第三節 責任保險發展的國際經驗

在醫療責任保險以及環境污染責任保險領域，美國和德國等發達國家都有20年以上的發展歷程，法律體系較為完備，文獻眾多，可資借鑒。但是，我們用Google學術引擎搜索關鍵詞“Food Liability Insurance”，沒有一篇英文文獻，在中國學術期刊網CNKI中搜索“食品安全責任保險國際經驗”，雖有幾篇文獻，但沒有一篇有英文出處。目前，國外討論較多的食品召回保險（Food Recall Insurance）屬于產品質量保證保險，產品質量保證保險和產品責任保險屬于完全不同的領域。所以，食品安全責任保險的國際經驗無從談起。

一 醫療責任保險發展的國際經驗

目前，國際上有關醫療責任的認定原則，大致可分為兩種，一種是過錯賠償（Compensation of Damage），即在侵權認定基礎上由侵權責任方承擔賠償責任，相應風險多經由醫療責任保險市場機制分攤；另一種是無過錯賠償（No-fault Compensation），賠償無須責任認定，一旦病人被侵害，醫療服務提供方即需承擔賠償責任，風險多通過醫療服務提供方組成的非營利組織或國家專用基金加以分散。在過錯責任賠償原則下，又因為法律體系、文化、醫療保障等差異，衍生出不同的糾紛解決機制，一些以訴訟為主，一些以調解為主。同時，醫療責任風險的分攤方式也受到基本醫療保障籌資和提供模式的影響。在由政府主導的國民健康保險體系下，醫療責任賠償多由國家專用基金保障；在以私人健康保險為主的經濟體中，私人保險市場承擔了大部分的醫療責任賠償。

本節以醫療責任認定原則、醫療糾紛解決機制、醫療責任保險組織形式為主線，對國際發展經驗進行探討。

（一）醫療責任認定原則

關于醫療責任的認定原則，OECD大多數國家使用的是過錯責任原則，在醫療服務提供方（以下簡稱“醫方”）侵權情形下，由醫方承擔賠償責任，若醫方無責，則無須承擔，美國、德國、法國等都使用這種原則。OECD少數國家使用無過錯責任原則，法庭對醫療機構責任的評估不是對受害者提供補償的前提，補償的觸發機制是傷害本身或傷害本可被避免的事實，如丹麥、芬蘭、瑞典。

美國目前有很多關于從過錯責任向無過錯醫療責任轉變的討論。美國曾經發生過三次醫療責任保險危機，分別為20世紀70年代中期、20世紀80年代中期、21世紀初期，危機使得美國反思其醫療責任法律制度，對其進行改良乃至嘗試從過錯責任原則向無過錯醫療責任的轉變。以第三次危機為例，醫療責任保險業2000～2003年連續四年虧損，賠付率分別為106%、126.8%、118.9%和107.3%，很多公司選擇減少業務乃至退出市場，彼時最大的醫療責任保險公司圣保羅在2001年11月宣布退出市場，因為承保損失已威脅到其償付能力。保險市場萎縮，未退出者為了彌補虧損和應對高風險，快速提高保費。醫生面臨買不到、買不起醫療責任保險的困境，一些醫生被迫提前退休、遷移至訴訟少發區、無保險執業或者放棄風險高的診療項目，高風險專業如產科/婦科尤甚。在賓夕法尼亞州，18.6%的產科/婦科醫生選擇放棄產科/婦科診療，西弗吉尼亞州的這一比例約為20%。很多醫院、養老機構和其他醫療服務機構也被迫關閉或縮減業務范圍。

在美國，認定醫療過錯責任帶來了昂貴的司法成本，這是導致醫療責任保險危機的重要原因。據咨詢公司蒂林哈斯特（Tillinghast）估計，美國2001年的侵權制度成本為2050億美元，約占GDP的2%, 1970年和1950年的比例分別為1.3%和0.6%。2001年的人均侵權制度成本為721美元，而1950年僅為12美元。醫療失職訴訟成本增長迅猛，1990～2000年增長了140%，而且效率不高，1美元中僅46美分用于補償原告（受害病人），其中22美分為經濟損失，24美分為非經濟損失；余下54美分中，19美分為原告律師費，14美分為辯護成本，21美分為管理費。另外，法庭對醫療過失訴訟的裁決額也不斷增加，就中位數而言，1995年為50萬美元，2001年上漲到100萬美元，上漲了100%；平均裁決額從1995年的200萬美元增加到2001年的390萬美元，增長了95%；大額裁決呈不斷增加趨勢，2001年100萬美元以上的判決額占比54%，而1995～1997年該比例僅為36%。

基于以上認識，學者們開始設計旨在修訂甚至替代侵權法賠償模式的新的改革方案，其中引入無過錯醫療責任是更為徹底的改革舉措，頗為引人注目。無過錯醫療責任的認定不再要求患者證明過失，而只需證明遭受醫療傷害之事實、傷害達到法定程度、醫療行為與傷害結果之間存在因果關系，即可獲得損害賠償。在實施了無過錯醫療責任原則的代表性國家，如丹麥、芬蘭、瑞典，制度運行效果良好。

無過錯醫療責任的改革主張已在美國部門州法中得以實踐，其中最為典型的是弗吉尼亞州和佛羅里達州采用的“無過錯責任的有限版本”（Narrow Versions of no-Fault Liability），即：分娩過程中遭受神經系統損傷的嬰兒提供無過錯賠償，而無須考慮醫療機構或醫務人員是否存在過失。但是，也有學者認為，根據無過錯醫療責任制度確定損害賠償的范圍十分困難，很多醫療行為對人體造成的損害并不一致，要確定統一的保險賠償范圍幾乎不可能，例如，在美國已經開展無過錯醫療責任制度的弗吉尼亞州，“其運行和花費簡直就像是一個可怕的夢魘”。

（二）醫療糾紛解決機制

對于醫療糾紛解決的機制，不同國家因其醫療責任認定原則、損害賠償標準、文化、醫療保障體制等差異，形式各異，有些以訴訟為主，如美國；有些采取非訴訟解決方式，以調解為主，如德國、法國。

大量研究者認為美國高昂的訴訟成本是導致醫療責任保險危機的重要原因之一，美國在反思其侵權責任法律制度并加以修補的同時，也在采取其他一些措施來解決糾紛，重要的舉措之一是尋求訴訟之外的替代性糾紛解決機制，以加快糾紛解決進程，使受損患者及時獲得補償。

盡管德國也實行過錯責任原則，但醫療糾紛以調解為主且判決額不高。一方面是因為德國不鼓勵精神損害賠償，另一方面在于德國特色的訴訟成本分攤機制。盡管德國為大陸法系國家，但對于醫療糾紛，卻遵循判例法，無陪審團。德國的精神損害賠償額一直較低，法官依據既往多種損害判定結果核定標準來確定精神損害賠償額，雖然近幾年嚴重損害的賠償逐漸增加，如出生時誤診導致的嚴重身體和精神殘疾賠償金從32.5萬美元增加到65萬美元，但一般損害賠償金基本無變化，如損失一個肢體賠償26000美元，一只眼睛賠償52000美元。德國律師們認為，由于僅8%的醫療損害糾紛最終訴諸法庭，判例法下，只有這些案件可能提升損害賠償金。在德國，敗訴方須承擔勝訴方的出庭、律師費等訴訟費，但若要求的賠償明顯高于判例標準，即使勝訴，也要與敗訴方分攤訴訟費用。

另外，德國設立了獨立調解中心，由州醫學協會管理，因其獨立性而贏得了廣泛信任和尊重。調解中心的組成人員為律師和醫生，并且都是由志愿服務的醫生提供無償的專業認定。大多數情況下，受害人會直接向醫師或醫院的責任保險公司提出索賠申請，如果對結果不滿，可提起訴訟或向調解中心提出調解申請。患者通常會選擇后者，因為調解中心提供免費服務。如果調解委員會的調解結果仍不令患者滿意的話，患者可以不接受調解結果，將案件直接訴至法院，但如果敗訴需承擔訴訟費用，包括案件受理費、勝訴方的訴訟費用以及自己的律師費用，而且德國不允許律師按勝訴額收取費用。如果調解中心認定醫生或醫院確實對患者的損害負有責任，患者可以根據該認定再向責任保險公司提出索賠申請。對于此種案例，85%經由調解中心即可核定達成賠償結果，只有15%會訴諸法庭，而法庭的判決結果通常與調解中心結果無異。因此，德國大部分的醫療糾紛不會訴諸法庭，或由受害人與保險公司直接協商，或由調解中心核定解決。調解中心除了為受害病人提供索賠建議外，還會收集他們經手案件和由聯邦醫學協會規整的相關數據，以防止醫療失誤。同時，社會保險機構也依法向被保險人提供咨詢服務，并為案件提供認定建議。

并且，德國社會安全網十分健全，在一定程度上降低了醫療責任賠償訴求。醫療事故受害人從社會保險或私人保險處獲得醫療費用補償，其雇主或保險提供無上限的病假補償，若殘疾則享受社會養老保險提供的慷慨的傷殘養老金，甚至還可獲得一些福利補貼。因此，受害人對醫療損害賠償的訴求較低。

（三）醫療責任保險的組織形式

第一，法國醫療責任保險的組織形式。

為了保證醫師和醫療服務機構在大額索賠后繼續有能力運營，法國以立法形式規定醫療責任保險的強制性。2002年3月4日通過的法案（Kouchner Act）規定，若某一醫療機構被保險公司拒保兩次，可訴諸“Bureau Central de Tarification”為其向保險機構投保設定相應費率。法案實施后，保險公司大規模退出市場，保費激增（增長率有時達600%，對700家私營醫療機構的投保形成威脅），臨時聯保體（Groupement Temporaire des Assureurs Médicaux, GTAM）應運而生，該聯保體由19家保險公司和3家再保險公司組成。2003年6月，GATM又被另一個再保聯保體臨時取代。

事實上，強制保險通常是為了保證受害者可獲得足額賠付，而這種機制又促成了醫療機構的強大需求，但這種需求很難僅通過市場供給達到均衡。這意味著，強制保險下市場只能提供初步供給，政府支持不可或缺，可能是更有力的政府干預，更具結構性的共擔機制，以保證醫療機構獲得適宜保障、風險可保性以及全體保險機構的償付能力。從這個層面來看，需要設計特定機制，以確保引發大額索賠的高風險得到保障，提高補償機制可靠性。法國在這方面提供了一些經驗，2002年3月法案設立了公共保證基金（Public Guarantee Fund），資金主要來自議會撥款，為醫患雙方均無責的受害方提供補償，同時加快并保證有責情形下的賠償，將部分責任和風險從醫療服務方和保險公司轉移到公共保證基金。法案縮短了私營保險的保險期限，并將特定風險的擔責方從私營保險公司轉移到公共保證基金。法案要求所有醫療服務提供方都要購買責任保險，但終止了出生誤診帶來的執業責任，并為產科醫生提供了一個由社會保險支付部分保費的政府補貼性責任保險，還將醫院感染引發的25%及以上的機能喪失責任從醫療服務提供方轉移到公共保證基金。

第二，美國醫療責任保險的組織形式。

美國在經歷了三次醫療責任保險危機之后，很多私人保險公司被迫退出醫療責任保險市場，市場萎縮，保費激增，導致很多醫療機構或醫生買不起或買不到所需責任保險，醫療責任保險的可得性受到影響。在此背景下，相互公司（大多為醫生所有）得以發展。由于專業性的原因，醫師協會建立的相互公司被認為可以比傳統私人公司以更低的價格提供醫療責任保險，并且其非營利性意味著無須為股東分紅。另外，由醫師所有的組織結構還具備優于營利性組織的其他優勢，例如對醫生的診療行為更了解，對法律慣例更熟悉，這些相對優勢有助于減少信息不對稱帶來的負面影響。并且，非營利的相互公司的運營理念和文化不同于傳統營利性私人保險公司，因而被認為更傾向于采用更優的風險評估和分散機制。如今，美國醫療責任保險市場由四種形式的組織構成：傳統私人保險公司、醫療提供者所有集團（包括醫生和醫院）、替代性風險轉移組織以及聯合承保協會（Joint Underwriters Associations, JUAs）。2003年，互助公司（大多為醫生所有）的業務約占美國整個醫療責任保險市場的60%。替代性風險轉移組織多采用諸如自保、聯營、離岸專屬（自保）公司等形式。JUAs為州贊助的基金池，旨在將風險在成員間分散，為那些負擔不起醫責險的醫療服務機構提供“市場的兜底機制”（Market of Last Resort）。一些州的JUAs采取病人補償基金（Patient Compensation Fund, PCF）形式，即公共醫療責任保險計劃，旨在為超過私人保險承保限額或自保額之上的風險提供保障。因此，PCF可以降低一級市場的損失波動率并為州內的受損病人提供足額保障。經過多年發展，為了限制責任累積，PCF逐漸從現收現付制過渡到完全基金積累制。一些研究發現，PCF提高了醫療責任風險保障的可得性。

第三，英國醫療責任保險的組織形式。

在英國，與國民健康計劃（National Health System, NHS）相對應，國家保障基金在分擔醫療責任風險方面發揮著重要作用。從20世紀90年代開始，英國專屬國家基金為在NHS醫院工作的醫生提供醫療責任保障，補償建立在診療疏忽索賠及其相關的經濟損失基礎上。在此體系之外，NHS的全科醫生及私人醫院、醫生的責任風險則主要被其他三種類型的醫療責任防御組織（Medical Defense Organizations, MDOs）所覆蓋。醫療責任防御聯盟（Medical Defense Union）在由索賠自由裁量基金和其他法醫學事務支撐的保險基礎上提供補償，其他兩類為醫療責任保護社團（Medical Protection Society）和蘇格蘭醫療與牙醫防御聯盟（the Medical and Dental Defense Union of Scotland），它們只提供自由裁量基礎上的補償。另外還有很少數量的保險公司為醫生提供專業的醫療責任保險。

第四，北歐國家醫療責任保險的組織形式。

丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家推行的是無過錯責任體系，法庭對醫療機構責任的評估不是對受害者提供補償的前提，補償的觸發機制是傷害本身或傷害本可被避免的事實。在此體系下，醫療責任風險或通過商業保險公司加以分散，或由非營利保險組織提供保障，如丹麥、芬蘭。芬蘭于1987年建立的病人保險中心，是一個承保醫療責任風險的保險公司組成的共保體，同時也為保險機構的償付能力提供保障。也有一些國家采取國家財政資金保障模式，如瑞典。

二 環境污染責任保險發展的國際經驗

無論是大陸法系的德國還是普通法系的美國，最初環境污染責任保險都被包含在一般責任保險中，到了20世紀80年代，保險公司突然面對大量的慢性、長期潛伏性的環境污染損害的保險賠償，所以不得不最終將環境責任從傳統的一般責任保險中予以排除，而另外獨立發展環境污染責任保險，以專門應對環境污染責任的可保性問題（白江，2015）。

Dybdahl和Taylor（1996）認為環境風險暴露的特征包括：（1）難以識別；（2）風險暴露和損失之間一般沒有明顯的因果關系；（3）潛伏期長；（4）對損害擔心造成的影響達到甚至超過了損害本身；（5）在任何一個時刻都很難測度損害程度；（6）環境損失通常高昂，還可能是巨災；（7）由于污染物積累和移動，環境損失經常會隨著時間而擴大。

環境風險的上述特征使之難以滿足可保風險條件，為了提高環境風險的可保性，目前一些國家已形成了較為完善的法律體系和規范的運行機制，可供環境污染責任保險的后發國家參考。

（一）實施方式

第一，構建環境立法體系。20世紀60年代前，環境風險在美國基本上被忽視，這很大程度上是由于沒有人需要承擔環境污染成本。為了遏制日益嚴重的環境破壞，美國政府加強了環境保護力度，在《清潔水法》（1972）、《資源保護和恢復法（RCRA）》（1976）、《清潔大氣法》（1977）、《環境應對、賠償和責任綜合法案（CERCLA）》（1980）等相關法律法規中，采取了排污收費原則和針對財產所有者的嚴格責任制度。《資源保護和恢復法》授權美國環保局對有害物質“從搖籃到墳墓”進行全程監管，《環境應對、賠償和責任綜合法案》引入了追溯制度、連帶責任和無過錯責任，RCRA法案、CERCLA法案和《地下儲油罐法》還規定了土壤污染物的清理責任（陳冬梅、夏座蓉，2012；賈愛玲，2012）。

德國是大陸法系國家對環境立法的代表。1991年1月1日起生效的《環境責任法》為解決環境損害責任的因果關系認定、加害人有無故意或過失的判斷、加害行為有無違法性的判斷、各個污染源的責任比例以及加害人可能會因賠償責任過重而無力支付等問題提供了法律依據（王明遠，2000）。德國于2007年頒布了《避免和修復環境損害法》（簡稱《環境損害法》）。該法突破了按傳統的民法和環境法一般只對由環境污染事故造成的個體權益損害（包括對個體的物、人身或一定財產權利的損害，也即私權益的侵害）進行侵權損害賠償的制度局限性，明確規定了當環境污染將要或者已經造成嚴重的環境損害（包括對土地的污染、對水的污染或對生態多樣性的損害），從而侵害了整體的生態環境或生命共同體，也即侵害了整個社會的權益，而非個人的權益時，環境責任者針對政府環境管理部門須負擔避免將要發生或清理已經發生的嚴重環境損害的義務或返還政府部門采取避免或清理措施后所發生費用的責任。在嚴格劃分公法和私法的德國，這一法律所規定的是一種公法上的義務，而不是私法上的，也即民法上的義務（白江，2015）。

對于環境責任的嚴格規定和對環境污染的嚴厲處罰，促使企業主動尋求風險轉移手段來降低經營過程中的環境風險。

第二，逐漸擴大強制保險的覆蓋面。

20世紀60年代起，美國針對有毒物質和廢棄物的處理企業推行環境污染責任強制保險。1976年的《資源保護和恢復法》授權國家環保局在其發布的行政命令中，要求業主就日后對第三人的損害賠償責任和關閉估算費用等進行投保。美國法規要求工程的承包商、分包商和咨詢設計者投保相應的環境污染責任保險，才能取得工程合同；還要求土地填埋設施的管理者、地面儲存和土地處理單位的管理者為非突發或非事故性事件（如滲漏和對地下水的漸進性污染）購買保險，在美國的50個州中，已經有45個州出臺了相應的危險廢物強制責任保險制度（別濤、樊新鴻，2007）。

1991年1月1日生效的德國《環境責任法》開始在特定的領域實行環境污染責任強制保險，表現為：一是該法以附件方式列舉了存在重大環境責任風險的設施名錄；二是該法第19條明確規定，列入特定名錄設施的經營者必須采取責任保證措施，包括與保險公司簽訂損害賠償責任保險合同，或由州、聯邦政府、金融機構提供財務保證或擔保等。對于特定名錄設施的所有人來說，環境污染責任保險幾乎成了法定強制性義務（藍壽榮，2013）。另外，按照德國的《循環經濟法》、德國的《垃圾廢物處理條例》第6條規定對于從事垃圾廢物的收集、運輸、儲存、加工與處置的企業適用強制責任保險，包括環境污染責任保險、經營責任保險和車輛責任保險。另外，按照德國的《循環經濟法》、德國的《危險廢物的收集和運輸許可條例》第7條第2款第1項規定，從事危險廢物的收集和運輸的企業在申請經營許可證時必須提供相應的責任保險證明，包括環境污染責任保險和車輛責任保險（白江，2015）。

從美、德兩國環境污染責任保險的實踐看，對強制保險的推動是漸進的，強制保險僅在特定的領域或特定的行業實施。

（二）保險責任

第一，對保險責任細分。環境風險責任較為復雜，為了提高環境風險的可保性，美、德等國在立法實踐和保險業實踐中對保險責任進行了細分。美、德等國的環境污染責任保險主要分為兩類：環境損害責任保險和自由場地治理責任保險。前者承保被保險人因其破壞環境造成鄰近土地上任何第三人的人身或財產損害而應當承擔的賠償責任；后者則承保被保險人因其污染自有或使用的場地而依法支出的治理費用，一般針對公法，即國家機構要求造成損失方對環境進行治理的費用及責任追償（賈愛玲，2012）。到了20世紀90年代中期，環境保險產品在美國市場上已經比較普遍，種類也很豐富。有針對不同行業的，包括商業、工業、建筑業和制造業；有針對不同對象的，包括地產所有者、環境顧問、建筑承包商和污染物的運輸者；也有一些特定的環境責任保單，例如滿足地下儲油罐財務責任要求的保單。20世紀90年代后期，環境責任保單越來越靈活，保險人通過和環境工程師以及環境顧問的合作，致力于開發更具有針對性的保險產品。這些保險產品針對每一種具體的風險（而不是每一種行業）制定。對于風險責任的界定和細分，不僅讓產品更具有針對性，而且有助于保險公司控制風險、降低保費（陳冬梅、夏座蓉，2012）。

第二，引入連帶責任。美國實施環境污染的連帶責任，即，當環境污染責任不能在多個致害主體分攤時，或一些致害主體倒閉破產時，受害方可以向任何一個致害方要求其承擔全部責任。這被稱為“深口袋”原則，即，最有支付能力的一方負擔最后的責任。

第三，引入無過錯責任。美國1980年通過的《環境應對、賠償和責任綜合法案》和1991年1月1日起生效的德國《環境責任法》都引入了無過錯責任，無過錯責任是指無論責任人是否在主觀上存在過錯，只要違反法律規定造成環境污染，引起他人人身、財產損害的，都要承擔責任（陳冬梅、夏座蓉，2012；白江，2015）。

（三）索賠制度

由于環境風險損失發生的長期性和損失發現的長期性的特點，環境污染責任保險可采取兩種方式承保：期內發生制和期內索賠制。

采用期內發生制的承保方式，保險公司對發生在保險期限內的保險事故負責，而不管被保險人是否在保險期限內提出索賠，這實際上是將保險期限向后延長了，因此，期內發生制又稱為“長尾巴責任”。環境責任事故的發生、發現到受害人提出索賠可能間隔很長時間，因而在期內發生制的承保方式下，保險公司可能在保險期限結束后很長時間仍要為幾十年前的保單負責（劉穎，2012）。

與期內發生制正好相反，采用期內索賠制的承保方式保險公司只對保險期限內提出的索賠負責，而不管引起索賠的保險事故是否發生在保險期限內（劉穎，2012）。德國保險協會（GDV）公布的《環境污染責任保險一般條款》第8條規定，保險關系因被保險的風險完全或持續地消失或通過保險人或投保人的解除而終止，對于在保險合同有效期間發生的，但在保險關系終止時仍然沒有被確定的人、物或財產的損害，保險保護將繼續存在3年，時間從保險關系終止時起算（白江，2015）。也就是說，由于損害實際發生和損害發現之間存在一定時間差，按照期內索賠制規定的索賠時效，即使保單失效之后三年內發現的損失，該保險單仍然應該對該損害負責（楊茜，2012）。

（四）保險運營機構

環境污染責任保險的運營機構包括專業性的責任保險公司、共保體等。

第一，專業性的責任保險公司。由于環境風險責任承擔的特殊性和風險管理的專業性，美國1988年由政府出資設立一家專門承保環境污染責任風險的保險公司——美國環境保護保險公司，它受政府控制，在運營中不以營利為目的，屬于政策性公辦保險機構（賈愛玲，2012；闞小冬，2014）。

第二，共保體。累積性污染所導致的后果牽涉到的當事人往往眾多，賠償數額巨大，單個保險公司一般不具備承保此種污染的財力。在保險公司逐漸把累積性污染損害納入承保范圍之后，除了再保險這種縱向分散風險的方式外，保險公司也在尋求公司間的聯合，由多個保險公司組成保險聯合體共同承保環境風險，實現風險橫向分散，這在歐洲國家中尤其常見，如意大利、荷蘭和丹麥。意大利1990年成立了由76家保險公司組成的聯合承保集團（賈愛玲，2012）。