第一節 建設法治大學

建設現代大學制度，實現現代大學治理結構和治理體系現代化的呼聲越來越高，國家教育部要求高校加快制定大學章程的步伐，早日實現建設法治大學的目標。建設法治大學的原因在于法治凝結人類智慧，法治依靠良法之治，法治構建安定秩序。

一 法治凝結人類智慧

法治的起源地可以追溯至2500年前的古希臘，古希臘哲學家亞里士多德講道：“凡是不憑感情因素治事的統治者總比感情用事的人們較為優良。法律恰好正是沒有感情的；人類的本性（靈魂）便是誰都難免有感情。首先，法治應當優于一人之治，多數人的考慮要比少數人考慮周到些，會正確得多；其次，法律不會偏私，具有公正性。讓一個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也難免有熱忱，這就往往在執政時引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現。”可以看出，亞里士多德之所以認為法治優于人治，在于法治是一種集體智慧的結晶，人治是一種依賴個人君主的賢能。

無論從法治歷經古希臘、古羅馬、法國、德國、英國、美國等兩千多年的縱向實踐證明，還是從當今世界絕大多數國家實行法治的橫向維度來看，都不難得出法治是人類智慧結晶的結論。因為法治歷經歷史長河和眾多國家民族的實踐考驗，是迄今為止人類發現的最優治國體制。古希臘哲學家柏拉圖提出的“哲學王”的治國模式在現實中是不存在的。面對人類智慧的結晶——法治，我們應該打破意識形態的禁錮，毫不猶豫地為我所用。因為在實踐層面，法治是治國理政的智慧體現；在理論層面，法治是全人類能夠共享的理論知識。

受意識形態的局限，以往我們把本是人類智慧結晶的法治看作專屬資本主義國家的制度，盲目拒斥，推行“人治”。改革開放以來，隨著我們視野的開闊、理論知識的增長、治國智慧的增多，我們越來越認識到國家的繁榮富強、民族的振興崛起依靠一兩位賢明君主的智慧是不牢固的，甚至是危險的。正如鄧小平同志多次強調：“如果一個黨、一個國家把希望寄托在一兩個人的威望上，是很不健康的，是很危險的，不出事沒問題，一出事就不可收拾。”“我們今后可以避免‘文革’悲劇重演，辦法就是建立社會主義的民主制度和社會主義法制。”所以，從某種意義上講，鄧小平是中國現代法治思想論的奠基人。1997年，黨的十五大報告正式提出依法治國是黨領導人民治理國家的基本法律。2002年憲法修正案，依法治國正式入憲。黨的十八屆三中全會著重強調法治國家、法治政府、法治社會的一體建設。它標志著建設法治中國已成為全黨、全國人民的共同期盼和追求。

法治涵蓋立法、行政、執法、司法、守法等動態運行過程。以立法為例，多數議員或人大代表甚至廣大民眾經過多次公開辯論、發表觀點意見，歷經多道程序的“去偽存真”，最后通過的法律文本顯然是一個集體智慧的結晶，避免了僅憑一人或少數人立法受理論知識、實踐智慧的局限。中國諺語“三個臭皮匠頂個諸葛亮”講的就是這個道理。更為重要的是如果立法由一人說了算，因受自身喜怒哀樂的局限，當他暴怒時就很難產生良法，而多數人立法卻不會同時犯錯。執法也是如此，《行政處罰法》規定，必須由兩名以上執法人員做出行政處罰，目的就在于防止一人執法可能造成的偏私。刑事審判更是彰顯了智慧審理的重要性，《刑事訴訟法》規定，法院必須為有可能判處無期徒刑、死刑的被告指定辯護人，旨在讓被告的辯護律師與公訴檢察官在確定被告人是否有罪、輕重與否上形成“智慧上的對抗”，法官結合控辯雙方證詞，集體合議集中智慧，最終裁定當事人的法律責任。這種通過集體智慧檢驗的結果雖無法確保每個案件的審判準確無誤，但肯定比不經控辯雙方尤其是辯方辯論，僅憑一人審理要好得多。

二 法治依靠良法之治

良法理論起源于亞里士多德的法治理論，發展于古典自然法學派，完善于新自然法學派。在他們看來，自然法的實質就是良法，良法的標準就是符合正義和理性的法律。過去很長一段時間，我們對待西方資產階級法學思想和自然法思想一概采取拒斥的態度，與實證分析法學派一道認為，自然法純粹是法學家空想編造的東西。不承認自然法，自然也就不對法律做“良法”與“惡法”的區分。甚至現在一些著作，一提起法的本質，就認為是階級統治的工具。這顯然是一個深受意識形態禁錮的蘇聯的法學觀點。這對于法律的初學者而言，顯然弊大于利：給人一種誤區，人民制定法律的目的就是為了更好地進行階級統治。誰擁有權力，誰是統治者，誰的意志就是法律，強權就是公理。法律既然是統治階級意志和利益的體現，是統治階級的工具，也就無所謂“良法”和“惡法”的區分。因為只要是統治階級意志和利益的體現，“惡法”也是法律，人民仍需遵守。法律給人的印象不是關心人、尊重人、愛護人的保護神，而是管制人、壓迫人、威脅人的劊子手。一提起法律、“公、檢、法”，人民的心中不是感到親近、溫暖和保障，而是感到距離、冰冷和恐懼。這很值得我們從事法學研究的學者，尤其是法理學的學者深刻反思我們對法律本質的界定。可喜的是，我們已有一批法學研究者開始關注良法的研究。

古希臘哲學家亞里士多德在《政治學》中提出并論證了良法的標準：第一，良法的目的應該體現和保障公眾利益而不是為了某一階級（或個人）的利益，僅僅為了某一階級（或個人）利益的法律必定導向宗派統治或專橫統治（即人治）而不能導向法治。第二，良法應該體現古希臘人珍愛的自由，自由被視為最高的道德價值，法律與自由是一致的，“法律不應該看作（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。”剝奪和限制自由的法律與良法相對立。第三，良法必須能夠維護合理的城邦政體的久遠。城邦的立法者應當注意整體保全或者被顛覆的種種原因，尋求保全政體的方法，并精心制定垂之后世的成文法律，以創制一個使政體足以持久的機制。可以看出，在亞里士多德看來，良法應該以保障公共利益、公民自由和國家政體穩固為依歸。古典自然法學派的良法理論在亞里士多德觀點的基礎上，有了進一步的發展與完善。把良法標準總結為以下幾個方面：（1）從法律的目的來講，良法應該以人民的利益為依歸，不能以統治者個人或集團的私利為目的，立法者制定法律應該受到這一目的的限制。（2）從法律的實質內容來講，良法必須確認和保護人民的“自然權利”。盧梭認為，“立法的根本任務就是保障全體公民的幸福、福利、自由和平等，而實現自由和平等則是一切立法體系的最終目的和全體人民的最大幸福”。（3）從法律的形式來講，法律應當具有普遍性（盧梭），法律條文應當簡潔、明確（霍布斯）。（4）法律應當與國家的地理、氣候以及民族的一般精神相適應（孟德斯鳩）。（5）從立法的程序來講，立法應該遵循一定的程序，不能隨意立法。

如果說古典自然法學派側重對法律的道德探究，即對法律的外在道德——自由、平等、生命、財產等“自然權利”進行確立和保護，那么新自然法學派則在古典自然法學派的基礎上，完善了立法程序的要求。富勒認為，法律僅有外在道德還不夠，還必須具有內在道德，即法律的內在程序的要求。主要體現為：（1）法律必須予以公布；（2）法律不能溯及既往；（3）法律應當明確易懂；（4）法律不能自相矛盾；（5）法律不能要求不可能做到的事情；（6）法律應當具有一定的穩定性，不能朝令夕改；（7）頒布的法律與實際的執行應當具有一致性。

中國改革開放以來，許多學者逐漸跳出蘇聯法學視野的禁錮，大膽吸收借鑒世界人類的法治文明成果為我所用。開始關注研究良法，并敢于用良法的理論標準批判現實的法治，尤其是立法活動。李龍認為，良法應該有兩個標準：一是良法應該是符合客觀規律的法律；二是良法應該是促進社會進步、反映大多數人意志和愿望的法律。趙震江認為，良法應該具有民主性、科學性、道德性三重標準。李步云從真、善、美三個維度闡述良法：良法之真要求法律應該符合事物性質、反映發展規律和適應客觀條件；良法之善要求法律應該體現人類正義、實現人民利益和促進社會進步；良法之美要求法律應該結構嚴謹合理、體系和諧協調和語言規范統一。

上述關于良法的標準闡述，實質上講的就是法律的應然狀態和理性狀況。立法者在制定法律時，自己的意志、愿望、要求和認識，必須符合法的調整對象，法的內容和形式所固有的性質、特點和規律以及法律所應當具有的道德準則和價值取向。而我們的現實法律距良法標準要求還有一定的差距，尤其是政府及其部門的立法，往往站在便于管理、部門利益和地方保護的角度，制定管理辦法和規范性文件。所立之法往往是強調如何方便地管理老百姓，把法律看作專屬管理老百姓而政府自身可以“逍遙法外”的工具。一些政府立法人員自以為是地認為，既然是政府自身立法，法律就不能夠限制政府的手腳，否則就失去了立法的意義。殊不知，正是在這種思想的影響下誕生了一些“惡法”，造成了很多冤假錯案和人間悲劇。

三 法治構建安定秩序

法治與“人治”的顯著區別就是法治具有穩定性、明確性和規范性，人治具有易變性、模糊性和隨意性。“人治”朝令夕改、“因人而異”，把治理一個國家的希望寄托在一兩個賢明君主身上；法治穩固連續、一視同仁，把治理一個國家的希望寄托在一套良好的法律制度上，旨在構建一種穩固安定的秩序。

（一）秩序對人類的重要性

正如心理學家馬斯洛所言：“我們社會中的大多數成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界；這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。”事實上，人類的奮斗和我們生活的世界之所以能夠有條不紊地運轉都在于依賴一定的秩序，離開秩序的保障，人類無疑將會生活在一個混亂不堪的瘋狂世界，在黑暗中亂撞甚至相互屠殺。秩序為人們樹立了生活的旗幟，增添了奮斗的目標和原始動力。人們今天付出的各種努力奮斗都是以未來的收獲為期許的，“一分耕耘一分收獲”的至理名言顯然是以秩序為后盾的。可以想想，你整日刻苦學習取得的成績有可能會被別人頂替，你還會學習嗎？你辛苦經營的企業明天有可能被他人搶走，你還會生產嗎？你在大街上行走，隨時有可能被人撞上，你還敢出門嗎？

事實上，正是在一定秩序的引導下，人們的生活、生產才得以延續。數百萬年來，地球始終圍繞太陽轉；一年12個月、365天（閏年366天）的萬年歷亙古不變；一年四季春夏秋冬四個季節交替出現；水被冷卻到一定溫度后變成固體，被加熱到一定溫度后則會變成水蒸氣；建造高樓大廈、飛機火箭等必須遵循一定的自然法則；某種疾病必須采用某種藥物治療；等等。上述例子無不揭示了人類依賴秩序追求確定性，避免偶然性的做法。

不言而喻，秩序無論在動物界（譬如，公獅承擔捍衛領地的責任，母獅承擔捕獵的責任，捕獲的獵物公獅具有優先食用權，獅群中只有公獅首領具有交配權），還是在人類生活中都扮演著極為重要的角色。中國諺語“沒有規矩不成方圓”道出了規矩、規則、秩序的重要性。譬如，人從幼兒園開始接受教育，一直到小學、中學、大學，都必須遵守課堂秩序，否則教學就無法進行下去；人類的商業往來必須遵循秩序，否則交易就無法進行；任何體育賽事都必須有規則，否則比賽就成了弱肉強食的搏斗；任何單位都有規章制度，否則人人我行我素就無法開展正常的工作；火車運行嚴格遵循列車時刻表，否則人們會因擔心火車開車時間的不固定而最終放棄乘車……所以，從一定意義上來講，離開秩序的保障，人類將寸步難行。

甚至在人們偶然組成的聚集群體中，人們為使該群體免于潰散也會強烈地傾向于建立法律控制制度。例如，人們發現戰俘會很快地制定出某些行為規則，以調整他們在戰俘營中的生活。需要指出的是，這種情形有時是在戰俘營管理機構未做出任何倡議或沒有介入干預之時發生的。遭遇船難并登上荒島的人們，也會很快著手制定某種臨時性的“法律”和“政府”制度。最典型的當屬影響美國憲法制定的《五月花號公約》。1620年11月11日，前往北美洲新英格蘭殖民地的102名英國清教徒，經過在海上66天的漂泊之后，一艘名為“五月花”的大帆船向美洲陸地靠近。他們的目的地本是哈德遜河口地區，但由于海上風浪險惡，他們錯過了目標，于是就在現在的科德角外普羅溫斯頓港拋錨。為了建立一個大家都能受到約束的自治基礎，他們在上岸之前簽訂了一份公約，這份公約被稱為《五月花號公約》，簽署人立誓創立一個自治團體，這個團體是基于被管理者的同意而成立的，而且將依法而治。這是美國歷史上第一份重要的政治文獻。《五月花號公約》創建了一個先例，即政府是基于被管理者的同意而成立的，而且將依法而治。這也成了美洲殖民的主要思想之一，即在同一個社會里的所有公民有自由結合的權利，并可以通過制定對大家都有利的法律來管理自己。

……我們在上帝面前共同立誓簽約，自愿結為一民眾自治團體。為了使上述目的能得到更好地實施、維護和發展，將來不時依此而制定頒布的被認為是對這個殖民地全體人民都最適合、最方便的法律、法規、條令、憲章和公職，我們都保證遵守和服從。

（二）法治構建安定秩序

美國著名法學家龐德講道：“法律必須穩定，但不能一成不變。”道出了法律兼顧安定性和妥當性的特性，且安定性應成為法律（法治）的主要特征。因為人們都渴望生活在一個有著規律可循、可以期待的安定環境下，懼怕生活在一個危機四伏、變動不居的“叢林”規則下。法治要求立法、執法、司法和守法都必須嚴格遵循一定的程序，追求普遍性、確定性和一致性，反對隨機性、隨意性和不確定性。法治的安定性正是人民期待法律的秩序價值所在。

古典自然法學家霍布斯認為，自然狀態是一切人反對一切人的戰爭狀態，在這種狀態下，任何人沒有快樂和安全，并且會有極大的憂慮。雖然有自然法在起調整作用，但沒有一種使人們足以遵從的權威。他把戰爭狀態的存在歸因于沒有公共權力。人類要擺脫人與人之間的敵對狀態，必須尋求能使大家畏懼，并指導其行動以謀求共同利益的公共權力。公共權力必須簽訂社會契約才能產生。人們通過簽訂契約，把大家所有的權力和力量托付給由某一個人或多人組成的集體，這個集體能夠通過多數的意見把大家的意志轉化為一個意志。通過社會契約，大家統一于一個人格之中。像這樣統一在一個人格之中的一群人就叫作國家，這就是偉大的利維坦的誕生，和平與保障由此而來。在霍布斯看來，國家是公共秩序的提供者，沒有國家就沒有公共秩序，人們的和平與安寧也就無從談起。

在洛克看來，自然狀態存在一些缺陷：第一，自然狀態缺少一種明文規定的、眾所周知的法律。單靠自然法來裁判糾紛是不夠的，因為有些人由于利害關系而存在偏見，有些人由于對自然法缺乏研究而茫然無知，往往不認為自然法對他們有約束力。第二，在自然狀態下，缺乏一個有權依照法律來裁判一切爭執的公正裁判者，讓人們用自然法來裁判自己的案件難免會造成不公道的判決。第三，缺乏一種權力保證判決的執行，從而使糾紛無法得到解決。由于上述缺陷的存在，人們在自然狀態下享有的權利很不安全，隨時都會遭到破壞。所以，人們必須簽訂契約，擺脫盡管自由但卻充滿恐懼和危險的自然狀態，從而進入政治社會，成立國家，設立政府，產生公共權力和法律。不難看出，盡管洛克不像霍布斯那樣把自然狀態描繪成人吃人的社會，但仍認為人們在自然狀態下的權利是沒有保障的，必須依靠國家的公共權力和法律營造秩序，管理社會。

盧梭認為，因自然狀態存在諸多弊端，自由的人們需以平等的資格訂立契約，組成國家或政治共同體。這時，僅有自然法就遠遠不夠了，還應當制定“實在法”，使自然法通過國家制定的“實在法”體現出來。在國家或政治共同體中，正義的法則如果沒有制裁力量做后盾，便無法實現。當正直的人對一切人都遵守正義的法則，卻沒有人對他遵守時，正義的法則就只不過造成了對壞人的幸福和對正直人的不幸罷了。因此，就需要有約定和法律把權利與義務結合在一起，并使正義能符合他的目的。他非常強調法律和法治對民主國家或政治共同體的必要性。法律是治國的根本依據，主權者只能根據法律行動，以法治為治國方式。一個國家如果不依靠法律進行統治，就缺少統治的合法性，也就沒有政治自由和平等，就必然導致僅憑一己的意志實現為所欲為的集權專制統治。可以看出，盧梭的社會契約理論不僅強調法律對公民權利的保障，更強調對法律統治者的約束，更接近現代的法治理論。

美國社會學法學派代表人物龐德在《通過法律的社會控制》中講道：實行社會控制主要有三種手段：法律、道德和宗教。在人類社會開始有法律的時候，這三者是難以分開的。甚至在文明已相當發達的希臘城邦中，“法律”一詞包含了社會控制的所有手段。當道德發展為一種體系時，人們曾試圖將法律和道德等同起來。宗教在很長一段時間內也承擔了大部分社會控制的責任。但是，自16世紀以來，法律已成為社會控制的首要工具。因為從那時起，社會政治組織已成為首要的了，所有其他的社會組織只能從屬于法律，并在法律劃定的范圍內行使權力。社會控制的任務就在于使合作本能與利己本能維持均衡，顯然，在一個發達的社會中只有法律才能成為社會控制的主要手段。龐德的社會控制理論，實質上就是一種依靠法律建立社會秩序的理論。

無論是霍布斯、洛克、盧梭的社會契約理論，還是龐德的社會控制理論，以及其他不同法學流派有關法治的理論，都是從不同角度、不同方面闡述法治或法律對構建公民社會、政治國家的重要作用，旨在通過法治的普遍性創建一個和平、安寧的社會秩序。法律的許多制度都旨在保護權利和預期的安全，使他們免受各種強力的侵擾，尤其是在對抗專斷權力行使的作用方面。通過一個行之有效的私法制度，可以界定私人或私人群體的行動領域，以防止或反對相互侵犯的行為，避免或阻止嚴重妨礙他人自由或所有權的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，可以努力限定和約束政府官員的權力，以防止或救濟這種權力對獲保障的私人權益領域的不恰當損害，以預防任意的暴政統治。這樣，最為純粹和最完美的法律形式，便會在這樣一個社會制度中得以實現，在該制度中人們成功地排除了私人和政府以專斷或暴虐的方式行使權力的可能性。