度制定對水資源利用和管理的法律，如《唐律疏議》和《營繕令》。在基本法典《唐律疏議·雜律》中有關于修護堤防以及相關責任條文，主要包括主管官員不及時修筑堤防而導致災害者，按情節嚴重程度懲處；對于掘堤盜水灌溉而引發決溢者和故意破壞堤防者有相應的刑事處罰。在專門的建筑法規《營繕令》中也有關于堤防的條款，例如：《營繕令》規定：“諸侯水堤內不得造小堤及人居其堤內外各五步并堤上種榆柳雜樹”。

唐律對后世有重要影響，宋、元、明、清代在水資源方面的立法大都承襲唐制，仍然保留著漢和唐代的基本法律思想。《宋刑統》和《明會典》中有關不修堤防和盜決堤防致災的量刑都和唐律基本相同。

宋代為了加強水資源管理，制定了更為詳細的法律，并以熙寧二年（1069年）由制置三司條例司頒行的《農田水利約束》（又稱《農田利害條約》）最為著稱。《農田水利約束》是一部鼓勵和規范興修水利保證農業生產灌溉的法令，是王安石變法的主要產物之一，其主要貢獻在于加強了官府對水利工程的管理。由于《農田水利約束》的推動，大大調動了全國人民興建水利工程的積極性，大力發展了農業。宋仁宗時，頒布的《疏決利害八事》是用以專門解決水事糾紛的法規。

在明代，《大明律·工律·河防》中有關于盜決河防、失時不修堤防、侵占街道、修理橋梁道路的規定。清代，關于典章制度的專書中水資源的條文更為詳盡，最具代表性的為光緒年間撰修《清會典》100卷，其中河工19卷，海塘4卷，水利8卷，共計31卷之多，條文規定得相當細致。

近代以來，隨著我國社會結構的轉型、法制近代化的啟動，水利法制體系的發展也步入了新的階段。民國時期，水資源立法較為突出，不僅數量多，種類全，而且質量也最高。1930年國民政府行政院頒布了《河川法》，該法在水資源立法方面有兩條突出的貢獻：第一，確定水資源國家所有；第二，確認了水資源習慣的法律效力。1942年7月，國民政府頒布了中國近代第一部《中華民國水利法》，并以此為核心構建了一套比較完善的水利法制體系。《水利法》共 9章 71條，主要包括四方面的內容：①法定各級水利管理機構及其相應的權限；②確認水資源為國家自然資源，使用水源必須首先取得水權，實施水權登記程序；③制訂水利工程設施的修建、改造及管理的審批程序；④非工程水體即滯洪湖區、泄洪河道的管理。為配合《水利法》的實施，1943年3月，制訂了《水利法施行細則》，對《水利法》各條款進行具體的闡釋。

這部《水利法》，經過1955年、1963年、1974年、1983年、1999年、2003年的七次修訂，在我國臺灣地區一直沿用至今。

新中國成立以來，我國水資源的有關法律制度變化較大。總體而言，以1978年為界，分為計劃經濟時期水資源法律制度和法制化時期的水資源法律。清代，關于典章制度的專書中水資源的條文更為詳盡，最具代表性的為光緒年間撰修《清會典》100卷，其中河工19卷，海塘4卷，水利8卷，共計31卷之多，條文規定得相當細致。

建國初期，我國明確規定水資源屬于國家所有，并成立的主管全國水資源的中央管理部門——水利部。當時的水資源管理有關制度明確規定，水資源為國家資源，屬于人民所有。任何個人或機關團體取用水資源，均需向水利機關申請取得用水權利，這項權利指的是水資源的使用權和受益權。這說明，我國取水許可在建國之初已經有了明確規定。但是，由于在實踐中忽視了管理，并且政治運動不斷，使有關水資源的制度并沒有發揮應有的作用。

1978年以后，我國大力建設經濟，客觀上已經對水資源開放、利用、保護以及管理有了新的要求。在此背景下，迫切需要進行水資源立法，1988年我國頒布了新中國的第一部《水法》。從此，我國進入了水資源管理法制化的時代。《水法》界定了水資源概念，明確水資源權屬問題和管理機構，規定了以流域與區域管理相結合的管理模式。為加強水資源管理，節約用水，促進水資源合理開發利用，1993年國務院頒布了《取水許可制度實施辦法》，開始貫徹特許取水權制度。隨后，水利部在1994年發布《取水許可申請審批程序規定》、1996年發布《取水許可監督管理辦法》、以及1995年發布并經1997年修正的《取水許可水質管理規定》，形成了較為具體可行的特許取水權制度。

特許取水權制度是水權制度的重要組成部分，是我國水資源管理的基礎制度；為政府依法調控水資源需求，實現我國社會和經濟的可持續發展提供了重要保障。由于水資源是一種基礎性不可替代的自然資源，同時具有經濟性和戰略性，因此，從新中國成立以來，我國水資源立法一直受到政府極大的關注，并有明確的立法；隨著社會的進步，特許取水權制度法律不斷發展，形成了目前較為全面的制度。

進入21世紀以來，我國社會經濟發展與水資源狀況變化，已經需要對過去的立法進行修改。2002年，我國《水法》進行了修訂，這次修訂經過了8年的時間，在總結了原《水法》實踐經驗，借鑒國外的有效管理模式的和立法經驗的基礎上形成。在水資源權屬、用水許可與有償使用、管理模式、水資源規劃與配置、水資源開發利用和保護、節約用水以及水事糾紛處理與法律責任方面取得了較大的突破。

隨著我國社會經濟的不斷發展和行政管理體制改革的逐步深入，特許取水權制度在實踐中面臨著新問題：第一，建設節約型社會的戰略目標對合理配置水資源、節約利用水資源提出了更高的要求。第二，按照2002年修訂的《水法》規定，需要對取水權加強統一管理，強化流域統一調度，保證水資源管理的整體性，避免地區分割與部門分割；第三，依照行政許可法的規定，需要進一步明確取水許可的條件和程序，增加水資源配置的透明度，便于社會監督；第四，水資源費征收管理和特許取水權制度密切相關，由于《取水許可制度實施辦法》沒有規范水資源費問題，導致實踐中出現水資源費政策不統一、征收程序不規范、使用方向不合理等問題，有必要在總結地方實踐經驗的基礎上，對其予以適當規范。為此，國務院通過了《取水許可和水資源費征收管理條例》，并于2006年4月15日起正式施行。

為了更好的實施特許取水權制度，2006年4月12日水利部向全國下發了關于實施《取水許可和水資源費征收管理條例》文件，指出全面推進總量控制與定額管理相結合的水資源管理體系建設，建立完善取水總量控制與定額管理相結合的水資源管理體系，是貫徹實施《取水許可和水資源費征收管理條例》的核心，是落實國務院提出的“十一五”期間在我國初步建立國家水權制度的重要基礎工作。2007年12月5日水利部公布了《水量分配暫行辦法》，并于2008年2月1日開始實施。《水量分配暫行辦法》首次對跨省、自治區、直轄市的水量分配，以及省、自治區、直轄市以下其他跨行政區域的水量分配的原則、分配機制、主要內容等，作了比較全面的規定。《水量分配暫行辦法》在初始水權分配的關鍵環節上完善了法律制度，與2006年頒布實施的《取水許可和水資源費征收管理條例》互為補充。2008年3月13日水利部公布實施了《取水許可管理辦法》，對取水許可實施中需要進一步明確的事項做出了具體的規定，已經從總體上提出了不同水源地、不同取水工程的取水許可和水資源費征收管理的原則、方法、程序和法律責任，對于完善取水許可制度、增強有關制度的可操作性、推進取水許可制度的實施具有重要意義。

二、中國特許取水權制度評析

（一）歷史上取水權制度評析

我國歷史上的水資源取用法律制度與農業發展關系密切。水利灌溉是農業發展的生命線，尤其在我國的古代社會，水利工程具有超越一切的重要性。從我國歷史的發展來看，一個朝代的興衰與水利興廢總有著一定的關聯性，如漢代均水、宋代王安石變法。由于水資源的取用和管理不僅僅是一個關系著具體用水區域、團體或個人經濟考量意義上的利益得失，更是一個關系者國家政治生活的重大問題。所以，我國古代的水資源立法便圍繞管水、用水和分水的問題形成了不同層次的法律制度體系。從某種意義上而言，取用水資源法律制度的變化是區域、社會和國家在歷史發展的過程中，不斷交織，共同推動的結果。正因為如此，我國古代水資源制度表現出多種形式并存的特點，既有國家正式頒布的法律（令），也有鄉規民約、風俗習慣等民間的調控方法。因而，古代中央和地方都制定了一系列的用水法規，其中包括用水量，用水次序、用水時間等內容，這些都在現代水資源法律制度中有所體現。

近代以來，國民政府頒布了中國近代第一部《水利法》。作為中國法律近代化的一個重要組成部分，《水利法》吸收了西方近代水利法法制的先進因素并結合中國國內的用水實踐，明確界定水權為水資源使用權與受益權，并以成文法的形式確立下來，作為水資源分配、利用的制度性依據。可以說，當時以《水利法》為核心而頒布的配套法規，共同構成了中國近代的水權法律體系。這一時期的立法明顯表現出國家對于水資源社會性和公共性的認識，開始改變私有權絕對理論，代之以社會公平、正義的理論，以實現水資源利用價值的最大化、最優化。

（二）新中國成立后的特許取水權制度評析

新中國成立后，我國很長一段時間實行計劃經濟。當時，我國水資源管理制度是以水資源所有權公有制為基礎的非法律制度安排為主，更多的是以政策、方針的形式管理水資源。在當時生產水平的條件下，水資源相對豐沛，水資源的取用處于開放狀態，開發利用水平更多受到生產能力和取用成本的限制，取用水資源還沒有出現明顯的競爭性和排他性。1978年以后，隨著改革開放的不斷深入，水資源開發利用出現了新的狀態，我國開始對更加科學地利用和管理水資源進行探索。1988年的《水法》對于規范水資源的開發利用行為、保護水資源、防治水害、促進水利事業的發展，發揮了積極的作用。

近二十多年來，隨著社會經濟不斷發展，1988年《水法》中有些規定已經需要進行調整和完善。2002年針對原《水法》的不足，在水資源管理、水資源權屬、用水許可與有償使用、水資源規劃與配置、水資源開發利用與保護、節約用水、水事糾紛與法律責任進行了規定。由于本文將在下文中以現行《水法》為基礎，專章分析我國現行特許取水權制度，故在此不贅述。