第二節 客觀處罰條件的理論概覽

客觀處罰條件既是一種立法現象，也是學說的產物，是刑法學者們對刑法中某些特殊法律條文進行規范詮釋的結果，是德日刑法學不斷體系化和精致化的產物。但有關客觀處罰條件的立法思想則具有悠久的歷史和深厚的社會背景，其思想最早可追溯到意大利古代有關的刑事立法當中。

一 客觀處罰條件的產生背景

據意大利刑法學者的考察，從歷史的角度看，可罰性的客觀條件（即本書所稱的“客觀處罰條件”）源于（古代）法官或者主權者的刑事裁量權：古代的刑法制度允許法官或者主權者根據犯罪人的主觀條件（如是否為貴族、僧侶），或特定的情節，或者政治需要等情況，來決定是否對其適用刑罰。在近現代刑法中，由于罪刑法定原則、法律面前人人平等原則以及刑事訴訟強制性等原則的確定，已不允許這種刑事裁量權。但是，某些犯罪是否應該受到處罰，的確必須考慮他們客觀方面的某些特定條件。而這些條件又非構成要件的內容，于是，法律就將這些條件規定為這些犯罪具有可罰性的必要條件。在近代刑法中，一些比較典型的客觀處罰條件的刑事立法出現在德國刑法中。據日本學者的研究，最早在刑法典中發現“客觀處罰條件”這種特殊立法現象的是德國著名的刑法學家弗蘭克和賓丁。早期，他們用類似客觀處罰條件的概念來稱呼結果加重犯中的加重結果，例如，傷害致死罪中的死亡結果。認為只要基本行為在實行當中產生了加重結果，即可加重其刑罰，而不論行為人主觀上對其是否有故意或過失。1872年，弗蘭克對當時德國刑法的各種規定進行了考察，發現德國刑法中有一部分犯罪除了故意、過失可罰行為之外，還附加了幾個其他情況或一項其他情況才開始發生刑罰請求權。但弗蘭克并沒有在理論上對這些條件進行過系統的研究，也沒有提出具有概括性、類型性的“客觀處罰條件”的概念。明確提出客觀處罰條件概念并奠定理論基礎的應是賓丁。1872年，賓丁在其名著《規范及其違反》（第一版）一書中，主要圍繞規范論展開對刑法問題的探討，主張“二重制約之刑罰預告”，指出處罰條件存在之必然性，并從其所研究的規范出發，將命令服從的規范和指示處罰的刑罰法規區分開來，其中，所謂的規范乃是要求人民服從之國家的禁止命令，而刑罰法規乃是將此一侵害規范的不法行為（Delikt）和刑罰效果相聯結。賓丁進而認為，犯罪的本質乃是規范之違反，是行為人違反了作為具體刑罰法規的前提而存在的規范，即命令和禁止，而不是違反了刑罰法規本身。相反，犯罪正是一種符合刑罰法規所規定的構成要件的行為，而犯罪可以分為罪與可罰之罪兩個概念，其中，罪系“有責的、違反規范的、可罰或不可罰的行為”；而可罰之罪則是“具有可罰性的罪”，具體而言，即為“有責任（Schuld）的、通過刑法以特定國家刑罰威懾來防止其實施的反規范行為（Tat）”。二者區分的標志是“可罰性要件”。可罰之罪的基本要件為犯罪要件，必備要件為可罰性要件。可見，在賓丁看來，犯罪可以區分為普通犯罪與附有可罰性要件的可罰之罪，在刑罰法規對可罰之罪所規定的要素當中，存在與違反規范無關的內容，這些內容往往決定了行為的可罰性，并成為繼不法與有責之后的二次性要件（zweite bedingungen des strafrechts），這些與違反規范無關的內容（二次性要件）就是后來學者所說的“客觀處罰條件”。盡管當時賓丁提出了“客觀的可罰性條件”的概念，但其所指的“客觀的可罰性條件”并不局限于現在所說的客觀處罰條件的內容，而是包含一些客觀構成要件要素，賓丁更沒有將刑罰權發生之條件、刑事追訴條件與處罰條件加以區別，而是將這些在性質上原本不是客觀處罰條件的內容也歸入客觀處罰條件的范疇。

1879年，賓丁在《刑法提要》一書中，對此做了修正，并將客觀處罰條件做了非常嚴格的限縮。在他看來，當時德國刑法中只有三條含有客觀處罰條件，即（1）德國刑法第4條第2項第3款前段：德國人在外國所為之犯罪行為，依德國法系屬重罪或輕罪，如依其行為地之法律亦加以科刑時，得依德國刑法加以追訴。本段中的“行為地法亦加以科刑”的事實就屬于客觀處罰條件。（2）德國刑法第4條第2項第3款后段：外國人于行為后取得德國國籍者，如欲在德國對該行為人加以追訴，須以該行為人實施行為時之行為地國有權限官署之告訴為必要。本段中的“該外國官署之告訴”就屬于客觀處罰條件。（3）德國刑法第102條、第103條規定：德國人或居住于德國之外國人，對外國或外國君主所為之大逆罪或謀反罪，僅于該外國對德國有相互性之保障時始得加以處罰。這兩條中“該外國之相互性保障”就屬于客觀處罰條件。這兩條的規定就是后來德國刑法第104條a的原型。雖然賓丁的規范論在德國受到了尖銳的批評，但他有關客觀處罰條件的理論仍成為通說而被延續下來。德國學者為了解釋這一條中針對外國的犯罪行為的刑罰追究前提，才開始發展出較為系統的客觀處罰條件理論。客觀處罰條件理論由于并不要求行為人必須對這些客觀條件有認識，可以降低控方的證明責任，尤其可以用于解決故意難以證明的問題，因而備受立法者的青睞。

二 客觀處罰條件的理論演進

客觀處罰條件在犯罪論體系中的歷史演變與構成要件理論的演進密不可分，因此，要考察客觀處罰條件的歷史演變，就必須結合構成要件理論的發展歷史。本書在此處先概括介紹客觀處罰條件的學說紛爭與理論演進，具體的學說觀點，本書將放在第二章做專門詳細的介紹。

（一）德國刑法中的客觀處罰條件理論

古典犯罪論體系是德國犯罪論體系的發端，是德國刑法理論史上第一個成形的犯罪階層體系。早期古典的犯罪論體系由于受自然主義哲學的影響，將行為界定為自然行為（因果行為論）。當時德國學者不是從規范論的角度，而是從自然行為和因果關系的角度出發來研究客觀處罰條件。例如，1882年，李斯特在其《德國刑法教科書》第二版中明確指出：“在許多場合中，立法者對于刑罰之科處，并不僅以對于法律秩序之有責且違法之攻擊為已足，尚有一些與外在的犯罪行為本身相互獨立，而附加于其上的情事存在。對于這些情事，可以稱之為處罰條件。”至此，李斯特教授正式提出了“可罰性的客觀條件”的概念，并以“所謂的可罰性的客觀條件”為章名進行單獨的闡述。在這一章中，李斯特教授認為，這是“立法者有時出于不同的原因將行為的可罰性與具備符合構成要件行為本身無關的外在情形聯系在一起，以作為刑罰之條件，所有這些刑罰之條件均是與犯罪行為本身及其組成部分無關的外在條件，更確切地說，他們是與犯罪行為本身相分離的”。不過，此時的李斯特不僅將決定行為可罰性的事實當作客觀處罰條件，而且把結果加重犯中的加重處罰結果也當作客觀處罰條件，因此，相對于賓丁而言，李斯特對客觀處罰條件的界定是相當廣泛的。例如，李斯特教授不僅把當時德國刑法第102條、第103條中的“相互性保障”、德國刑法第172條通奸罪中的只有在因通奸而離婚時（始加處罰中的“離婚時”）、德國破產法第209條虛假破產罪中的“破產中之支付停止”作為客觀處罰條件，還把當時德國刑法第178條、第227條、第239條第3項有關結果加重犯中所發生的加重結果也當作客觀處罰條件。但對于賓丁所認為屬于客觀處罰條件的德國刑法第4條第2項第3款中的“行為地法亦加以科刑”與“該外國官署之告訴”，李斯特教授則未將其納入客觀處罰條件中。因為在李斯特教授看來，客觀處罰條件乃系與犯罪行為本身或其個別要素毫無關系，甚至全然分離的外部性情事。而當時德國刑法第4條第2項第3款前段中的“行為地法亦加以科刑”與行為的評價有關，亦決定了行為的違法性，故不屬于客觀處罰條件。至于第4條第2項第3款后段中的“該國官署之告訴”則屬于程序法上的訴訟條件，而不是實體法上的客觀處罰條件。后來，買布爾進一步闡述了客觀處罰條件，他認為，“在概念上，不是行為人所引起和負責的對象，完全脫離于行為人的意思和行為”的事實，就是客觀處罰條件。

1906年，為了徹底貫徹罪刑法定原則，德國的刑法學家貝林（Beling）提出了具有劃時代意義的構成要件理論，認為構成要件是與法的價值判斷相分離的、純粹形式的、記述的、價值中立的“犯罪類型的輪廓”或“指導形象”，并嚴格區分了構成要件與犯罪類型。這種意義上的構成要件，使犯罪類型的外部輪廓變得更為明確，以實現罪刑法定原則保障人權的機能。與此同時，貝林提出了具有實質意義的相當于客觀處罰條件的“刑罰威懾處罰條件”，把它與形式的構成要件截然分開，并認為客觀處罰條件并不屬于構成要件。例如，貝林認為：“刑罰威懾處罰的條件，就是指在刑法中進行刑罰威懾處罰所必需的情狀，此種情狀存在于構成要件之外，并不以違法性為條件，也不需要具備有責性特征，……而只要其純粹外在地、客觀地出現就足夠了，因此也通常被當作‘客觀’、‘外在’的刑罰可罰性條件，并將其作為可罰性的第六要件。因其是不同于一般犯罪要素的額外要素被提出來的而更經常地被當作次要的可罰性條件。”這樣，在貝林看來，所謂的犯罪，就是指符合構成要件的、違法的、有責的、受相應刑罰制裁的和滿足處罰條件的行為。此后，貝林在晚年的理論中修正了這種認識，他認為這些事實屬于可將可罰性行為個別化、類型化并能擔保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素，從而將客觀處罰條件納入了構成要件當中。與他同時代的著名刑法學家M. E．邁耶雖然沒有對客觀處罰條件進行定義，但也發現了刑法中與構成要件無關的一些事實特征，這些事實特征也就是后來的客觀處罰條件，但他并沒有對這一見解的實質性理由做出說明。

“二戰”之前的德國刑法學者之所以不遺余力地提倡“客觀處罰條件”的概念，主要是為了解釋德國刑法中的一些規定。例如，當時德國刑法第59條（即現行刑法典第16條）規定：“行為人在行為時對法定構成要件缺乏認識的，不認為是故意犯罪，但對其過失犯罪要予以處罰。”根據這一規定，只有當行為人對于刑法分則所規定的某個具體犯罪的構成要件的所有內容均有認識的時候，才能追究其故意犯罪的刑事責任。但在刑法分則中，有些犯罪雖然是故意犯罪，但似乎沒有要求行為人對該犯罪的所有構成要件要素都有認識。在這種情況下，既要認定其行為構成故意犯罪，又不要求對所有法定構成要件要素均要認識，這就為解釋當時德國刑法第59條的規定提出了難題，讓學者陷入了一種兩難的境地。于是，學者就提出了在這些構成要件要素中，有些要素不需要行為人認識，并將這些要素從構成要件要素中剔除出來，視為一種不影響犯罪成立的處罰條件。某個行為即使不具備該處罰條件，也仍然可以被認定為故意犯罪。這些不需要行為人主觀認識的處罰條件就是現在所稱的客觀處罰條件。這樣一種解釋路徑因可以較好地解決上述困境而受到一些學者的推崇和青睞。因為在早期貝林的構成要件理論當中，哪些要素屬于構成要件的內容，在刑法上并不存在一個統一的判斷標準，所以，當刑法所規定的某些犯罪的構成要件要素難以作為故意的認識對象時，學者們就能夠先借助客觀處罰條件的概念，將這些要素從構成要件中剔除出來并視為一種客觀處罰條件，并說明這些要素不是故意認識的對象。但正如我國學者黎宏教授所指出的，“這種解釋路徑在方法論上存在著循環論證、本末倒置的問題而受到一些學者的批判。因為一方面為了證明客觀處罰條件不是故意的認識對象而將其排除在構成要件之外；另一方面又為了證明其不是構成要件的內容而說其不是故意認識的內容”。這樣的論證方法看不出到底是誰決定誰，哪個是原因，哪個是結果，從而無法從邏輯上加以說明。

此后，隨著目的主義犯罪論體系和新古典犯罪論體系的構建，貝林早期所提倡的形式的構成要件理論所存在的局限性日益顯露，人們不斷發現在構成要件中存在規范的、主觀的要素，構成要件不斷被實質化，其包含的內容越來越豐富，構成要件開始變成一種違法有責的犯罪類型。在這種背景下，客觀處罰條件在犯罪論體系中的獨立地位越來越受到德國學者的質疑。例如，M. E．邁耶認為構成要件是一種違法類型，并以此為中介，從實質違法性的角度來理解客觀處罰條件；還有學者從違法性的實質是社會危害性的前提出發，認為和行為的社會危害性有關的要素屬于構成要件，而與此無關的要素則屬于客觀處罰條件。之所以不要求行為人對客觀處罰條件要有故意或者過失，就是因為這些事實和行為的違法性無關。相反，也有學者從實質違法性的立場出發，嘗試著將客觀處罰條件還原為犯罪構成要件要素，認為其作為客觀處罰條件的事實也說明了其是當罰的法益侵害要素，因此，應當將其看作違法類型即構成要件要素；還有學者認為，客觀處罰條件是幫助將侵害公共安寧行為類型化的要素，應當作為構成要件要素。還有學者從違法性的根據，即結果無價值論和行為無價值論的立場來分析客觀處罰條件的性質，從結果無價值論的立場來看，客觀處罰條件無非是為了表明法益侵害的事實，因此，也屬于違法性要素；與此相反，從行為無價值論的立場出發，客觀處罰條件是獨立于構成要件的存在，因為行為只要符合了構成要件、違法且有責，那么，就具有可罰性，至于事實上是否真的要發動刑罰（需罰性），則要看其行為是否還具備了客觀處罰條件。更有學者提出了危險責任的概念，并以這個概念為基礎，認為客觀處罰條件并不違背責任主義原則。

“二戰”之后，德國刑法在對抗經濟犯罪的刑事政策和社會本位思潮的影響下，為了保障公眾的公共安全，強調刑法對社會生活的干預，客觀處罰條件紛紛被用于那些難以證明行為人對法益侵害的結果有故意的經濟犯罪和違反社會秩序的犯罪中，從而免去了控方證明行為人對危害結果具有故意的證明責任，使犯罪的成立變得更加容易。與此同時，在20世紀50年代以后，德國開始考慮修改刑法，責任主義原則受到了前所未有的重視，對客觀處罰條件的研究也開始從客觀處罰條件的體系定位轉移到其與責任主義原則之間的關系上來。例如，將客觀處罰條件排除在故意、過失的認識對象之外，是不是擴張了刑罰的處罰范圍？是否違背了責任主義原則？為此，有學者從全面貫徹責任原則的觀點出發，否定客觀處罰條件的存在，認為所謂的客觀處罰條件的概念，是過去偶然責任的遺物，應當將其還原為構成要件要素，包含在故意的認識對象之內。

在德國刑法教義學中，幾乎沒有一個概念像客觀處罰條件這樣充滿爭議。上述這些爭論從20世紀50年代一直延續到60年代末，直到耶賽克（Jescheck）在70年代初整合了兩種不同的意見，有關客觀處罰條件的爭論才暫時停歇。但到了1980年，德國刑法第323a條規定完全昏醉罪時，自醉行為中違法行為是否是客觀處罰條件，以及客觀處罰條件是否違背罪責原則等問題再度被熱烈討論。

總之，從德國學者研究客觀處罰條件的過程中可以看到，一方面，客觀處罰條件的命運與犯罪論體系的演變息息相關，客觀處罰條件在犯罪論體系中的地位不斷遭受質疑，反映了構成要件不斷走向實質化的發展歷史。因為如果一個行為符合了這種具有實質內容、違法有責類型的構成要件，就可以推定其具有可罰性，根本不需要通過客觀處罰條件來證明行為的可罰性，客觀處罰條件在犯罪論體系中也就沒有什么地位。另一方面，客觀處罰條件與違法性判斷根據存在必然的聯系，主張行為無價值的學者一般也承認客觀處罰條件的存在，認為行為本身可能由于違反了刑法前提的規范而無價值，從而具有違法性，并將犯罪結果從違法性中排除出去，而僅僅將其認為是一種客觀處罰條件，以此來限制以行為無價值為判斷根據的違法性的范圍。而主張結果無價值的學者往往否認客觀處罰條件的存在（因為這些條件要么是侵害法益的結果，要么是侵害法益的危險，不管是結果還是危險，都是判斷違法性的要素），從而將這些處罰條件還原為違法性要素，并作為犯罪成立要件中的一個要素。

（二）日本刑法中的客觀處罰條件理論

在日本，通說認為，客觀處罰條件是立法者為了明確地限定處罰范圍，基于某種刑事政策的需要而在特別個罪中設置的一種刑罰權發動的條件。這些條件是一種客觀存在，不要求行為人對此有故意或者過失，換言之，這些條件被排除在故意的認識范圍之外。例如，早期的小野清一郎教授就認為，“刑事責任的發生，在以發生犯罪事實以外的一定事由為條件的場合，該事由被稱為狹義的處罰條件，這種狹義的處罰條件不是構成要件的一部分，而且和行為本身的違法性以及道義責任之間沒有關系，是其之外的獨立的外部事由”。但對于這種觀點，也有日本學者提出了質疑。例如，佐伯千仞教授就認為：“客觀處罰條件是可罰的違法類型的要素，應當還原為犯罪的概念。”因為一種行為只要具備了構成要件符合性、違法性及有責性，就是犯罪，就應該發動刑罰，犯罪與刑罰是緊密相連的，根本不存在一種成立了犯罪但還不能發動刑罰的犯罪類型。但總體來看，早期日本學者對客觀處罰條件的研究也僅僅局限在刑法教科書中，鮮有人對此進行專門、系統的研究。但“二戰”之后，尤其是近二三十年來，日本學者開始關注客觀處罰條件，并且做了較為系統的研究。例如，從1993年到1997年，北野通世教授連續在《山形大學紀要》發表了有關客觀處罰條件研究的系列文章。松原芳博甚至出版了與客觀處罰條件有關的刑法學專著。為避免內容的重復，有關日本學者對客觀處罰條件法律性質的爭論容后文詳述。

（三）我國臺灣刑法中的客觀處罰條件理論

與德日的刑法教科書一樣，我國臺灣學者在刑法教科書中大多會專門介紹客觀處罰條件，但客觀處罰條件在刑法教科書中的位置有所不同。有學者不僅將客觀處罰條件放在犯罪論體系中的構成要件領域進行介紹，認為客觀處罰條件是一種行為的特別狀況，而不是任何犯罪都存在的現象，而且將之置放于刑罰領域進行研究，認為客觀處罰條件也是一種刑罰阻卻事由。例如，陳子平教授的《刑法總論》。也有學者將客觀處罰條件放在犯罪成立的三要件之后，即在闡述構成要件、違法性和有責性之后，以“不法與罪責以外之可罰性要件”為節名介紹客觀處罰條件。例如，林山田教授的《刑法通論》。不過，臺灣學界通說認為，客觀處罰條件，是基于刑事政策的理由而設置的刑罰權發動的條件，既與行為的違法性、有責性等規范評價無關，也與犯罪的成立無關，它并不是犯罪成立的要件或者要素。因此，行為人對該條件事實有無認識，皆不影響犯罪的成立。但也有少數學者認為，客觀處罰條件屬于可罰性的實體要件，行為如果違反了刑法規定設有客觀可罰性條件的構成要件者，除了要具備構成該當性、違法性與罪責外，還需要符合客觀處罰條件的規定，才能成立犯罪，并科以刑罰的法律效果。

除此之外，一些學者還結合臺灣刑法分則中的聚眾斗毆罪、詐術結婚罪、事前受賄罪、虛假破產罪以及傳染病犯罪等，展開了對客觀處罰條件的研究。

總之，客觀處罰條件在刑法學中地位的變遷歷史也是一個從形式犯罪論到實質犯罪論變遷的歷史。從貝林的行為構成要件說到梅茨格爾（Mezger）的違法類型說，最后到小野清一郎的違法有責類型說，整個犯罪論體系不斷地趨向實質化，犯罪成立各個要件之間的關系越來越緊密。早期的形式犯罪論體系認為，構成要件不包含主觀要素和規范要素，構成要件僅僅是一種行為的構成要件，并不是一種違法或者有責類型的構成要件。但隨著主觀違法要素和規范構成要件要素的被發現，構成要件本身越來越負載了更多的內容。正如日本刑法學者西原春夫教授所言：“本來作為價值無涉的概念來把握的構成要件概念，包含著越來越多的價值，更多地包含著主觀性和規范性這兩種要素。因此，本來被認為具有獨立于違法性之機能的構成要件，與違法性的關系越來越緊密，最終埋沒在違法性之中。……構成要件論發展的歷史實際上也正是構成要件論崩潰的歷史。”可以強化某個行為可罰性或者當罰性的客觀處罰條件與其他犯罪成立要件之間的關系越來越緊密，客觀處罰條件越來越被當作其中的構成要件要素、違法要素，甚至是責任要素，客觀處罰條件在犯罪論體系中的地位越來越喪失了獨立性。