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二 美國學界和政界相關研究

關于美國最高法院早期歷史的研究,美國學界和政界著述頗多,特別是有關馬歇爾法院和馬歇爾本人的研究,學界和政界一直熱情不減。本人由于能力有限,不可能將所有這些著述一一閱讀,僅就重要著作分階段概述之。

(一)19世紀末20世紀初的相關研究

19世紀末20世紀初的美國學界掀起了一股研究最高法院的高潮,特別是這一時期經濟的發展展現了法院的遠見,即在法治的基礎上發展經濟。聯邦主義原則、對私有財產的保護以及司法審查權在19世紀末都煥發出新的生機,在這種背景下,學界掀起了一股研究最高法院的高潮,特別是對馬歇爾及“馬歇爾法院”的研究。

1901年,哈佛大學著名法學家詹姆斯·塞耶首創為馬歇爾作傳的先例。塞耶在多年研究最高法院的基礎上,著述了《約翰·馬歇爾傳》James Bradley Thayer, John Marshall, Boston and New York: Houghton Mifflin and Company, 1901.,這也是學界首次將馬歇爾的生活和工作以某種形式固定下來的認真嘗試。

1901年2月4日,紀念馬歇爾就任聯邦最高法院首席大法官100周年的紀念會召開,這次紀念活動后,法官約翰·狄龍將學者們提交的文章,再加上馬歇爾去世后前人的紀念性文章整理成冊,以《約翰·馬歇爾:生活、性格和司法服務》John F. Dillon, ed. , John Marshall, Life, Character and Judicial Services as Portrayed in the Centenary and Memorial Addresses and Proceedings throughout the United States on Marshall Day(three volumes), Chicago: Callaghan & Company,1903.為名于1903年出版。這套大部頭的論文匯編共分三卷,全面論述了1785~1835年國家不同尋常的發展和馬歇爾在國家發展過程中所做出的巨大貢獻,該套書可以說是馬歇爾研究的一個大薈萃。

不過,真正奠定這一時期馬歇爾研究基調和集大成者的是阿爾伯特·貝弗里奇的《馬歇爾傳》Albert J. Beveridge, The Life of John Marshall(four volumes), Boston and New York: Houghton Mifflin Company,1916-1919.。該套書共分為四卷,前兩卷1916年出版,后兩卷1919年出版。這四卷分別以時間為序,對馬歇爾從出生到去世做了非常詳細的論述,不僅對與馬歇爾相關的事件作了深入探討,而且就那一時期的歷史與政治文化提出了大量的洞見。在貝弗里奇的筆下,馬歇爾不僅是著名的法學家,他還是美國革命中的英雄、爭取國家利益的外交家、有能力的國會議員和國務卿,雖然不喜張揚,但卻是聯邦黨的核心人物。

貝弗里奇與馬歇爾相似的人生歷程和價值觀使得他對馬歇爾有近乎偶像崇拜的嫌疑。與馬歇爾一樣,貝弗里奇也是一名出色的律師,曾當選伊利諾伊州參議員,為進步主義、國家主義價值觀辯護。1912年競選國會議員失敗后,他就成了全職的馬歇爾傳記作家。在貝弗里奇看來,馬歇爾在獨立戰爭中表現出的勇氣及他對英國文化、美國法律和秩序的推崇,都近乎完美,馬歇爾法院的各項重大判決都展現了他這種古典共和的價值觀,雖然不斷遭到州權主義者和行政部門的抨擊,但最終他代表的盎格魯-撒克遜文化定會勝出。

盡管貝弗里奇對馬歇爾有崇拜的嫌疑,但他對學術認真嚴謹的態度使得該書經得起時間的檢驗,該書一出版就受到了學界廣泛的贊譽,研究美國憲政史的大師查爾斯·比爾德、愛德華·考文等人都撰文給予高度評價,即使是對馬歇爾評價帶有嚴重杰斐遜傾向的學者都對貝弗里奇的著作表現出極大的熱情,1920年,《約翰·馬歇爾傳》當之無愧獲得了普利策傳記獎。

該書的不足之處也較為明顯,為了前后一致,貝弗里奇對馬歇爾英雄似的描寫不免有曲筆之處,如該書第三卷大部分篇幅都在敘述一個案件:伯爾案。伯爾案雖在當時極盡渲染之情,但這個案件在馬歇爾的法官生涯中所占的分量并不像貝弗里奇描述的那樣重要。另外,貝弗里奇雖然對當時的背景作了很多的描述,但并沒有將反對者的意見,如建國初期緣何有那么多人熱愛州權這樣的問題進行探討。盡管這部書有這樣那樣的弊病,且出版年代相對久遠,但到目前為止該套書依然被認為是有關馬歇爾研究的標準文本。

1919年,學者愛德華·考文出版了《約翰·馬歇爾和憲法:美國最高法院簡史》Edward S. Corwin, John Marshall and the Constitution: a Chronicle of the Supreme Court, Yale University Press,1919.。與貝弗里奇不同,考文的這本著作簡潔明了,他將重點放在馬歇爾對美國早期憲政制度做出的貢獻方面。考文認為,馬歇爾對美國憲法的完善做出了巨大的貢獻,特別是在司法審查權的確立和聯邦與州關系的調整方面。不過,考文認為馬歇爾在伯爾案中帶有明顯的政治傾向,或者說摻有個人意愿,這也是馬歇爾人生中的一個污點。

1922年,學者查爾斯·沃倫的《美國最高法院史》CharlesWarren, The Supreme Court in United States History,(three volumes), Boston: Little, Brown &Co. ,1922.出版,該書共分三卷,以時間順序對最高法院建立以來判決過的重大案件及這些案件對共和國的影響給予了較為詳細的闡釋。該書可讀性很高,一出版即成為暢銷書,以至其后出現了很多版本。

19世紀末20世紀初的學者,在研究最高法院早期歷史時,有意將其與19世紀保守的憲法學說19世紀末20世紀初,最高法院的判決反映了當時在整個社會占統治地位的斯賓塞式的自由放任主義,強調契約自由、個人主義與機械的嚴苛,被后人認為是一種保守的憲法學說。相結合,因為馬歇爾的學說順應了時代的需要,學界對他的頌揚和崇拜成為這一時期研究的主要基調。不過,一些進步主義史學家對馬歇爾持批評的態度,如查爾斯·比爾德在《美國憲法的經濟觀》Charles Austin Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, New York: The Macmillan company,1913.后多次出版,并有中譯本。一書中就認為,憲法是大資本主義階層的產物,假如馬歇爾如他聲稱的緊隨制憲之父們意圖的話,那么他也是資本主義陰謀的一部分;研究美國思想史的沃倫·帕靈頓更是將馬歇爾貶斥為一個具有政治動機的法官,為律師們留下了一個不受歡迎的壟斷性的憲法解釋和漢密爾頓式的憲法。Vernon Parrington, Main Currents in American Thought: the Romantic Revolution in America, New York: Harcourt Brace and world,1927.

(二)20世紀中期的相關研究

受第二次世界大戰的影響,學者們在研究最高法院早期歷史時,也開始關注最高法院有關國際法的判決。1933年洛德·克雷格邁爾的《外交和法律中的約翰·馬歇爾》Lord Craigmyle, John Marshall in Diplomacy and in Law, New York: Charles Scribner's Sons, 1933.一書出版。在該書中,作者對馬歇爾出使法國時不畏強權、捍衛國家利益,就任首席大法官后堅持憲法原則、堅持國際法給予了高度贊揚。1939年,本杰明·齊格勒的《約翰·馬歇爾的國際法思想》Benjamin N. Ziegler, The International Law of John Marshall, Chapel Hill: University of North Carolina Press,1939.一書出版。齊格勒認為,馬歇爾的國際法思想早在他就任首席大法官之前就已形成,就任首席大法官后,馬歇爾更是將國際法與憲法相結合,以國際法和憲法高于議會法來判案,使得國際法思想得到廣泛貫徹。可以說,該書是一本不錯的了解馬歇爾國際法思想的著作。

40年代美國學界和政界對最高法院的研究進入一個相對低潮期。這一時期,僅有的一部馬歇爾傳記是大衛·洛思的《首席大法官約翰·馬歇爾和共和國的成長》David Loth, Chief Justice John Marshall and the Growth of the Republic, New York: W. W. Norton& Company, Inc. ,1949.。作為一名新聞記者,洛思不像法律學者那樣對馬歇爾判決的重要案例進行嚴謹的分析,也不像馬歇爾經典傳記作家貝弗里奇那樣對馬歇爾充滿了敬意。而該書沒有注釋、缺乏參考書目等也使得它的學術性大打折扣。

20世紀中期,學界對最高法院早期歷史的研究有了進一步發展。1955年是馬歇爾200周年誕辰,學界舉辦多次會議予以紀念。是年5月,威廉-瑪麗學院召開了一次盛大的紀念會。這次會議提交的論文由W.梅爾維爾·瓊斯整理后以《重新評價首席大法官約翰·馬歇爾》W. Melville Jones, Chief Justice John Marshall: A Reappraisal, Ithaca: Cornell University Press, 1956.為題于1956年出版。這部論文集共分三個部分,“馬歇爾和他的時代” “司法審查”“馬歇爾對法律的特殊貢獻”,較為鮮明地對馬歇爾的一生進行了重新評價,特別是馬歇爾就任最高法院首席大法官前的生涯得到了學者的關注。如阿瑟·霍爾庫姆就認為馬歇爾之所以支持新憲法主要是因為新憲法擴大了老兵的利益,對商人的特殊利益給予了保證。而大衛·梅斯通過對馬歇爾年輕時的政治歷程的考察,認為馬歇爾既不是漢密爾頓式的親英派,也非杰斐遜式的民主主義者,而是一個溫和派。歐文·布蘭特認為馬歇爾在華盛頓總統任期屢屢婉拒出任公職,而在1797年卻接受出使法國,主要因素是金錢使然,特別是在他早年購買的費爾法克斯土地急需還債的情況下,他認為出使法國不僅可以為他找到新的籌資渠道,而且薪水也頗為豐厚。總的來說,該論文集較為全面地評價了馬歇爾作為政治家、律師、政治理論家和政治經濟學家所做出的巨大貢獻,特別是他就任首席大法官后對最高法院的影響,是一本不錯的了解和評價馬歇爾的著作。

1955年9月,在哈佛大學法學院召開了另一次紀念會。這次會議提交的論文經學者阿瑟·薩瑟蘭整理,以《法治下的政府:在哈佛大學法學院召開的紀念馬歇爾誕辰200周年紀念會的論文集》Arthur E. Sutherland, Government under Law: A Conference Held at Harvard Law School on the Occasion of the Bi-centennial of John Marshall, Chief Justice of the United States, 1801-1835, Cambridge, Mass. : Harvard University Press,1956.出版。學者們圍繞如何建立一個公平正義的政府展開了激烈的討論,對馬歇爾對美國國家建構所起的作用進行了詳細分析,學者們一致認為馬歇爾堅持不懈地奉行法治下的政府,在判決中有意將政治與法律分開,試圖創建一個法治的環境。由于這次會議的主題是法治下的政府,評價馬歇爾只是其中一個較小的內容。不過有一篇文章卻不得不重點提及,這就是由時任聯邦最高法院大法官的菲利克斯·法蘭克福特提交的“約翰·馬歇爾和司法職能”。Felix Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, in Arthur E. Sutherland, Government under Law, pp.6-35. Also see in Harvard Law Review, Vol.73,1959, pp.217-238.在該文中,法蘭克福特認為馬歇爾大法官以“我們正在解釋的乃一部憲法”的解釋哲學將其憲政主義與聯邦主義政治哲學激活,使法院具備了約束政府行為的司法審查權,并使“法治下的政府”成為法官與公眾普遍接受的政治理念,可以說馬歇爾通過馬伯里訴麥迪遜案改變了美國憲法的歷史。但是法蘭克福特并不主張最高法院積極地行使司法審查的權力,他認為一項判決所基于的理由從根本上來自于公眾普遍接受的準則,因此,“法治下的政府”并不能局限于在司法運作中實現,而是要使法律精神在整個政府范圍內得到普及。在推動法律滲透進政府的過程中,司法職能負有不可推卸的責任。

學界除了對馬歇爾重點探討外,對馬歇爾法院內其他大法官也開始進行研究。1954年,唐納德·摩根的《法官威廉·約翰遜:第一個異議者》Donald G. Morgan, Justice William Johnson, The First Dissenter, Columbia: University of South Carolina Press,1954.出版。約翰遜是杰斐遜總統任命的第一人,也是馬歇爾法院內獨立性很強的一個大法官,他不喜歡首席大法官馬歇爾經常代表法院發表一致意見的習慣,充分展現出他的異議,也被稱為是第一個異議者。摩根將約威廉·約翰遜看作是第一個異議者,但據伯納德·施瓦茨考證,第一位異議者是托馬斯·約翰遜,但因為他在最高法院的影響力較小,很多人誤以為威廉·約翰遜是第一位異議者。相比于馬歇爾,學界對約翰遜的研究甚少,摩根的這部傳記詳細地闡釋了約翰遜的一生,對后世的研究影響深遠。

1964年,塞繆爾·科內夫斯基的《約翰·馬歇爾和亞歷山大·漢密爾頓:美國憲法的建筑師》Samuel J. Konefsky, John Marshall and Alexander Hamilton: Architects of the American Constitution, New York: Macmillan Company,1964.出版,這也是學界第一次將馬歇爾和漢密爾頓放在一起書寫美國憲法歷史的嘗試。作者認為,馬歇爾和漢密爾頓都在為一個強大的聯邦政府努力,二人都出色地完成了歷史交給他們的任務。

20世紀60年代值得提到的另一本書是羅伯特·福克納的《約翰·馬歇爾的司法哲學》。Robert Kenneth Faulkner, The Jurisprudence of John Marshall, N. J. : Princeton University Press, 1968.福克納認為,馬歇爾判決公正,智慧超人,堅定不移地奉行“法治下政府”的思想。對于司法審查,福克納認為這是最高法院應有的權力,馬歇爾只不過是將這一權力明確化而已。該書最大的價值在于福克納提供了馬歇爾法院案件判決的現實的、切實可行的理由,福克納認為馬歇爾擁有通過解釋憲法確保聯邦完善的這樣一種“司法政治家才能”。

另外,1969年學者杰拉爾德·岡瑟編輯的《約翰·馬歇爾為“麥卡洛克訴馬里蘭案”的辯護》Gerald Gunther, John Marshall's Defense of“McCulloch v. Maryland”, Stanford: Stanford University Press,1969.一書出版。在該書中,岡瑟詳細論述了麥卡洛克訴馬里蘭一案裁定后在報紙上引起的驚心動魄的爭論,展現了19世紀20年代左右以馬歇爾為代表的國家主義者和他的對手州權主義者之間激烈的斗爭。岡瑟通過搜集,將當時報紙上發表出來的辯論性文章全文收錄其中,共包括由州權主義者威廉·布羅肯伯勒寫的兩篇文章、斯賓瑟·羅恩寫的四篇文章及馬歇爾為此辯護的九篇文章。這些文章均以匿名的方式發表在各種刊物上,影響非常廣泛。該書不僅有助于后人對麥卡洛克案、馬歇爾的研究,也有助于對憲法解釋、國會和最高法院之間關系等的研究。

20世紀中期,學界對美國最高法院早期歷史的研究范圍進一步拓展,不僅集中在對馬歇爾的研究,還進一步擴展至對馬歇爾法院內其他法官以及馬歇爾與當時其他重要政治人物關系的研究等。這一時期的研究雖然較第一時期有很大的深化,但有關馬歇爾的相關資料依然處于搜集和整理階段,有待于繼續探討。

(三)20世紀70年代以來的相關研究

20世紀70年代之后,受“赫斯特革命”詹姆斯·赫斯特是威斯康星大學法學院教授,他的研究自20世紀中期以來改變了美國法律史的研究方向,使這個原本囿于傳統而死氣沉沉的學科出現了令人嘆為觀止的學術復興,學者們將之稱為“赫斯特革命”。赫斯特關注的重心和他對美國法律史最突出的貢獻,是他對19世紀美國法律和經濟的關系所作的研究,特別是他提出法律工具論和能量釋放學說。引自韓鐵:《美國憲政民主下的司法與資本主義經濟發展》,上海三聯出版社2009,第15~33頁。的影響,學界對美國最高法院早期歷史的研究領域不斷擴大,出現了百花齊放、百家爭鳴的局面。

70年代后學界有關馬歇爾研究的一個重要方面是搜集整理馬歇爾相關書信、文章等以匯編成冊,組成若干套的《約翰·馬歇爾文集》Charles F. Hobson. et al, eds. Papers of John Marshall,(twelve volumes), University of North Carolina Press,1974-2006.除了12卷本的全套文集外,霍布森還編纂了馬歇爾文集的簡略本:John Marshall Writings, New York: Literary classics of the United States, Inc. ,2010。,并使之成為學者們研究馬歇爾的權威性資料匯編,由北卡羅來納大學出版社出版。暨1974年《約翰·馬歇爾文集》第一卷出版以來,至2006年該文集全套12卷相繼出版。該文集以時間為線,涵蓋了馬歇爾生活、工作、家庭等方方面面,是研究馬歇爾的第一手最為寶貴的資料,包括馬歇爾的書信、他撰寫的各種判決,以及他各次修改的原稿,從中我們可以看出馬歇爾思想形成的軌跡,對于研究馬歇爾及其所處時代的思想具有非常重要的價值。

在馬歇爾文集搜集整理的基礎上,學界對馬歇爾研究的繁榮局面首先表現在為其作傳上。20世紀70年代后,值得一提的馬歇爾傳記就有五部,分別是倫納德·貝克的《約翰·馬歇爾:法律中的一生》Leonard Baker, John Marshall: a Life in Law, New York: Macmillan Publishing Company, Inc. , 1974.、弗朗西斯·斯蒂茨的《約翰·馬歇爾:憲法的捍衛者》Francis N. Stites, John Marshall, Defender of the Constitution, Boston: Little, Brown and company,1981.、簡·史密斯的《約翰·馬歇爾:國家的締造者》Jean Edward Smith, John Marshall: Definer of a Nation, New York: Henry Holt and Company, Inc. ,1996.、查爾斯·霍布森的《偉大的首席大法官:約翰·馬歇爾和法治》Charles F. Hobson, The Great Chief Justice: John Marshall and the Rule of Law, Lawrence: University Press of Kansas,1996.以及大衛·羅巴基的《一個首席大法官的成長歷程:從弗吉尼亞獨立戰爭到最高法院中的約翰·馬歇爾》David Robarge, A Chief Justice's Progress: John Marshall from Revolutionary Virginia to the Supreme Court, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,2000.。這些傳記分別從不同側面、不同角度展現了馬歇爾的一生。

其中,貝克重在強調馬歇爾的一生都在為法律服務,在他的帶領下,最高法院所達成的各項判決都在為一個目標服務,那就是法治。貝克認為,在共和國早期,暴力革命的痕跡還非常明顯,而代替暴力的唯一方式是法律,在法律的框架內調和多方利益,馬歇爾和他所領導的最高法院對于建構一個法治社會起到了至關重要的作用。與貝克龐大的傳記不同,斯蒂茨版的馬歇爾傳短小精悍。他將重點放在考察馬歇爾的重要憲法判決意見上。他認為,盡管馬歇爾所受的正規教育不多,卻擁有著淵博的法律知識;盡管對出任公職熱情不高,卻有著豐富的從政經歷,這也使得馬歇爾對時局、對憲法有著更深層次的理解。出任首席大法官后,他將憲法與最高法院的命運聯系在一起,成為憲法最忠實的捍衛者。

1996年出版的簡·史密斯的《約翰·馬歇爾:國家的締造者》和查爾斯·霍布森的《偉大的首席大法官:約翰·馬歇爾和法治》是兩本重量級的馬歇爾傳記。前書以時間為序,將共和國早期的歷史、政治背景與馬歇爾的家世、思想淵源、從政經歷、法官生涯及其主要司法判決融為一體,兼具學術性和可讀性。史密斯對于馬歇爾就任首席大法官之前的職業生涯、他的個性及其如何影響最高法院的同事們等都有生動的描寫,但史密斯對分析馬歇爾作為法律思想家及他如何在重要案件中判決缺乏興趣。這一缺憾由同年出版的霍布森的馬歇爾傳予以彌補,后者重在分析馬歇爾的法律思想。霍布森將馬歇爾放在歷史的大背景中系統考察,認為馬歇爾所處的時代是一個從古典共和政治思想向民主自由政治思想轉型的時期,而馬歇爾則是古典共和政治的代表人物之一,雖然民主自由政治隨著杰克遜當選總統而占據主流,但美國從來沒有完全丟棄古典共和政治思想,憲法和它的守護者——最高法院,即古典共和政治和自由民主政治之間聯系的紐帶。該書專辟一章來論述共和革命,并將馬歇爾有關的法律思想追溯至普通法,通過典型案例來探討馬歇爾的貢獻及其司法的限度,使該書具有很強的學術價值。該書也被學界認為是研究馬歇爾的巔峰之作。另外,學者大衛·羅巴基的馬歇爾傳主要考察了馬歇爾就任首席大法官前的成長歷程,這也是學界研究較為薄弱之處,羅巴基的研究在某種程度上填補了馬歇爾早期思想形成研究的空白。

除了這些傳記外,70年代后學界有關馬歇爾的研究熱還表現在1997年赫伯特·約翰遜的《偉大的首席大法官約翰·馬歇爾:1801~1835》Herbert A. Johnson, The Chief Justiceships of John Marshall,1801-1835, Columbia: University of South Carolina Press,1997.的出版和2001年R.肯特·紐邁耶的《約翰·馬歇爾和最高法院的英雄時代》R. Kent Newmyer, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court, Baton Rouge: Louisiana State University Press,2001.的出版。赫伯特·約翰遜不僅對最高法院有較為深入的研究,而且長期從事《馬歇爾文集》的編撰工作。在該書中,約翰遜詳細探討了馬歇爾成為美國偉大的首席大法官的原因,不僅展現了馬歇爾對于初生的共和國成長的推進作用,而且展現了馬歇爾對于司法權原則創建的重要性。另外,約翰遜還針對學界將馬歇爾和馬歇爾法院等同的觀點,特別指出馬歇爾不等同于馬歇爾法院,盡管馬歇爾起草了很多重要的法院判決,做出了巨大的貢獻,但其他法官特別是經常被學者忽視的那些默默無聞的法官,也做出了他們應有的貢獻。判決的一致性是相互妥協的產物,并非馬歇爾一人之功勞。約翰遜對馬歇爾的評價可謂客觀之至。

除了這些傳記外,70年代后學界有關最高法院早期歷史的研究較為權威的著作有朱利斯·戈貝爾著的《美國最高法院史:1801年前的歷史》Julius Goebel, Jr. , History of the Supreme Court of the United States, Antecedents and Beginnings to 1801, N. Y. : Macmillan,1971.、喬治·哈斯金斯和赫伯特·約翰遜合著的《權力的根基:約翰·馬歇爾,1801~1815》George L. Haskins and Herbert A. Johnson, Foundations of Power: John Marshall,1801-1815, Cambridge University Press,2010.和愛德華·懷特的《馬歇爾法院和文化轉型:1815~1835》,G. Edward White, The Marshall Court and Cultural Change,1815-1835, New York: Oxford University Press,1988.這是《霍姆斯遺囑美國最高法院史》1935年大法官奧利佛·霍姆斯去世后,將自己的遺產留給了國家,有關部門決定利用這一資金,編纂一部最高法院的“信史”。霍姆斯遺贈委員會在編纂這一工程時,決定以首席大法官的任期進行工程斷代,并以此來分配各卷的寫作。全書由保羅·弗羅因德和斯坦利·凱茨(Paul A. Freund and Stanley N. Katz)任主編,各卷年代出版不一,最早一卷1971年出版,至今出版了9卷。該套書被稱為美國最具權威的最高法院史,也是美國憲法史中最新和最出色的研究成果。的前三卷。雖然很難說這套書完成了對“信”的追求,但為最高法院審理的那些重大案件提供了豐富的細節材料。其中,第一卷戈貝爾主要就馬歇爾之前最高法院的情況進行了闡釋,語言平鋪直敘;第二卷和第三卷是有關馬歇爾法院的著作,以1815年麥迪遜總統即將卸任為界分為前后兩卷,相比較,第三卷的寫作風格更為嚴謹,開創了注重分析,夾敘夾議的專題研究式的編撰方式。

對于最高法院早期歷史的研究較為經典的著作還有學者R.肯特·紐邁耶的《馬歇爾和坦尼治下的最高法院》R. Kent Newmyer, The Supreme Court under Marshall and Taney, Wheeling: Harlan Davidson, Inc. ,1986.。鈕邁耶認為1801~1864年是美利堅合眾國的形成時期,在這一時期,美國丟棄了殖民地時代遺留的痕跡,發展出美國獨特的政治文化,在這個過程中,法院扮演了一個非常重要的角色,而馬歇爾和坦尼兩位巨人在其中起了很大作用。在多年研究的基礎上,2001年鈕邁耶的《約翰·馬歇爾和最高法院的英雄時代》一書出版。R. Kent Newmyer, John Marshall and the Heroic Age of the Supreme Court, Baton Rouge: Louisiana State University Press,2001.在該書中,鈕邁耶將馬歇爾放在歷史的大背景下考察,他認為馬歇爾并不是一個聯邦的積極創建者,而是一個被圍攻的支離破碎的聯邦的守護者,是試圖從州權理論下、地方民主勢力手中拯救憲法的勇士。不過,紐邁耶也承認,馬歇爾在汲取時代營養的過程中,的確在某種程度上創造性地賦予了法院以力量。他認為,馬歇爾的偉大之處就在于他生活在一個允許且鼓勵具有創造性才能司法家出現的時代。

在馬歇爾和當時其他政界人物的關系方面,詹姆斯·西蒙著的《打造美國:杰斐遜總統和馬歇爾大法官的角逐》詹姆斯·西蒙:《打造美國:杰斐遜總統和馬歇爾大法官的角逐》,徐爽、王劍鷹譯,法律出版社,2009。則是一本不錯的著作,該書運用第一手資料,詳細闡述了兩人在政治和司法領域中的斗爭。盡管兩人理念不同,關系如同水火,不過西蒙認為,就美國國家的建構和憲政制度的完善來說,杰斐遜和馬歇爾缺一不可。探討馬歇爾和杰斐遜關系的著作還有理查德·埃利斯的《杰斐遜危機:年輕共和國中的法院和政治》Richard E. Ellis, The Jefferson Crisis: Courts and Politics in the Young Republic, Oxford University Press,1971.。埃利斯全面分析了杰斐遜領導的行政部門與馬歇爾領導的最高法院之間出現的各種危機事件。他認為,杰斐遜并不是要取消司法制度,而是要限制它,以使三個部門達到平衡,對于馬歇爾通過判決所確立的司法審查制度,杰斐遜也保持一種溫和的態度。另外,布魯斯·阿克曼的《建國之父的失敗:杰斐遜、馬歇爾與總統制民主的興起》Bruce Ackerman, The Failure of the Founding Fathers: Jefferson, Marshall, and the Rise of Presidential Democracy, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press,2005.一書著重闡述了1800年總統大選過程中繁紛復雜的局面,在阿克曼看來,建國之父們所確立的1787年憲法無法應對1800年總統大選危機,在杰斐遜、馬歇爾等政治精英激烈斗爭的過程中,司法獨立原則與總統制民主開始占據主導地位。

對于馬歇爾成就的研究著作有1989年由托馬斯·謝文里編輯出版的《約翰·馬歇爾的成就:法律、政治和憲法解釋》。Thomas C. Shevory, John Marshall's Achievement: Law, Politics, and Constitutional Interpretations, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,1989.這是西弗吉尼亞大學舉辦慶祝美國憲法200周年紀念會上有關馬歇爾的論文集,該書較為詳細地評價了馬歇爾的主要成就及其早期的政治思想,在贊揚馬歇爾偉大功績的同時,試圖進一步分析馬歇爾法院體現出來的憲法內涵和哲學價值。其中,羅伯特·福克納的“馬歇爾法院與憲法民主的創建”Robert K. Faulkner, The John Marshall Court and the Making of Constitutional Democracy, In Thomas C. Shevory, John Marshall's Achievement: Law, Politics, and Constitutional Interpretations, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,1989.和赫伯特·約翰遜的“聯邦、財產和契約條款:約翰·馬歇爾在 ‘斯特吉斯訴克勞寧謝爾德案’和 ‘奧格登訴桑德斯案’中的思想”Herbert A. Johnson, Federal Union, Property, and the Contract Clause: John Marshall's Thought in Light of Sturges v. Crowninshield and Ogdenv. Saunders, in Thomas C. Shevory, John Marshall's Achievement: Law, Politics, and Constitutional Interpretations, Westport, Conn. , and London: Greenwood Press,1989.最為出色。1994年,托馬斯·謝文里在多年研究的基礎上,出版了《約翰·馬歇爾的法律:解釋、意識形態和利益》Thomas C. Shevory, John Marshall's Law: Interpretation, Ideology, and Interest, Westport, Conn: Greenwood Press,1994.一書,將憲法解釋和共和意識與利益分析的方法相結合,來說明馬歇爾一生中的法律思想。謝文里認為,馬歇爾是一個法律現實主義者,他運用不同的解釋策略以達到特定的政治目的;他將共和的價值觀與自由主義相結合,以促進商業的發展。偉大的法學家所靠的通常不是邏輯,而是經驗的累積。馬歇爾作為一個偉大的首席大法官,雖然其判決受到意識形態和利益的沖擊,但其判決本身并不是政治性的。不過,謝文里沒有能夠證明馬歇爾不參與政治判決,該書提供了一種研究馬歇爾及馬歇爾法院的新的方法和思路。

對美國最高法院內大法官的研究也是學界研究的一個熱點。學者萊昂·弗里德曼和弗瑞德·伊斯雷爾合編的《美國最高法院的法官們:生活與判決,1789~1969》Leon Friedman&Fred Israel, eds. The Justices of the United States Supreme Court: Their Lives and Major Opinions,1789-1969(four volumes), NY: Chelsen House Publishers, 1969.一書給就任最高法院的每一位大法官的從政經歷與其主要的判決給予了較為清晰的闡述。學者克萊爾·庫曼編著的《最高法院的大法官們:圖解傳記,1789~1995》Clare Cushman, ed. , The Supreme Court Justices: Illustrated Biographies,1789-1995, Washington, D. C. : Congressional Quarterly,1995.一書則以通俗易懂的語言記述了從約翰·杰伊至克萊倫斯·托馬斯的106位最高法院大法官們的背景、主要判決案例和思想,為后來者的研究提供了一個清晰的檢索圖。另外,學者沃爾特·施塔爾的《建國之父約翰·杰伊》Walter Stahr, John Jay: Founding Father, Hambledon and London,2005.一書就第一任首席大法官約翰·杰伊的一生給予了全面的闡述。學者R.肯特·妞邁耶的《最高法院大法官約瑟夫·斯托里:古典共和國的政治家》R. Kent. Newmyer, Supreme Court Justice Joseph Story: Statesman of the Old Republic, Chapel Hill: University of North Carolina Press,1985.和杰拉德·鄧恩的《法官約瑟夫·斯托里與最高法院的興起》Gerald T. Dunne, Justice Joseph Story and the Rise of the Supreme Court, New York: Simon &Schuster,1970.就約瑟夫·斯托里大法官的生平、判決過的主要案例及其法學思想給予了深入的剖析。

馬歇爾及馬歇爾法院是研究美國最高法院早期歷史的一個重中之重。70年代后,學界也開始關注馬歇爾法院之前最高法院的歷史。學者斯科特·戈博的《逐一發表意見:約翰·馬歇爾之前的最高法院》Scott Douglas Gerber, Seriatim: The Supreme Court before John Marshall, Albany: New York University Press,1998.將馬歇爾就任首席大法官之前最高法院的法官逐一進行了概述,戈博認為,這些大法官都是非常有才華的,他們的判決對后世最高法院的發展起到了重要作用。學者威廉·卡斯托的《早期共和國中的最高法院:首席大法官的約翰·杰伊和奧利弗·艾爾斯沃斯》William R. Casto, The Supreme Court in the Early Republic: the Chief Justiceships of John Jay and oliver Ellsworth, Columbia: University of South Carolina Press,1995.一書,通過研究認為,最高法院初建十年的工作是卓有成效的,雖然這一時期判決的重要案件不多,但一些重要問題都有涉及,特別是有關司法審查問題,州和聯邦權的關系、憲法解釋問題等。

最高法院早期重要判決也是學者們較為感興趣的問題,特別是馬伯里訴麥迪遜案仍舊是學術界的興趣所在。其中,羅伯特·克林頓的《馬伯里訴麥迪遜和司法審查》Robert Clinton, Marbury v. Madison and Judicial Review, Lawrence: University Press of Kansas, 1989.一書,運用詳細資料闡述了司法審查的起源,克林頓認為,制憲之父們有意授予最高法院司法審查的權力,盡管各州對此權力極其憤慨;而且馬伯里訴麥迪遜一案的判決與制憲之父們關于司法審查的觀念是一脈相承的。大衛·恩達爾的“約翰·馬歇爾關于司法審查的‘杰斐遜’理念”David E. Engdahl, “John Marshall's‘Jeffersonian' Concept of Judicial Review”, Duke Law Journal, Vol. 42, No. 2(Nov. ,1992).一文則認為,雖然馬歇爾和杰斐遜一生沖突不斷,但當馬歇爾1803年寫下馬伯里訴麥迪遜案法院判決時,他并沒有支持聯邦派司法至上的觀點,相反,他認可了杰斐遜和麥迪遜的看法,也即司法部門擁有司法審查的權力,但司法部門并不是唯一、最終解釋憲法的部門,行政、立法同樣有權對憲法做出解釋。學者保羅·卡恩則從法治的角度,來闡述馬伯里訴麥迪遜案所揭示出來的政治文化。在他的《法治社會:馬伯里訴麥迪遜案和美國的建構》Paul W. Kahn, The Reign of Law: Marbury v. Madison and the Construction of America, New Haven: Yale University Press,1997.一書中,他運用現代政治文化理論,探究了法治的神話,駁斥了法治就是人民統治的觀點。他認為,法律是政治文化的一種反映,馬伯里訴麥迪遜案鮮明地展現了當時激烈的政治沖突,在各種政治沖突中,法律得以制定,國家得以建構。學者威廉·納爾森在《馬伯里訴麥迪遜案:司法審查的根源和遺產》William E. Nelson, Marbury v. Madison: The Origins and Legacy of Judicial Review, Lawrence:University Press of Kansas,2000.一書中,就司法審查制度的演變以及為何出現這種變化進行了詳細的闡述。他認為,馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜案中確立的司法審查制度到今天已經發生了很大的變化,其中最為明顯的變化是:早期法院運用司法審查權時極力避免司法卷入政治事務,而今天的司法審查制度卻卷入過多。究其原因,是因為政府的性質發生了巨大的轉變,早期政府的本質是如何體現多數人的意志,而今天,政府的本質是怎樣結束種族、族裔和宗教的壓迫,保護少數弱勢群體。政府性質的轉變導致司法審查職能的轉變,最高法院逐步成為弱勢群體的保護者。

說到馬伯里訴麥迪遜案就必然涉及司法審查制度的淵源問題,對于這一問題,愛德華·考文的《美國憲法的“高級法”背景》Edward S Corwin, The“Higher Law”Background of American Constitutional Law, Lndianapolis, IN: Liberty Fund,2008.一書就對司法審查的淵源進行了追蹤考察,他認為司法審查的確立是在“高級法”的思想中發展而來的,而“高級法”的思想觀念早在古希臘、羅馬時就出現了。英國法院以普通法為高級法對行政部門的審查以及殖民地時期相關的司法實踐,都為美國確立司法審查制度奠定了根基。1803年“馬伯里訴麥迪遜案”只不過是順其自然、水到渠成的結果。還有學者認為司法審查制度起源于北美早期的司法先例。學者威廉·威克即持這種觀點,他的《法治下的自由:美國人生活中的最高法院》William M. Wiecek, Liberty under Law: the Supreme Court in American Life, Baltimore: Johns Hopkins University Press,1988.一書認為,在1780年到1787年間,至少有八個州在判決中直接涉及維護司法審查權的問題。是州法院最先開始堅持裁定州議會立法是否符合州憲法,實施判定違憲的制定法無效的權力。學者伯納德·施瓦茨在其《美國法律史》伯納德·施瓦茨:《美國法律史》,王軍譯,中國政法大學出版社,1997。一書中也認為,就司法審查權來說,它始于州法院的先例,而非聯邦法院在1803年“馬伯里訴麥迪遜案”。

對馬伯里訴麥迪遜案的研究不可避免地引發了學者們對于制憲之父們關于司法審查意圖的探討。制憲之父們是否授予了司法部門這一權力?還是這一權力是由最高法院自己篡權獲得?由李松鋒組織編譯的《偉大的篡權:美國19、20世紀之交關于司法審查的討論》查爾斯·比爾德、愛德華·考文、路易斯·布丁等:《偉大的篡權:美國19、20世紀之交關于司法審查的討論》,李松鋒譯,上海三聯書店,2009。一書,就搜集翻譯了憲政大師查爾斯·比爾德、愛德華·考文、威廉·特里克特等的十篇關于司法審查制度研究的文章,鮮明地展現了19世紀末20世紀初美國學界和政界有關司法審查制度、法院與立法之間關系等問題的爭論。學者拉烏爾·伯杰在《國會訴最高法院》Raoul Berger, Congress v. the Supreme Court, Cambridge: Harvard University Press,1969.一書中很有把握地指出,大多數制憲者預計到、也期待著至少是某種程度的司法審查,無論是過去還是現在,這一問題激烈爭論的只是審查的范圍,而不是有無問題。學者倫納德·利維的《最初意圖和制憲之父們的憲法》Leonard W. Levy, Original Intent and the Framers' Constitution, Chicao: Ivan R. Dee,2000.一書和威廉·安德森的“制憲者的本意:憲法解釋的注解”William Anderson, “The Intention of the Framer: A Note on Constitutional Interpretation”, American Political Science Review,1955.一文都分別對制憲之父們有關司法審查制度的意圖作了詳細闡釋,但他們二人認為:要客觀、準確地確定“制憲者的本意”相當困難,它往往被不同的學者用來證明自己的觀點。利維更是認為,司法審查制度是被統治者默認的結果,與制憲之父們的意圖無關。

由于司法審查制度沒有在憲法文本中明確規定,后來亦沒有在憲法修正案中加以確認,加之最高法院法官非民選、終身任職的特性,最高法院擁有審查其他兩個部門的權力引起了很多的爭論和批評。在哈里·韋林頓的《解釋憲法:最高法院和審判程序》Harry H. Wellington, Interpreting the Constitution: The Supreme Court and the Process of Adjudication, New Haven: Yale University Press,1990.一書中,韋林頓就將司法部門與其他政府機構相比較,試圖說明美國不是一個簡單多數統治的社會,司法部門也不是唯一一個反多數的機構,相反,司法部門擁有審查其他兩個部門的權力將會更好地促進美國憲政的相互制衡;學者霍華德·迪安在《司法審查制度和民主》Howard Edward Dean, Judicial Review and Democracy, New York: Random House,1966.一書中,詳細論述了司法審查制度產生的基礎、與民主的關系以及司法審查自身的特征。他認為盡管司法部門有根據憲法審查其他部門法律是否違憲的權力,但是這一權力不應該無限制地被使用,司法部門要實行自我約束。學者克米特·霍爾主編的論文集《司法審查制度和最高法院的司法權力》Kermit Hall, Judicial Review and Judicial Power in the Supreme Court, New York: Garland Publishers,2000.一書,搜集了關于該專題方面的12篇權威論文,全面闡述了學者們對司法審查制度產生、發展以及與民主之間的關系;艾伯特·梅隆、喬治·梅斯主編的論文集《司法審查制度和美國的民主》Albert P. Melone, George Mace, Judicial review and American Democracy, Ames: Iowa State University Press,1988.一書展現了不同學者關于司法審查制度和民主關系的不同看法,特別是在司法審查制度的民主性問題上,學者們針鋒相對,提出了截然不同的觀點。而亞歷山大·比克爾的《最小危險部門:政治法庭上的最高法院》Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press,1986.和約翰·伊利的《民主與不信任:關于司法審查的理論》John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge: Harvard University Press,1980.都是有關司法審查理論的權威著作。而有關司法能動抑或司法克制較為全面論述的書是克里斯托弗·沃爾夫的《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?》Christopher Wolfe, Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security? Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc. ,1997.。在該書中,沃爾夫對司法審查的優劣進行了集中討論,將主張司法能動和主張司法克制的雙方觀點一一羅列,讓我們對此問題有了一個全面而深刻的認識。

除馬伯里訴麥迪遜案和司法審查制度的相關研究外,學界對馬歇爾法院的其他重要判決也有專門的探討。學者C.皮特·麥格拉斯的《亞祖河:新共和國內的土地和政治》C. Peter McGrath, Yazoo: Land and Politics in the New Republic: The Case of Fletcher v. Peck, Brown University Press,1966.一書,就對臭名昭著的亞祖河土地案,也即弗萊徹訴佩克案進行了詳細的剖析。他將該案放在共和國早期土地投機的大背景下來考察,對佐治亞州議會、民眾以及聯邦國會、重要人物之間的政治博弈進行了生動的描述。麥格拉斯認為,馬歇爾啟用憲法契約條款,不僅有效地捍衛了財產權,而且提升了最高法院的聲望。弗朗西斯·斯蒂茨的《私人利益和公共財產:達特茅斯學院案》Francis N. Stites, Private Interest and Public Gain: The Dartmouth College Case, Amherst: University of Massachusetts Press,1972.一書從私人利益與公共利益的角度對達特茅斯學院案進行了詳細的分析。斯蒂茨認為,私人產權神圣不可侵犯的觀念由來已久,保護私人產權,在某種程度上就是促進公共利益的發展,因為只有保護私人產權,才能最大限度地發揮個人產能。馬歇爾在達特茅斯學院案中將公司憲章看作是受憲法保護的契約,進一步強化了這一觀念,促進了公司的繁榮和經濟的發展。理查德·埃利斯的《積極的國家主義:麥卡洛克訴馬里蘭案和年輕共和國聯邦權威的確立》Richard E. Ellis, Aggressive nationalism: McCulloch v. Maryland and the Foundation of Federal Authority in the Young Republic, New York: Oxford University Press,2007.也是一本不錯的書。埃利斯將麥卡洛克訴馬里蘭案放在共和國初期巨大的社會、經濟變動之中考察,對該案的緣起、最高法院的判決以及各州對最高法院判決的反應給予了詳細的考察,特別是對馬歇爾和羅恩之間的論戰進行了生動的描述。埃利斯認為,馬歇爾在該案的判決中超越銀行的具體問題,直指聯邦是一個擁有寬泛權力的政府機構,從這個意義上說,馬歇爾是一個積極的國家主義者。學者莫里斯·巴克斯特的《汽船壟斷案:吉布森訴奧格登案》Maurice G. Baxter, the Steamboat Monopoly: Gibbons v. Ogden, New York: Alfred A. Knopf, Inc. ,1972.一書將吉布森訴奧格登案放在共和國初期的政治和法律的大背景下予以考察。巴克斯特認為,馬歇爾在該案中避開了國會是否專有州際貿易管轄權的關鍵問題,僅就本案涉及的具體問題予以闡述,認為將20世紀新政時期對商事條款的擴大闡釋追溯到吉布森案是值得懷疑的。

伯爾案也是學界關注的問題,著名的法律史專家皮特·查爾斯·霍弗的《亞倫·伯爾的叛國罪審判》Peter Charles Hoffer, The Treason Trials of Aaron Burr, Lawrence: University Press of Kansas, 2008.一書,通過生動的語言,形象地描述了亞倫·伯爾一案的來龍去脈,并展現了建國初期三位重要的政治人物總統杰斐遜、首席大法官馬歇爾和被告伯爾三人之間激烈的交鋒。學者R.肯特·紐邁耶的《亞倫·伯爾的叛國罪審判:法律、政治和新國家的性格戰爭》R. Kent Newmyer, The Treason Trial of Aaron Burr: Law, Politics, and the character Wars of the New Nations, New York: Cambridge University Press,2012.一書也對伯爾案進行了較為詳盡的闡釋,并認為此案的判決是堅持法治原則的典型,奠定了美國司法獨立的根基,之所以出現馬歇爾和杰斐遜的對峙,則是源于共和國早期的法律和政治文化。

學者約翰·諾南的《羚羊號案:詹姆斯·門羅和約翰·昆西·亞當斯政府時期被抓捕的非洲人的磨難》John T. Noonan, Jr. , The Antelope: The Ordeal of the Recaptured Africans in the Administrations of James Monroe and John Quincy Adams. Berkeley: University of California Press, 1977.以1825年最高法院判決的羚羊號案為線索,就美國早期的黑人奴隸、奴隸貿易以及政府對非洲黑人的政策等給予了較為全面的考察。

另外,在一些通史性論著中,也有涉及馬歇爾法院其他重要判決的內容,比如羅伯特·麥克洛斯基著的《美國最高法院》Robert G. Mccloskey, The American Supreme Court, sixedition, Chicago: University of Chicago Press,2016.、伯納德·施瓦茨的《美國最高法院史》Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, N. Y. : Oxford University Press,1993.已有中譯本,本文的引用某種程度上參照了中譯本:伯納德·施瓦茨:《美國最高法院史》,畢洪海、柯翀、石明磊譯,中國政法大學出版社,2005。等。

總的來說,20世紀70年代以來,在“赫斯特革命”和新史學的影響下,學者們對于美國最高法院早期歷史的研究出現了欣欣向榮的局面,研究的廣度和深度都有進一步深化。由于有關美國最高法院早期歷史的研究不可避免地擴及對美國憲法、美國法律的研究,這些相關的研究也的確給筆者帶來了很多的啟發。但要將美國學界所有關于美國憲法、美國法律論著羅列出來,將是一個很長的書目,對于本文來說,這不僅是不可能,也是不必要的。不過,盡管美國學界有關美國最高法院早期歷史的研究不可謂不豐富,但是,美國學者的研究各有側重,觀察角度和理解千差萬別,這也為我們對這一課題做進一步研究留下了一定的空間。

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