第一節(jié) 客觀處罰條件的語(yǔ)義界定

“客觀處罰條件”的立法現(xiàn)象最初出現(xiàn)在德國(guó)刑法中，并由德國(guó)學(xué)者按照刑法教義學(xué)的原理加以概括、提煉和總結(jié)，因此，“可以說(shuō)，客觀處罰條件，是刑法體系化、精致化之后的產(chǎn)物”。而且這種立法技術(shù)很快被日本和民國(guó)時(shí)期的中國(guó)刑事立法所借鑒，并且沿用至今，成為德日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法教義學(xué)中的一個(gè)重要概念。可見(jiàn)，客觀處罰條件對(duì)我國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)是一個(gè)“舶來(lái)品”，在研究、解釋以及借鑒過(guò)程中，就存在一個(gè)語(yǔ)境轉(zhuǎn)換和翻譯界定的問(wèn)題，有必要從文義解釋的角度，闡述“客觀處罰條件”的含義。

一 客觀處罰條件的用語(yǔ)表達(dá)

從字面上看，顧名思義，客觀處罰條件，乃以單純客觀事實(shí)存在與否，亦即以客觀處罰條件成就與否，作為限制刑罰之條件。這一概念是日本學(xué)者對(duì)德文“die objektiven Bedingungen der strafbarkeit”的譯語(yǔ)，從字面上的意義來(lái)看，是指客觀存在的使行為具備可罰性基礎(chǔ)的事實(shí)，這些事實(shí)實(shí)質(zhì)上是獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件要素之外的要素，而且不是行為人故意與過(guò)失需要認(rèn)知的對(duì)象。據(jù)日本學(xué)者的研究，“客觀處罰條件”這個(gè)概念最早是由德國(guó)著名的刑法學(xué)家弗蘭克和賓丁提出，用于稱(chēng)呼結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，例如，傷害致死罪中的死亡結(jié)果。當(dāng)時(shí)德國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為，在結(jié)果加重犯中，行為人不需要對(duì)該加重結(jié)果有故意或者過(guò)失。但后來(lái)隨著責(zé)任主義原則的興起和強(qiáng)化，這種認(rèn)為不需要對(duì)加重結(jié)果有故意或者過(guò)失的看法隨即被拋棄。在立法上，德國(guó)也于1953年8月4日通過(guò)的第三部刑法修改法中對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改，并在刑法典第18條中明確規(guī)定：“如果法律把較重的刑罰與行為的特別的結(jié)果相聯(lián)系，那么，只有在對(duì)該結(jié)果至少負(fù)有過(guò)失時(shí)，該刑罰才適用于行為人或者參與人。”在德語(yǔ)中，他們用die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit或者die objektiven Strfbarkeits bedingungen和die auBeren Bedingungen der Strfbarkeit來(lái)描述那些發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的附加條件，如果采用直譯的話，前者應(yīng)該翻譯成“可罰性的客觀條件”或者“客觀的可罰性條件”，后者則應(yīng)該翻譯成“外部的處罰性條件”。日本學(xué)者在翻譯過(guò)程中，使用的就是日語(yǔ)中的漢字——“客觀的處罰條件”。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在將其翻譯成漢語(yǔ)的過(guò)程中，除了基本上沿用日語(yǔ)中的漢字表達(dá)外，還存在各種不同的語(yǔ)詞表達(dá)。例如，有學(xué)者將其翻譯為“客觀處罰條件”，也有學(xué)者將其翻譯成“客觀（的）可罰性條件（要件）”或者“客觀之可罰性條件”，也有的翻譯成“客觀可罰條件”或“客觀可罰性要件”，有學(xué)者干脆將其簡(jiǎn)稱(chēng)為“處罰條件”。我國(guó)大陸學(xué)者大多使用“客觀的處罰條件”或者“處罰條件”這一表述。也有人采用“應(yīng)受處罰性的客觀條件”或者“刑事可罰性的客觀條件”。

筆者認(rèn)為，這些不同的漢語(yǔ)表達(dá)僅僅是因?yàn)樽g者的中文語(yǔ)法習(xí)慣不同，并不存在本質(zhì)性的差異，其中簡(jiǎn)單采用“處罰條件”不容易與其他處罰條件相區(qū)分，因?yàn)閺V義上的處罰條件，既包括積極的處罰條件，如客觀處罰條件，也包括消極的處罰條件，如一身（個(gè)人）的阻卻刑罰（處罰）事由和一身（個(gè)人）的解除刑罰（處罰）事由。但總體而言，譯為“可罰的客觀條件”可能更為準(zhǔn)確，因?yàn)榈聡?guó)學(xué)者也使用了“die objektiven strafbarkeits bedingungen”一語(yǔ)來(lái)表示相同的事例。但為了研究方便，本書(shū)沿用約定俗成的稱(chēng)呼，簡(jiǎn)稱(chēng)為“客觀處罰條件”。

二 客觀處罰條件的概念內(nèi)涵

對(duì)于我國(guó)刑法而言，客觀處罰條件是一個(gè)“舶來(lái)品”，是日本學(xué)者在介紹德國(guó)立法和學(xué)說(shuō)時(shí)用日語(yǔ)中的漢字所做的翻譯。因此，在我國(guó)漢語(yǔ)的語(yǔ)境下，要界定客觀處罰條件的概念內(nèi)涵，首先必須從“客觀處罰條件”的文字結(jié)構(gòu)開(kāi)始，對(duì)其做一番文義解釋?zhuān)吘刮牧x解釋是刑法解釋的起點(diǎn)，也是刑法解釋的基本方法，只有當(dāng)文義解釋無(wú)法得出合理解釋結(jié)論的時(shí)候，才需要輔之以論理解釋。在這個(gè)概念中，包含著三個(gè)重要的詞語(yǔ)：“客觀”“處罰”“條件”。因此，本書(shū)首先嘗試拆解“客觀處罰條件”中“客觀”“處罰”“條件”三個(gè)詞組的文義，以求得對(duì)“客觀處罰條件”這一概念實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的闡釋。

（一）客觀處罰條件之“客觀”的含義

如上所言，德日刑法學(xué)者使用“客觀處罰條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）、“外部處罰條件”（die auberen Bedingungen der Strfbarkeit）或者“可罰性之客觀條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）這一稱(chēng)謂。其中，“客觀”或者“外部”作為這一概念術(shù)語(yǔ)的修飾語(yǔ)，到底是何種含義？與犯罪成立要件中的客觀構(gòu)成要件要素中之“客觀”是否具有相同的含義？對(duì)此，有日本學(xué)者認(rèn)為，所謂“客觀”“外部”等修飾語(yǔ)，指涉的是某種與行為無(wú)庸“因果關(guān)聯(lián)”之要件、事由而言，也有學(xué)者認(rèn)為這乃是基于“刑法之外部事情”考量者。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃仲夫教授認(rèn)為，客觀處罰條件乃以單純客觀事實(shí)存在與否，作為限制刑罰的條件，與本罪行為或行為人本身的評(píng)價(jià)并無(wú)關(guān)連，純屬外界存在的客觀事實(shí)，故稱(chēng)“客觀”。在筆者看來(lái)，客觀處罰條件中的“客觀”應(yīng)當(dāng)具有哲學(xué)與刑法學(xué)的雙重含義，應(yīng)該從哲學(xué)與刑法學(xué)的雙重視角加以理解。

首先，客觀處罰條件中的“客觀”具有哲學(xué)含義。在哲學(xué)上，客觀是相對(duì)于主觀而言的。主觀與客觀是哲學(xué)中的一對(duì)重要范疇。從本體論的角度來(lái)看，所謂的客觀是指不依賴(lài)于人的意志而存在的一種物質(zhì)現(xiàn)象，主觀則是對(duì)客觀的反應(yīng)；客觀相對(duì)于主觀具有獨(dú)立性、根源性，主觀相對(duì)于客觀則具有依賴(lài)性、派生性。從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)看，認(rèn)識(shí)的形式是主觀的，認(rèn)識(shí)的內(nèi)容則是客觀的，即主觀所反應(yīng)的事物的內(nèi)在本質(zhì)都是客觀存在的。從實(shí)踐的結(jié)構(gòu)來(lái)看，客觀是指人的外在活動(dòng)及其結(jié)果，主觀是指支配人的活動(dòng)的主觀意識(shí)。因此，客觀處罰條件中的“客觀”是相對(duì)于主觀而言的，是指那些呈現(xiàn)在行為外部的客觀事實(shí)，這些客觀事實(shí)是一種存在論的范疇。

其次，客觀處罰條件中的“客觀”也具有刑法學(xué)含義。在刑法學(xué)中，主觀與客觀是一對(duì)非常重要的基本概念。我國(guó)刑法一直倡導(dǎo)主客觀相統(tǒng)一原則，德日刑法倡導(dǎo)責(zé)任主義原則，這兩個(gè)原則都要求客觀構(gòu)成要件要素與主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容必須具有一致性或者對(duì)應(yīng)性或者有機(jī)統(tǒng)一性。但我國(guó)刑法所倡導(dǎo)的主客觀相統(tǒng)一主要是指客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件要相互滲透，相互影響。具體而言，作為犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)的社會(huì)危害性是客觀危害與主觀惡性的有機(jī)統(tǒng)一，司法實(shí)踐中，往往將客觀與主觀橫向地簡(jiǎn)單相加，客觀不足，主觀補(bǔ)；主觀不足，客觀補(bǔ)。但德日刑法中的責(zé)任主義原則，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)不法的責(zé)任，犯罪是一種有責(zé)的不法行為，客觀不法與主觀責(zé)任是一種縱向的疊加關(guān)系。但不管如何，犯罪成立要件一般被分為客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件，其中，所謂的客觀構(gòu)成要件是指那些不以人的意志為轉(zhuǎn)移的、外在的要素，這些是構(gòu)成要件符合性和違法性所要評(píng)價(jià)的對(duì)象，而主觀構(gòu)成要件則是指那些存在于行為人內(nèi)心深處的心靈因素，是罪責(zé)要素的基本內(nèi)涵。這些客觀的構(gòu)成要件要素是行為人認(rèn)知和意向的要素，換言之，在一般情況下，主觀所涵蓋的所有內(nèi)容均系客觀構(gòu)成要件要素，但在個(gè)別犯罪中，作為犯罪構(gòu)成要件要素的“客觀處罰條件”則不是行為人需要認(rèn)知或者意向的要素，他們不是故意或者過(guò)失所指向的對(duì)象和內(nèi)容，而是獨(dú)立的犯罪成立要件，犯罪是否成立，直接取決于這些條件是否成就。在此意義上可以說(shuō)，客觀處罰條件中的“客觀”又是一種價(jià)值范疇的概念，旨在說(shuō)明這些客觀要素不需要行為人主觀上的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，只要客觀存在就可以決定犯罪能夠成立，國(guó)家刑罰權(quán)可以發(fā)動(dòng)。

總之，客觀處罰條件中的“客觀”具有哲學(xué)與刑法學(xué)的雙重含義。在哲學(xué)上，從存在論的角度而言，客觀處罰條件中的那些條件是一種客觀存在，是不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移的，一種相對(duì)于行為人主觀心理世界之外的外部客觀條件或者事由，無(wú)論行為人是否實(shí)施相關(guān)的行為，它都是存在的。在這一點(diǎn)上，客觀處罰條件中的“客觀”與客觀構(gòu)成要件要素中的“客觀”具有相同的屬性，都屬于實(shí)體法中一種單純的“描述客觀情形”之要件。例如，行為主體，行為對(duì)象都是一種客觀存在，不管行為人是否實(shí)施了犯罪行為，這些都是事先存在的。從實(shí)踐的結(jié)構(gòu)來(lái)看，客觀處罰條件中的客觀又是相對(duì)于行為人的主觀要件而言的，其主要說(shuō)明這些條件不需要行為人主觀上的故意所明知或者認(rèn)識(shí)，這些條件僅僅是單純存在于外部世界之事由，不需要行為人對(duì)之有認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)，甚至是認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)的可能性。在這一點(diǎn)上，客觀處罰條件中的“客觀”又與客觀構(gòu)成要素中的“客觀”不同，前者所客觀存在的條件或者事由并不是故意所能包含的對(duì)象，而后者所客觀存在的要素則是故意所認(rèn)識(shí)的范疇。正如有學(xué)者所指出的：“當(dāng)某種事由考慮從故意所認(rèn)識(shí)之范圍中排除時(shí)，便給予‘客觀’、‘外部’之修辭語(yǔ)。”可見(jiàn)，客觀處罰條件中的“客觀”在哲學(xué)上是一種客觀存在，在刑法學(xué)上又是一種不需要行為人主觀認(rèn)知的客觀存在，即某種僅單純存在于外部世界之事由，無(wú)須行為人對(duì)之認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，甚至具有認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)的可能性。而后者才是引發(fā)客觀處罰條件的定位問(wèn)題的原因所在，因?yàn)榘凑胀ㄕf(shuō)，由于這些條件不是犯罪成立的條件，僅是一種限制刑罰事由，因此與有責(zé)性中的故意或者過(guò)失無(wú)關(guān)，也不適用刑法中的錯(cuò)誤論。

（二）客觀處罰條件之“處罰”的含義

在德日刑法中，有學(xué)者又將客觀處罰條件稱(chēng)為“可罰性之客觀條件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit），但不管如何稱(chēng)呼，這兩個(gè)概念都重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)犯罪是一種值得處罰或者具有可罰性的行為，處罰或者可罰既是犯罪的特征，也是犯罪的法律效果。因?yàn)閺男淌铝⒎ǖ慕嵌葋?lái)看，犯罪是一種應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，一種不應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，無(wú)論如何也不能被規(guī)定為犯罪，這就是罪刑法定原則所延伸出來(lái)的“沒(méi)有刑罰就沒(méi)有犯罪”的應(yīng)有之義。因此，在刑法中，所謂的處罰專(zhuān)門(mén)是指刑罰，而不是指任何法律制裁措施，更不能包括行政處罰或者民事處罰，這種處罰就是犯罪的法律效果。

在德日刑法中，一般而言，犯罪是一種具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的行為，除此之外，立法者為了貫徹某項(xiàng)刑事政策，還可能對(duì)某些犯罪特別設(shè)置其他可罰性的條件，從而使這些犯罪變成一種具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性且具備刑事可罰性等其他條件的行為。例如，德國(guó)著名的刑法學(xué)家羅克辛教授在其刑法教科書(shū)中，在犯罪成立要件的階層表述上就采用行為構(gòu)成—違法性—罪責(zé)和責(zé)任—其他刑事可罰性條件，并將客觀處罰條件的內(nèi)容放在其他刑事可罰性條件中進(jìn)行論述。由于犯罪是一種值得處罰或者具有可罰性的行為，處罰或者可罰性就是犯罪的法律特征，立法者為了能夠凸顯犯罪的這種法律特征，就會(huì)特別設(shè)置啟動(dòng)刑罰權(quán)的法律要件。就此而言，在犯罪成立要件上，不管采取三階層理論，還是采用四階層理論，這些要件都屬于處罰性（可罰性）條件，因此，處罰條件也就具有廣義與狹義之分。廣義的處罰條件就是刑法所規(guī)定的一切與啟動(dòng)法律效果有關(guān)的法律要件，這些要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性，這是行為具有不法內(nèi)涵與責(zé)任內(nèi)涵的可罰性要件；而狹義的處罰條件僅僅指除構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性之外，又與啟動(dòng)法律效果有關(guān)的法律要件。一般而言，只要行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，即可構(gòu)成犯罪，就可以科處刑罰，但對(duì)于少數(shù)犯罪，除了具備這些可罰性要件之外，還需具備其他可罰性要件，才能定罪處刑，因此，本書(shū)所稱(chēng)的客觀處罰條件僅僅是狹義的處罰條件中的一種。傳統(tǒng)觀點(diǎn)普遍認(rèn)為，這種條件是否成就僅僅涉及是否發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)，而與犯罪是否成立的判斷無(wú)關(guān)。因此，犯罪成立的判斷與處罰或者可罰的判斷是不同的，應(yīng)當(dāng)分別加以考察。某些特別的行為只有在符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性之后，才能考察是否具備客觀處罰條件。當(dāng)然，從法律適用論的角度來(lái)看，為了節(jié)約司法資源，節(jié)制司法程序，司法人員往往會(huì)先考察某個(gè)行為是否具備了客觀處罰條件，只有當(dāng)某個(gè)行為具備了刑法所規(guī)定的客觀處罰條件，才會(huì)發(fā)動(dòng)國(guó)家刑事追究程序，在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，客觀處罰條件又是追究某個(gè)行為的刑事責(zé)任的先決性條件。

（三）客觀處罰條件之“條件”的含義

所謂條件，從字面上看，主要有兩種含義：（1）影響事物發(fā)生、存在或者發(fā)展的因素；（2）為某事而提出的要求或設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，客觀處罰條件中的“條件”主要是第二種含義，意指國(guó)家為了貫徹某項(xiàng)刑事政策而對(duì)某個(gè)行為是否發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)予以處罰而另外設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，即“發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)之必要條件”或“成為處罰原因的某項(xiàng)事實(shí)”。可見(jiàn)，所謂條件，具有對(duì)某種行為進(jìn)行限定的意思，條件是否成就具有某種不確定性。例如，民法中的“條件”，就是指法律行為效力的發(fā)生或者消滅，其于將來(lái)成就與否在客觀上是一種不確定的事實(shí)，或者說(shuō)是表意人選定某種成就與否并不確定的將來(lái)事實(shí)，它是當(dāng)事人對(duì)其意思表示效力所附加的限制，構(gòu)成了意思表示（法律行為）的一部分，有此附款的法律行為，稱(chēng)為附條件的法律行為，這種是否發(fā)生之不確定性的事實(shí)，又稱(chēng)為法律行為的附款。而刑法上所說(shuō)的條件，與民法上的條件既有相同的一面，也有不同的一面。相同的是，二者都意指將來(lái)某種不確定的事實(shí)，這種事實(shí)是否成就將影響法律效果的發(fā)揮；不同的是，民法上的條件是當(dāng)事人雙方通過(guò)意思表達(dá)所設(shè)定的，雙方可以協(xié)商對(duì)某項(xiàng)條件進(jìn)行更改，而且某種事實(shí)是否屬于將來(lái)的判斷必須以當(dāng)事人所訂立契約（附條件的契約）的成立時(shí)間點(diǎn)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；而刑法上的條件則是國(guó)家通過(guò)刑法規(guī)范設(shè)定的，具有強(qiáng)制性，不容許行為人自行變更，而且某種事實(shí)是否屬于將來(lái)必須以行為人實(shí)施實(shí)行行為作為時(shí)間點(diǎn)。總之，客觀處罰條件中的“條件”就是在行為人實(shí)施行為之后某項(xiàng)不確定的事實(shí)，換言之，是指犯罪成立之后某種不確定的事實(shí)，并且這種事實(shí)是否成就或者出現(xiàn)與犯罪行為之判斷或者成立沒(méi)有關(guān)聯(lián)。

綜上所述，通說(shuō)意義上的客觀處罰條件，就是指那些客觀存在的不需要行為人所認(rèn)識(shí)的，既不屬于不法要素，也不屬于責(zé)任要素，但可以決定行為的可罰性程度的事實(shí)，這些事實(shí)構(gòu)成了發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的條件之一。