附錄二 老師課堂筆記

“什么樣的課堂？”之三：理念的形成

一、中美經貿關系中的法律問題

關于復印店問題，同學們匯集了美國、歐洲和韓國等地的情況——通過在外留學的同學，通過查找資料，結論非常清楚：其他國家是不能這么做的。隨后的討論集中在對于《著作權法》第二十二條的理解，特別是以下款項的分析：“……（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行……”具體到法學院一樓的復印店，大家討論了店主、教師和同學的復印行為是否違法的問題。在此基礎上，我回到課程主題，追問大家：如果上節課提到的通知中所說的“依法查處盜版復印特別是盜版復印教材的行為”是美方在商貿聯委會上提出的，而同學們是中方代表，應該如何應對？如果做出了這樣的承諾，那么又如何在現實中有效落實？從大家的發言情況看，在“復印店行為”違法這一是非問題已經清楚的情況下，似乎問題變得更加復雜了，因為大家想到了同學們上課教材和參考資料如何獲得，國外廣泛使用二手書的模式能否適用中國，侵權盜版屢禁不絕的根源是什么等現實問題。

我們還簡單過了一下“課程基本資料”中的“USTR:2015 Report to Congress On China's WTO Compliance”中的知識產權部分，大家交換了看法。我請大家認真閱讀報告，針對它提到的以下七個結論找到報告中相應的證據論證部分：中國知識產權執法不力，原因在于部委之間缺乏協調、缺少培訓、人員不足、執法過程和結果缺乏透明度、民事執法的程序障礙、地方保護主義和腐敗。我還請大家自己查找有關中國知識產權執法制度的資料以便與美國報告進行對比。對于“第七輪中美戰略與經濟對話資料”提到的一個具體問題，即“雙方承諾打擊違法生產、銷售、出口假冒偽劣藥物活性成分（APIs）”，我也請大家研究一下是怎么回事。

二、中國經濟與法律制度：WTO中國案例的視角

這個班也對復印店問題做了進一步討論。有同學對“……（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行……”中的“少量”進行了解釋，認為判斷復印店和師生的復印行為要參照這個標準；有同學們認為復印店的復印行為是一種“代理行為”，不應該認定為侵權；有同學則從保護作者經濟權益的角度認為復印是一種侵權行為。我用三個“困惑”總結了大家的討論：根據中國法律，復印店是否違法？為什么只有中國才有復印店這種情況？“通知”的專項行動與《著作權法》是什么關系？

當我準備轉入下一個討論主題的時候，有同學問：“老師您的觀點是什么？”

留學生就這么大膽！

我笑著說：“我沒有隱藏什么觀點，以上確實是我的困惑，但是如果問我對復印店行為的觀點，那么像其中一位同學所說的那樣，我認為是侵權的，復印店和師生都不應該這樣做，但是我們應該思考為什么大家還在這么做，中國的具體情況是什么，也許就是我們學習‘中國經濟與法律制度’需要研究的問題之一?！?/p>

這時，馬上又有同學追問：“如果是自助式復印店，那么復印店也侵權嗎？”

留學生就這么大膽！

我尷尬地笑著說：“好問題！但是我沒有想過這個問題，讓我想想。”這位同學的目光中滿是得意！過了一會兒，我說自己的觀點大致如下，不一定對，僅供參考：如果自助復印店張貼警示標語，說根據法律規定不允許整本書復印，或者說只允許復印百分之幾，甚至自動設置了每次復印張數限制，那么復印店就應該免責，因為自助復印店與有人“明知故犯”幫助復印是不同的。此時，我看到這位同學的目光中呈現了滿意。事實上，這個回答并不是我的發明，在美國大學圖書館的自助復印機前，我曾經看到過類似告示，并且多年前在紐約聯合國圖書館曾經被拒絕過整本書復印，說法律規定復印不能超過二十頁。

隨后，大家簡單分享了課程資料“中國著作權法”的內容，我請大家詳細閱讀以便深入交流。上課伊始，我請大家打開微信群中我發送的關于正在召開的“兩會”的新華網鏈接，問大家什么是“兩會”？人大和政協有什么區別？代表是從哪里來的？為什么上節課有同學說肯定會批準通過“十三五”？他們邊看邊答，我則進一步追問，結果大家越說越亂，最后都在忙著手機和電腦屏幕，沒空回答我的問題！我笑著說：“大家課后認真閱讀，下節課討論，因為一年一度的‘兩會’恰好在我們的課程進行中召開，是我們研究‘中國經濟與法律制度’的絕好機會”。大家點頭認同。

三、世界貿易組織法·中國案例研究

我首先稱贊大家寫的課程總結和感想，并且借此聲明我的理念，即將共同學習延伸到課后。這節課上，隨著同學們的發言，我也多次聲明我的“討論式教學法”理念，包括我永遠的開放式提問三大問題（讀了案例資料后的“感想”、“疑問”或“評論”）,“自由發言”階段拓寬思路與“集中討論”階段深入研究相結合，討論的問題為思考未討論的問題提供思路，我不會打斷同學們發言，但是會提醒大家應當言簡意賅，準備充分的同學與準備不充分的同學之間可以相互影響，認真閱讀課程資料的重要性，等等。這些澄清，是針對同學們心中可能存在的疑惑，因為大家畢竟不太熟悉這樣的上課方法。我還請同學們自愿就大家的綜述寫“綜述”和感想，當場就有同學自告奮勇，表示讀大家的綜述也有很多收獲！我真的很開心，為同學們這種如饑似渴學習的精神。事實上，課堂進行中，同學們都在認真記錄，踴躍發言。他們較真的樣子，對我是一種莫大的鼓勵，啟發我思考課堂教學中的這種現象，即為什么大家在一個學習集體中會如此專注？集體學習會有什么樣的神奇效果？看來，我需要讀一些社會心理學，研究一下群體心理特征。我覺得，我的課堂就是一個巨大的學習“氣場”，大家在這里你追我趕，其樂無窮！

關于“中國知識產權案”，有同學全面介紹了中美雙方觀點及專家組分析，有同學從國內法和國際法的角度板書了案件爭議的焦點，有同學說專家組分析得很精細，有同學則對我將“criminal threshold”翻譯為“刑事門檻”提出異議。隨后，大家集中討論了案例的一個分析中專家組思路是否倒置的問題，有同學說倒置是正確的，而有同學說沒有倒置。我反復問大家：此刻討論的問題是什么？有同學坦承自己“滿腦子糨糊”。我借機道：請大家課后仔細閱讀資料，看看到底問題在哪里？提出這個問題的同學也答應課后思考清楚一些，下午就在微信群中分享了。不僅如此，有同學無意中提到“非違反之訴”，被我抓住，請大家課后研究這個看上去“莫名其妙”的概念。當然，我還請大家想想，同學們已經提出的哪個問題值得我們下節課集體討論。

課程開始的時候，我們簡單更新了“歐盟緊固件案”的情況，也就是歐盟在2月26日宣布廢除這個反傾銷措施的公告，并且對比解讀了前后兩次（即1月18日WTO裁決公布時和2月27日歐盟廢除措施時）“商務部條約法律司負責人”就這個問題的講話內容。我說，這個案件的執行以及商務部的表態，與我們前面兩次概論課對WTO的討論密切相關，事關我們對WTO的基本認識。我還借此“炫耀”自己曾經就是“商務部條約法律司負責人”，負責這些案件的處理和新聞稿撰寫?。ù蠹倚Α＃?/p>

我感覺，經過三次課，我的課堂基本成形了。首先，同學們知道這個課堂是什么樣子，課堂、課前和課后應該做什么。其次，他們明確了一些觀念：著作權是否應該保護？中國經濟與法律制度是什么狀況？如何看待WTO？如果研究生沒有形成對于知識產權的基本觀念，那么研究中美之間在知識產權問題上的談判與合作就是在緣木求魚，不得要領。如果留學生不能正視中國的現實，那么研究中國的經濟與法律制度就是霧里看花，不知所云。如果本科生對WTO的作用沒有基本認識，那么研究WTO案例就是盲人瞎馬，不知所終。一個沒有立場的人是不可思議的，他為什么這么說，為什么這么做，都是糊里糊涂的。同理，一個沒有理念的課堂也是匪夷所思的，同學們學的內容是什么，有什么意義，都是莫名其妙的。我覺得沒有理念的課堂等于是在浪費大家時間，甚至可能會耽誤孩子們。

如果說一個課堂有一個課堂的風格，那么我的課堂風格已經形成了，同學們會在這種風格下，經過整學期的學習，有所收獲。

2016年3月13日 星期日

“什么樣的課堂？”之四：課堂內外

一、中美經貿關系中的法律問題

外國的技術，“該偷就偷”。大家都是這么發展的：美國“偷”英國，日本“偷”美國，中國臺灣“偷”日本；國家利益至上……這些想法，在政府、企業和老百姓中很有市場，有些人甚至公開這么說！我的想法當然不同，但是一直沒有機會進行公開討論。在這個課堂上，我們開誠布公地發表了各自觀點。我建議同學們不要停留在這些聽上去理所當然的說法上，而是進一步追問：后起國家或地區要趕超，必須借鑒先進國家的技術，這一點毫無疑問，但是借鑒的方式卻有天壤之別，例如，是“偷”還是“買”，請大家查找一些實證數據，看看日本和中國臺灣等當年的實際情況，同時考察一下它們當年的侵權盜版情況是不是與中國大陸現在一樣嚴重。如果“該偷就偷”，那么如果“偷”習慣了，什么時候才開始停止不“偷”呢？“偷”的想法與國家公開宣布的鼓勵創新政策，該如何協調？如果“國家利益至上”是正確的，那么什么才是國家利益呢？例如，利益是有短期利益和長期利益、真實利益和虛假利益之分的。

我明確表示：也許知識產權保護問題很復雜，但是作為法律人，我們似乎只相信法治（rule of law），即相信法治是國家治理的基本手段。具體到知識產權，只要是違反法律的行為，都應該依法查處。此外，我堅信保護知識產權是建立創新型國家的最主要途徑，因為只有這樣企業才能投入研發資源。我還表示，如果知識產權保護不力，那么中美在這個問題上的談判，中國會始終處于不利地位。

從同學們課后提交的課堂討論綜述看，似乎大家普遍同意加強保護知識產權，認為這是解決中美這個問題的根本途徑，盡管很多同學也提到了改善知識產權保護狀況以及中美談判的復雜性。我很開心能夠“慷慨激昂”地向同學們陳述我的觀點，盡管我反復強調：我的觀點不一定正確，僅供參考，希望大家能夠深入思考問題而不是停留在表面上。課后，一位同學專門寫郵件談了他自己的看法，我就更有意外之喜了！

課上，我們還圍繞美國報告中提到的七個結論，仔細查找了報告中的相關段落，澄清了一些內容。這也給大家提供了一個機會，思考一下該如何閱讀該報告，包括注意新名詞和細節。我決定一鼓作氣，用兩節課研究整體報告（共198頁），讓同學們對“中美經貿關系中的法律問題”有一個整體把握。課程開始，我們就一頭扎進了知識產權中，希望這給大家提供了一種研究方法，用以看待和處理其他問題。也許這種由點及面、從局部到整體的“歸納法”，比蜻蜓點水、泛泛而談的“演繹法”，是更為有效的學習方法。

二、中國經濟與法律制度：WTO中國案例的視角

我們先討論“兩會”。這天恰逢“兩會”結束，有同學讀了關于“十三五”的表決結果：共2778名人大代表投贊成票，占代表人數的97.27%。圍繞這兩個數字，我們展開了復雜而熱烈的討論：人大代表總共多少人？97.27%說明了什么？還有一些人為什么沒有投贊成票？沒有贊成對他們有什么不利后果？“十三五”是不是只有一個版本？沒有贊成是否意味著提出了自己的版本還是僅僅“反對”或“棄權”？人大代表是如何表決的？后來，討論又回到了前幾次課的主題：人大代表是如何產生的？政協是干什么的？不僅如此，還有同學提到了中央政治局和七個常委的決定性作用，即在人大和政協之外的另外一套政治系統。其間，有同學播放了一段視頻，對比了美國、英國和中國的領導人產生路徑，是中央電視臺拍攝的卡通片。我們越討論，問題越多。我建議大家閱讀中國憲法中的政治體制部分，課后進一步思考。

果然，剛下課就有同學在微信群中分享了一個外國人寫的介紹“兩會”的文章，標題包括：“Who's really in charge? What exactly in the NPC? Wait a minute...China isn't a one party state? And what about the CPPCC? So then what's the point of the Two Sessions? ”還有同學提供了精確數字：2778名代表贊成，53名反對，25名棄權。我很開心，大家顯然從課堂討論中產生了興趣。不僅如此，課前有一位同學找到我，說準備以“十三五”為主題寫碩士論文。我開心地說：好啊，我們可以討論一下論文大綱！

我坦率地說：課程期間恰逢“兩會”和“十三五”，這提供了難得的機會，希望能夠為“中國經濟與法律制度”的學習提供一個更為豐富、廣闊的背景，但是我們仍然要研究不那么“有趣”的案例，包括這節課的“中國著作權法”。隨后，我們討論了案例中的部分段落。我再次提醒大家，要認真閱讀案例資料，并且注意課程大綱中所列舉的思考題。例如，國家版權局是干什么的？我們討論著作權保護問題，那么這個政府機關負責保護著作權嗎？大家上網查資料，交流了一些看法。

三、世界貿易組織法·中國案例研究

有同學分享了課后對“非違反之訴”的研究結果，我則借機讓同學們學習課程參考資料所提供鏈接中的查找法律文本和相關案例及其解釋的方法，并且大談我的學習理論：以問題為導向的學習是最為有效的。查找法律文本和相關案例，其實第一節課我就介紹過，但是大家沒有什么印象，現在有了具體問題，即“非違反之訴”規定在哪個協議里？有什么相關案例？案例內容是什么？我們就會如饑似渴地學習相關內容，并且再也不會忘記。果然，大家立刻手忙腳亂地點擊一個又一個鏈接，臉上露出或欣喜或焦慮的表情。隨后，我們討論了“非違反之訴”的理念，國內法以及其他國際法領域是否有相關概念，留下了很多“未解之謎”。我提醒：也許這是一個很好的學期作業題目！

此外，我還借機大談我對案例討論的理解。我說，經過兩節或三節課的討論，大家對本案的案情應該大致了解，特別是其中的法律推理部分應該十分清楚，但是案例討論的目的，并不是就案說案，局限于案例的內容，而是希望像發動機一樣，引發大家對其他法律問題的思考，例如“非違反之訴”并非本案的內容，還有其他更多有意思的問題。在回到案例討論了一段時間，下課時間快到的時候，我問大家：如果課后向室友，甚至不是法律系的同學介紹我們兩次課所討論的案例是什么，大家會用什么樣通俗易懂的方式表達？我希望這樣能夠將同學們的發散思路收回到案例上來，實現“有放有收”的學習效果。有三位同學做了嘗試，我則追問了一些問題，在他們“張口結舌”之際，建議他們課后整理一下發到微信群中。他們說要更加仔細閱讀案例，并且很快就分享了（見附件）。也許通過課堂內外的交流，大家已經知道如何閱讀下一個案例了。

下課時，我說明：本案涉及很多問題，甚至有老師說這個案例可以討論一個學期！如果還有同學不明白這個案例說了什么，那么只有課后閱讀，或者向其他同學請教了。我的潛臺詞是：如果兩次課還不知道案例說了什么，那么是不能怪罪老師的，因為已經有那么多同學課上侃侃而談、課后“沒完沒了”！也許這是同伴學習能夠產生的刺激和激勵作用。

課堂討論的形式是“自由發言”和“集中討論”相結合。自由發言開拓了思路，讓同學們體驗了問題和視角的復雜性和多樣性。集中討論澄清了問題，為同學們的思考提供了深入的路徑。不僅如此，少數問題的澄清，卻引發了更多的疑問，讓同學們產生了很大的好奇心，以至于課堂上“大惑不解”“心亂如麻”，下課后則“不依不饒”“殫精竭慮”。因此，課堂討論解決了學習中最為重要的一個問題，即學習動力。這樣的學習動力下，同學們自然會“不計成本”地投入時間和精力，因為他們也許不是為了學習什么，不是為了得到高分，而是為了平息心中的疑惑和焦慮，來自課堂中“滿天飛”的問題，也來自幾個“學霸”一次次的發言。當然，“學霸”的課堂表現和課后分享，不僅是對其他人的“刺激”，同時還是對其他人學習的補充，是在“輔導”其他同學?！皩W霸”自己當然也更加“來勁”，自己的能力得到展現和提高，這是心理上最有滿足感的事情。

2016年3月20日 星期日

附件：

同學一：

知識產權案核心概述

TRIPS協議第61條第1句：“Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. ”據此，成員有義務將達到“commercial scale”的商標、版權侵權案件入刑。

在本案中，美國的起訴理由是：根據中國現行刑法，許多達到“commercial scale”的商標、版權侵權案件沒有達到所謂的“刑事門檻”，從而避免了刑事規制。換言之，美國認為，中國目前對于商標、版權侵權案件所設置的“刑事門檻”過高，從而放縱了許多非法行為，損害了相關權利人的利益。

本案的核心爭點：什么是“commercial scale”。Panel認為，“commercial scale is not necessarily small-scale nor large-scale”，而是一個“flexible”的概念，depend on circumstances，要根據不同的商業形式、不同的市場等各種因素來綜合確定。據此，Panel判定，美國所提交的各種證據都未能充分證明在中國市場上，根據各種商業的形式，存在許多達到commercial scale而未受到刑法規制的商標、版權侵權情形。（首先，美國未能提供數據表明在“中國市場”這一特定情境下，什么是commercial scale；其次，美國也未能提供產品原材料、包裝等其他因素侵權的證據。）因此，Panel不支持美國的訴訟請求。

在對商業規模進行解釋的時候，專家組認為商業是對行為進行定性描述，而規模是對行為進行定量描述，如果要對二者進行綜合解釋，那么就要賦予“商業”量的內涵。所以對于商業不能僅僅解釋為以營利為目的或者具有商業性質。因此“商業規?！奔礊閷Φ湫偷幕蛘叱Ｒ姷纳虡I活動（商品與服務的買賣或交換活動）的范圍或者程度的描述。考慮到對于修飾“商業規?！钡牟欢ü谠~“a”，這種程度和范圍的確定與商品種類或者國內市場情況有關，只能在不同的案例中具體問題具體分析（7.545;7.604）。

同學二：

中國知識產權案概述

這個案件是這樣子的：

在中國加入WTO之后沒幾年，也就是在2006年，美國覺得中國市場上經常出現盜版產品，對知識產權的侵害很大；更嚴重的是，在中國的刑法體系下，侵犯商標和版權的行為是要“違法所得數額較大”或者“情節嚴重”才處罰。那什么是“違法所得數額較大”呢？中國的司法解釋是：違法經營所得超過三萬元就叫作“違法所得數額較大”。那像美國這種很注重知識產權的國家就會覺得不開心了，因為WTO的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協議）的第61條規定的是成員必須對達到商業規模的侵犯商標和版權的行為處以刑罰。美國就說，那你中國憑什么規定超過三萬元才處以刑罰？難道29999元就不是“商業規?！绷藛幔烤筒挥锰幜P了嗎？類似的司法解釋還有，盜版光碟500張才構成犯罪。美國同樣質疑說，難道盜版499張就不用處罰了嗎？而且，中國也承認了司法解釋是有法律效力的，在實踐中，如果沒有達到三萬元或者500張這樣的要求的話，檢察院是不會起訴的，也就是說這些侵犯知識產權的行為是不會受到刑法的懲罰的。這就等于，中國給侵犯知識產權的行為設置了起訴門檻。

基于此，美國以TRIPS協議第61條為依據，將中國訴上了WTO的專家組，認為中國沒有完成TRIPS協議第61條規定的義務。美國的理由有兩個：第一個是，中國的起訴門檻太高，有些達到了商業規模的侵犯商標和版權的行為并沒有達到中國的起訴門檻，因而就能免遭刑罰；第二個理由是，在確認什么行為是達到商業規模的侵犯商標和版權的行為時，應當考慮很多因素，比如說半成品也應當算入在內，而中國只看違法經營所得、盜版光碟的數量、銷售數額這幾個因素，這顯然是不夠的。

然后，本案爭議最大的就是“商業規模”的定義。美國強調“商業”，認為所有商業活動都是“商業規?！?；中國強調“規模”，認為一定是要數額比較大的，而不是所有商業活動都能達到商業規模。并且，中國還試圖把“商業規?！苯忉尦梢_到一個很大的數額。

專家組是這么分析的：

首先，專家組認為“商業規模”就是通常的或者典型的商業活動的程度或者規模，并且“商業規?！辈⒉皇且粋€固定不變的標準，在不同的國家和不同的行業，“商業規?！笔遣灰粯拥?。中國和美國各自只強調“商業規模”中的“規?！被颉吧虡I”的解釋方法是不可取的。

接著，專家組就說了，既然美國說中國沒用刑法來處罰一些達到商業規模的侵犯商標和版權的行為，那么“誰主張，誰舉證”，美國就要證明在中國“商業規模”到底是什么規模。

美國就開始舉證了，先說了中國的GDP是多少多少；又從報紙和雜志上找出文章，說中國有很多像“義烏小商品城”這樣的東西，想要說明，在中國，像賣小商品這樣的小本買賣也是通常的商業活動，所以中國的商業規模其實要求并不高。

專家組就說了：我要你證明商業規模，你告訴我GDP有什么用呢？GDP是國內生產總值不是商業活動好嗎？然后你從報紙雜志上找來這些道聽途說的報道，一是沒有證明賣小商品這種行為在中國很普遍，二是這種證明根本就沒什么說服力。

于是，專家組就說，對于美國提出的第一個問題，也就是中國沒有對所有達到商業規模的侵犯商標和版權的行為處以刑罰，美國沒有能證明中國的商業規模有多大，也就無法證明自己的主張是正確的。所以在第一個問題上，美國輸了。

然后，關于第二個問題，專家組就說，既然你說要考慮半成品和商業組織性質這些因素，那我們就先看一下中國在刑法實踐方面有沒有考慮這些因素；如果中國沒有考慮這些因素，我們再看看TRIPS協議第61條要不要求考慮這些因素。

中國就提交了國內法院的判決，說明了中國還處罰犯罪預備和共同犯罪，所以在實踐中，中國確實把美國提出的半成品和商業組織性質等要素考慮進去了。

于是專家組就說，那既然中國都按你說的做了，你怎么還說它沒有達到要求呢。所以，在第二個問題上，美國又輸了。

既然美國提出的兩個問題，都被專家組認為不是問題，那美國就自然輸了這場官司了，而中國就這樣贏了這場關于知識產權的糾紛。

同學三：

問題的提出在于美方認為中國的假冒和盜版猖獗，但是在中國刑法的規制下，大量假冒和盜版行為不受刑事處罰，侵犯了美國的利益。

美方認為中國刑法的處罰門檻過低，具體指向《刑法》第213條至第217條（主要涉及第217條）、司法解釋No.19[2004]的第五條和司法解釋No.6[2007]的第一條。以上法條中，“以營利為目的侵犯著作權……違法所得數額在三萬元以上……非法經營數額在五萬元以上的……”“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在五百張（份）以上的”才處以刑事處罰。

美方認為以上法律和司法解釋違反了TRIPS協議第61條（具體指向第一句）:“Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. ”。

專家組首先對TRIPS協議61.1進行了逐字的分析。Report 7.518-7.524指出了該法條四個方面的限定，其中trademarks and copyright、counterfeiting and piracy和wilful的解釋都沒有爭議，唯獨commercial scale的內涵和外延需要解釋。專家組最終的解釋在7.577（115）: “counterfeiting or piracy ‘on a commercial scale': refers to counterfeiting or piracy carried on at the magnitude or extent of typical or usual commercial activity with respect to a given product in a given market. ”。

在定義完畢以后，專家組需要審查中國刑法是否違反了國際法。專家組隨后在7.602提出“This provision（TRIPS 1.1）confirms that the TRIPS Agreement does not mandate specific forms of legislation...As long as a Member in fact provides for criminal procedures and penalties to be applied in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale, it will comply with this obligation. If it is alleged that a Member's method of implementation does not so provide in such cases, that allegation must be proven with evidence. ”，我認為這句十分關鍵，因為專家組的思路不是單純對刑法文本進行文義解釋（如果這么做有干涉國內立法之嫌），而是考察國內司法實踐是否符合國際法。如果美方聲稱中國違反了國際法，則要舉證：在實踐中，故意的、達到中國商業規模的假冒和盜版并不受司法處罰。

接下來，專家組就要對雙方的舉證（主要是控方）進行審查。美方的指控（7.603）主要有兩點：其一，中國的刑事門檻在數額上低于TRIPS協議第61條的要求；其二，中國的刑事門檻遺漏了某些質的因素（如未完成品、半成品、包裝等）。

針對第一點，專家組指出，因為物價等原因，美方單純的定量不能代表中國的市場基準，專家組無法辨別哪些是商業規模而哪些不是，而美方又沒有提供針對中國市場的、特定的數據來說明中國的商業規模是什么（7.610-611,614）。美方提供的一些關于義烏等市場數據被專家組認定為“too little and too random to demonstrate a level that constitutes a commercial scale for any product in China”（7.616-617）, GDP per capita的數據被認為“not a sufficient indicator of a commercial scale, as it is calculated with a denominator of total population”（7.619）, CCA Report的數據被認為“it does not show the scale of the individual retail businesses or what constitutes a commercial scale for those products in that market. ”（7.623）, “Individual Operation Household”的數據被認為“the statistics are highly aggregated and do not refer to any particular products...do not address the basic question of whether retail sales by individual operation households are typical or usual in China”（7.626），總之，諸如此類的證據都被專家組認定不充分。于是，對于第一點，專家組在7.632給出了最終結論：“the United States has not made a prima facie case with respect to the first limb of its claim under the first sentence of Article 61 of the TRIPS Agreement. ”。

針對第二點，專家組要分析TRIPS協議第61條是否要求中國刑法把這些其他因素考慮在內。一開始，專家組就指出“the United States does not sufficiently relate its assertion to the measures at issue. ”（7.634），專家組并不清楚為什么美國認定中國遺漏了這些因素。美方的說理和舉證含糊不清，如7.640,7.644，而且這一塊中方的反駁比較有力，如7.649，顯示司法能夠把一些因素計入數額里。于是，對于第二點，專家組在7.652給出了最終結論：“Panel does not consider that the United States has made a prima facie case with respect to other indicia of infringement, such as physical evidence including product components, packaging and materials or implements. ”，剩下的一些因素如對市場的影響等，也被專家組一一駁回。

因此，美方未能充分舉證說明中方的commercial scale有多大，也未能進一步舉證中方哪些盜版和假冒行為達到了中國的commercial scale卻被司法遺漏。