建設(shè)“一帶一路”過程中的外國法查明制度探究

張超

2015年6月16日，最高人民法院通過了《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。該《若干意見》指出，要依法準(zhǔn)確適用國際條約和慣例，準(zhǔn)確查明和適用外國法律，增強(qiáng)裁判的國際公信力。為此，必須依照《涉外民事關(guān)系法律適用法》等沖突規(guī)范的規(guī)定，全面綜合考慮法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容、法律事實(shí)等涉外因素，充分尊重當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，積極查明和準(zhǔn)確適用外國法，消除沿線各國中外當(dāng)事人國際商事往來中的法律疑慮。《若干意見》是在實(shí)施“一帶一路”建設(shè)過程中人民法院提供司法服務(wù)和保障的產(chǎn)物，是人民法院建設(shè)法治化“一帶一路”的重要體現(xiàn)。

“一帶一路”所經(jīng)沿線，既有大陸法系的日本、德國、法國等國家，也有英美法系的中國香港、新加坡、印度、巴基斯坦等國家和地區(qū)，人口眾多，疆域遼闊，經(jīng)濟(jì)聯(lián)系密切。有鑒于此，我國涉外民商事案件的數(shù)量將有可能呈現(xiàn)增長態(tài)勢。然而，人民法院審理涉外民商事案件如需適用外國法時(shí)，卻不知如何更好地查明外國法和適用。因此，在建設(shè)“一帶一路”過程中，有必要對外國法的查明作更深入的探究，以更健全法律制度去發(fā)揮人民法院司法保障的作用。

一 外國法查明制度概述

有學(xué)者指出，外國法查明，又稱外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法時(shí)，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。“法院的第一個(gè)任務(wù)是決定應(yīng)該適用什么法律：是自己國內(nèi)法還是外國法？而在后一種情形下，適用哪個(gè)外國法？”筆者認(rèn)為，外國法查明，是指人民法院在審理涉外民商事案件時(shí)查明某一外國法律制度的活動。本文所說的外國法查明僅指中國內(nèi)地人民法院查明其他國家法律制度的活動，不包括中國內(nèi)地人民法院查明英美法系的中國香港和大陸法系的中國澳門的法律制度的活動。原因在于，第一，它們是中華人民共和國不可分割的一部分，不是外國；第二，在“一帶一路”建設(shè)中，它們不是唯一的主角，是重要的參與者和受益者；第三，中國內(nèi)地人民法院查明外國法的法律適用和法律制度，對于人民法院審理涉港澳臺案件具有重要的借鑒和指導(dǎo)意義。

最高人民法院民事庭關(guān)于外國法查明和適用的基礎(chǔ)調(diào)研顯示，近3年來，涉及域外法律查明適用的法律案件，有166件，涉及案件的類型有41種，包括海上貨物運(yùn)輸、國際貨物買賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、船舶抵押、借款等。需要查明適用的法律主要是外國的法律條文、判例和國際條約。從上述調(diào)研資料可以看出，近3年來的外國法查明和適用的涉外民商事案件數(shù)量較多，類型多樣，法律關(guān)系復(fù)雜。其中查明和適用較多的國際條約主要包括《國際貨物銷售合同公約》《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》《國際海上碰撞規(guī)則》等。

二 外國法查明制度的立法規(guī)范

關(guān)于外國法的查明途徑，我國先后有不同的立法。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第193條規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。《民通意見》是我國最早關(guān)于外國法查明的立法規(guī)范，對于當(dāng)時(shí)的人民法院審理涉外民商事案件具有重要的指導(dǎo)作用。

2007年通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《涉外民商事合同規(guī)定》）第9條規(guī)定：當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。《涉外民商事合同規(guī)定》在外國法查明制度上規(guī)定了當(dāng)事人和人民法院兩種查明主體，并且進(jìn)一步重申了雙方無法查明外國法后的補(bǔ)救措施，是對于《民通意見》的有益補(bǔ)充和集中概括。

2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）第10條規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》意義重大，其意義在于：第一，這是我國第一部關(guān)于國際私法沖突規(guī)范的法律（由全國人大常委會討論通過，國家主席簽字頒布），外國法查明制度也是首次在法律中予以明確，是立法的重大進(jìn)步；第二，當(dāng)前，我國國際貿(mào)易頻繁，尤其在建設(shè)“一帶一路”這樣的大環(huán)境下，貿(mào)易摩擦可能難以避免，涉外民商事案件數(shù)量也將有可能持續(xù)增加，我國以立法的形式通過《涉外民事關(guān)系法律適用法》，為我國內(nèi)地人民法院準(zhǔn)確適用沖突法，提供了法律保障，增強(qiáng)了人民法院審理涉外民商事案件的信心。

三 外國法查明制度的問題

雖然外國法查明制度的立法規(guī)范有進(jìn)步意義，但是關(guān)于外國法查明制度，無論從立法規(guī)范還是司法實(shí)踐來看，都暴露出了一些問題。

（一）立法規(guī)范的問題

1．立法層級從低到高，內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)性突破

從最初的《民通意見》到《涉外民商事合同規(guī)定》，再到后來的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，立法層級從低到高，但是內(nèi)容表述過于簡單化，規(guī)定過于寬泛。

在《民通意見》中，最高人民法院規(guī)定了外國法主要由當(dāng)事人、締約對方的中央機(jī)關(guān)、中外使領(lǐng)館和中外法律專家等主體提供。雖然該意見指出查明外國法的主體較多，但是并沒有規(guī)定如何查明外國法，查明外國法的先后順序等程序性問題。這使得外國法查明僅僅停留在紙面上，人民法院具體操作外國法查明難度可想而知。當(dāng)然，從當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境來看，人民法院審理涉外民商事案件并沒有像在當(dāng)前的社會環(huán)境下迫切需要一個(gè)健全的法律制度。因此，從某種程度上來說，這也是當(dāng)時(shí)法律發(fā)展的產(chǎn)物，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會發(fā)展的需要。

在《涉外民商事合同規(guī)定》中，最高人民法院縮小了外國法查明的提供主體，僅限定在了當(dāng)事人和法院之間。這樣一來，外國法查明增加了雙方的壓力，同時(shí)也可能造成外國法查明不清，只能適用我國法律（在建設(shè)“一帶一路”中，要保證準(zhǔn)確適用國際條約和慣例，準(zhǔn)確查明和適用外國法律）或外國法查明和適用錯(cuò)誤，造成錯(cuò)判等這樣類似的弊端。

在最新的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，全國人大常委會終于以立法形式規(guī)定了外國法查明的主體、途徑和查明不了的補(bǔ)救措施。但是，筆者認(rèn)為，該法律對外國法查明制度并無具體的進(jìn)一步說明，只是又一次做了宣誓性質(zhì)的重申。《涉外民事關(guān)系法律適用法》擴(kuò)大了外國法查明的主體，具體包括人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人這四類主體。仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)被納入外國法查明的主體范圍，雖然有利于外國法查明途徑的多元化，但是仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)作為查明主體應(yīng)是外國法查明主體的應(yīng)有之義。總而言之，上述這些規(guī)定都是建立在之前司法解釋基礎(chǔ)之上的，沒有提供具有可操作性的法律規(guī)定，更無法在司法實(shí)踐中進(jìn)行嚴(yán)格的外國法查明。

2．立法上存在漏洞，不符合法律的周延性和明確性

（1）在《民通意見》中，筆者認(rèn)為，有以下幾個(gè)問題需要探討。

①何謂應(yīng)當(dāng)適用的外國法律呢？筆者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)適用的外國法律”是價(jià)值判斷，是事后判斷，因?yàn)榈降讘?yīng)不應(yīng)當(dāng)適用該法律，只有查明和準(zhǔn)確適用才能予以明確。一旦出現(xiàn)查明和錯(cuò)誤適用外國法的情況，則提供的查明途徑即是不可靠的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照正當(dāng)程序予以改判。但是，該法律條文在無法保證外國法查明和正確適用的條件下即予以說明是“應(yīng)當(dāng)適用的法律”，欠缺周全和嚴(yán)謹(jǐn)。

②五類主體提供外國法，可是對于當(dāng)事人協(xié)議選擇外國法，人民法院予以認(rèn)可，當(dāng)事人對于選擇的外國法無法提供來源，此時(shí)誰來對外國法查明負(fù)有義務(wù)呢？“無論是立法還是學(xué)術(shù)研究都對原有的五種外國法查明途徑，沒有結(jié)合大陸地區(qū)實(shí)際司法審判工作中所遇到的查明難問題進(jìn)行深入的細(xì)化，同時(shí)對外國法查明后如何正確適用外國法的問題幾乎還沒有涉及。”換言之，這一條文沒有清晰地闡述外國法查明的先后順序，可能會造成實(shí)踐中相互扯皮或?yàn)榱撕啽悖苯舆m用本國法的情況。

③通過以上途徑查明不了的，直接適用我國法律，這一規(guī)定未免有失偏頗。

（2）在《涉外民商事合同規(guī)定》中，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉寖H僅是針對涉外民商事合同做出了外國法的查明規(guī)定，其查明義務(wù)主要?dú)w于人民法院和當(dāng)事人，這在一定程度上限制了主體范圍。

（3）《涉外民事關(guān)系法律適用法》是相對全面規(guī)定了外國法查明的法律條文，也是立法層級最高、指導(dǎo)性更強(qiáng)的法律規(guī)范。但是，關(guān)于外國法查明制度，立法上可能也存在一定的漏洞。

①“涉外民事關(guān)系適用的外國法律”是否包括當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律呢？從該條來看，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，原則上都由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)（以下簡稱三機(jī)關(guān)）提供，但是對于當(dāng)事人選擇外國法律的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供。這一規(guī)定建立起了“三機(jī)關(guān)查明為主，當(dāng)事人查明為輔”的外國法查明制度。可是，如果在審理涉外民商事案件之前，當(dāng)事人已經(jīng)協(xié)議選擇法律，根據(jù)該條文，是否只需當(dāng)事人提供？三機(jī)關(guān)是否對當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律不負(fù)有提供義務(wù)？筆者認(rèn)為，該條文對此解釋不清。

②外國法查明主體的責(zé)任分配不明。從《民通意見》到現(xiàn)在的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，外國法查明主體的責(zé)任如何分配，仍然不明確。雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》建立起了“三機(jī)關(guān)查明為主，當(dāng)事人查明為輔”的外國法查明制度，但是三機(jī)關(guān)查明為主中，誰又是主要查明主體？當(dāng)事人向三機(jī)關(guān)分別申請外國法查明，三機(jī)關(guān)是否都有義務(wù)查明？縱使三機(jī)關(guān)都查明了外國法，如若查明的外國法有差異（可能出現(xiàn)翻譯不統(tǒng)一等問題），到底以誰為準(zhǔn)呢？誰的效力更大呢？當(dāng)然，人民法院在外國法查明中發(fā)揮了極為重要的作用，但誰又能監(jiān)督人民法院為了簡便起見，聲稱無法查明外國法或人民法院的翻譯技術(shù)等客觀因素導(dǎo)致的外國法錯(cuò)誤適用呢？

③通過各種途徑查明不了的，直接適用我國法律，有過當(dāng)維護(hù)司法主權(quán)之疑。我國在審理涉外民商事案件中，涉及的當(dāng)事人來自不同國家，法律關(guān)系復(fù)雜，標(biāo)的額較大，訴訟成本較高，如果通過各種途徑查明不了，直接適用我國法律，確實(shí)比較方便法院判案，加快審判效率，及時(shí)解決糾紛。但是，在建設(shè)“一帶一路”過程中，我國是否更應(yīng)當(dāng)考量國際利益呢？當(dāng)前，我國認(rèn)可并加入的國際條約數(shù)量不在少數(shù)，為什么在外國法查明不了的情況下，直接適用我國法律呢？為何不能考慮適用國際條約和國際慣例呢？我國倡導(dǎo)的“一帶一路”倡議覆蓋了亞歐非三大洲，涉及的人數(shù)眾多，經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更為密切，案情糾紛更為復(fù)雜，所以僅僅在無法查明外國法的情況下即直接適用我國法律，似乎并不能公平、公正地審理涉外民商事案件，相反，其他國家的當(dāng)事人對我國這種做法可能會頗有微詞，影響我國在國際上的形象。因此，雖然司法主權(quán)必須捍衛(wèi)，但是外國法查明和適用必須考慮綜合因素。

3．立法規(guī)范不統(tǒng)一，可能存在沖突的法律位階

前兩部司法解釋都是最高人民法院發(fā)布的，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》是一部由全國人大常委會通過的規(guī)范性法律文件，具有最高的法律效力。因此，從法律位階來看，《涉外民事關(guān)系法律適用法》高于前兩部司法解釋。《民通意見》對于外國法查明規(guī)定了5種不同的查明途徑，其中包括當(dāng)事人、中外使領(lǐng)館、中外法律專家等；后來的《涉外民商事合同規(guī)定》只規(guī)定當(dāng)事人和人民法院；《涉外民事關(guān)系法律適用法》用法律的形式確立了四種不同途徑，其中當(dāng)事人和人民法院是在之前司法解釋有過規(guī)定的，其他都是后來增加的。這不得不提出疑問：如果人民法院希望通過中外使領(lǐng)館、中外法律專家等方式查明外國法并適用，這難道是違法行為嗎？立法與司法解釋存在沖突，是不是這樣的不統(tǒng)一就取消了中外使領(lǐng)館、中外法律專家等合法有效的方式了呢？筆者認(rèn)為，在建設(shè)“一帶一路”的大環(huán)境下，擴(kuò)大外國法的查明途徑是必然要求。因?yàn)槿龣C(jī)關(guān)和當(dāng)事人的能力畢竟是有限的，如果有像中外使領(lǐng)館、中外法律專家等這樣更好的方式可以查明并適用外國法，我們?yōu)楹尾徊捎媚兀?/p>

（二）司法實(shí)踐中的問題

1．人民法院缺乏查明和適用外國法的積極性

在司法實(shí)踐中，人民法院在處理涉外民商事案件時(shí)往往對適用外國法積極性不高。有資料顯示，截至2009年9月10日，中國涉外商事海事審判網(wǎng)公布了757份裁判文書，共涉及49個(gè)國家和地區(qū)。在717份裁判文書中，其中查明并適用法院地法的多達(dá)689次，而適用其他國家、地區(qū)的法律、國際條約和國際慣例的次數(shù)僅有28次，可謂屈指可數(shù)。如表1所示。

2．人民法院適用外國法過于隨意，容易造成濫用司法權(quán)力之嫌

人民法院在查明外國法的過程中，由于不諳外國法律，但為了有效審理涉外民商事案件，往往會選擇適用法院地法。這種情況的出現(xiàn)，與各國法律千差萬別、法官不可能精通世界各國法律有莫大聯(lián)系。此外，法律制度、法律技術(shù)、法律概念等的差異性也給法官適用外國法帶來了很多障礙。因此，人民法院在審理具體的涉外案件中，如果涉及適用外國法的，會通過各種方式（比如說最密切聯(lián)系原則、意思自治原則等）將其準(zhǔn)據(jù)法指引到法院地法，以避開晦澀難懂的外國法。而且，人民法院可以避免適用本不熟悉的外國法而導(dǎo)致的錯(cuò)判。人民法院適用外國法的隨意性就不言自明。法官適用外國法的自由裁量權(quán)容易被誤認(rèn)為濫用司法權(quán)力，值得反思。

3．外國法查明的責(zé)任分配不明確，司法實(shí)踐缺乏統(tǒng)一

關(guān)于外國法查明的責(zé)任孰輕孰重，立法無規(guī)定，司法實(shí)踐更是難以開展工作。“是應(yīng)該由法院主動依職權(quán)查還是應(yīng)該由當(dāng)事人來查？由于我國法律對此沒有做出明確規(guī)定，以致在審判實(shí)踐中，法官和當(dāng)事人都不清楚各自對查明域外法是否應(yīng)負(fù)有責(zé)任以及在多大程度上應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任，同時(shí)也造成多數(shù)當(dāng)事人逃避證明域外法的責(zé)任，將查明域外法的責(zé)任完全推給法院，使法院獨(dú)自承擔(dān)查明責(zé)任，增大了法院審判工作的難度。”有鑒于此，外國法查明的責(zé)任分配不明確，從而造成了“踢皮球”或懈怠的現(xiàn)象。

四 外國法查明制度的完善

（一）確定外國法查明的責(zé)任主體

（1）在我國立法尚無實(shí)質(zhì)性突破的大背景下，可以通過司法解釋確定外國法查明的具體責(zé)任主體。若當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，可以確定人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)（按順序）為主，當(dāng)事人補(bǔ)充的外國法查明主體制度。人民法院作為我國統(tǒng)一的司法機(jī)關(guān)，具有法定的司法效力，其所查明的外國法效力應(yīng)高于仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)。仲裁機(jī)構(gòu)雖是我國民間的仲裁組織，但仲裁裁決仍具有我國法定的、得到法院承認(rèn)與執(zhí)行的法律效力。行政機(jī)關(guān)雖是我國主管行政的政府組織，但是它不同于人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，不負(fù)有審理涉外民商事案件的職責(zé)。因此，可以建立人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)（按順序）為主的外國法查明主體制度。如果三機(jī)關(guān)都無法提供外國法，三機(jī)關(guān)可以要求當(dāng)事人補(bǔ)充查明外國法。若當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，那么當(dāng)事人就應(yīng)負(fù)有提供外國法的義務(wù)，如果當(dāng)事人提供不了，人民法院可以協(xié)助當(dāng)事人查明外國法，但這不是義務(wù)，義務(wù)主要是當(dāng)事人承擔(dān)。人民法院有輔助查明外國法的權(quán)利。在此條件下，若當(dāng)事人和人民法院都查明不了外國法，應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。

（2）其他主體包括對方中央機(jī)關(guān)、中外使領(lǐng)館、中外法律專家等應(yīng)是外國法查明的建議主體。換句話說，這些主體對于外國法查明的提供有建議的權(quán)利，但不負(fù)有提供的義務(wù)。最終，他們的建議是否予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)由人民法院進(jìn)行審查。在建設(shè)“一帶一路”過程中，對方中央機(jī)關(guān)、中外使領(lǐng)館、中外法律專家等對于保障“一帶一路”的順利進(jìn)行將發(fā)揮極其重要的作用。

（3）關(guān)于誰來監(jiān)督人民法院查明并適用外國法，筆者建議應(yīng)當(dāng)由人民檢察院進(jìn)行監(jiān)督。我國《民事訴訟法》第14條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。因此，人民檢察院在人民法院查明和適用外國法的審判活動中，負(fù)有法定的義務(wù)。但考慮到檢察院對外國法知之甚少，應(yīng)當(dāng)建立的是形式審查制度。從查明的主體、程序等方面進(jìn)行形式審查，從而保障人民法院程序合法。

（二）制定外國法查明的后續(xù)補(bǔ)救措施

（1）如果當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的外國法，但人民法院在查明外國法時(shí)發(fā)現(xiàn)無法查明，即根本無該外國法可以適用，在此種情況下，人民法院基本上都是適用法院地法進(jìn)行的。但筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)地直接適用法院地法有待商榷。筆者建議如下。

①外國法無法查明，如果可以適用國際條約或國際慣例，則可以參考國際條約或國際慣例適用。國際條約或國際慣例是大多數(shù)國家所予以認(rèn)可的，具有較強(qiáng)的認(rèn)可度。我國在外國法查明過程中，借鑒國際條約或國際慣例，符合國際私法發(fā)展的趨勢。②外國法無法查明，如果有與該外國法相類似的法律更為適合提供和適用，則可以在向當(dāng)事人說明，而當(dāng)事人予以接受之后適用該法律。因?yàn)闆]有一個(gè)國家法律制度是絕對完善的，出現(xiàn)法律漏洞是難免的，此時(shí)如果有更好的法律制度可以參考，我們可以海納百川，借之一用，加快審判效率，方便法院訴訟。③外國法無法查明，在上訴都無法查明的情況下，可以依據(jù)最密切聯(lián)系原則或意思自治原則將準(zhǔn)據(jù)法指引到法院地法。這也是一種補(bǔ)救措施，但是不宜擴(kuò)大適用。

（2）因?yàn)橐粐嗣穹ㄔ悍ü僦R水平有限，可能會發(fā)生外國法查明和適用錯(cuò)誤的情況。

①如果在一審判決前，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)人民法院查明和適用外國法有錯(cuò)誤，可以及時(shí)向合議庭予以書面提出，合議庭在審核當(dāng)事人的書面提出意見之后，及時(shí)向當(dāng)事人反饋審核結(jié)果。如果查明并適用外國法確有錯(cuò)誤，合議庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)停止適用該法律，并負(fù)有準(zhǔn)確查明該法律的義務(wù)。如果查明并適用外國法無誤，合議庭也應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人反饋審核無誤的結(jié)果，并允許當(dāng)事人有向?qū)徫瘯?fù)議的權(quán)利，從而在各方面保障當(dāng)事人的權(quán)利。②我國人民法院審理民商事案件實(shí)行兩審終審制，沒有像英美法系國家那樣有事實(shí)審和法律審的區(qū)別，因此，當(dāng)事人對于人民法院查明并適用外國法有錯(cuò)誤的可以在一審判決后的法定上訴期限內(nèi)提出上訴。如果一審判決后上訴期限已過，當(dāng)事人也可以按照審判監(jiān)督程序提出再審，糾正外國法查明并適用的錯(cuò)誤做法。

（三）建立法官職業(yè)學(xué)習(xí)體系和平臺

當(dāng)前，人民法院的法官對于外國法的法律術(shù)語、法律概念和法律結(jié)構(gòu)都不甚熟悉。在這種情況下，法官查明并適用外國法難免會有牽強(qiáng)之嫌，判決的合理性更難保障。因此，筆者建議如下。

（1）法官應(yīng)加強(qiáng)國際私法理論的學(xué)習(xí)，善于利用互聯(lián)網(wǎng)或書籍對外國法律術(shù)語、法律概念和法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行系統(tǒng)掌握，并通過省高院定期組織的“考試”，檢驗(yàn)學(xué)習(xí)成果。21世紀(jì)是信息化時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)信息更新非常之快，國際私法理論的最新學(xué)習(xí)成果可通過互聯(lián)網(wǎng)獲得。外國法律術(shù)語、法律概念和法律結(jié)構(gòu)等千變?nèi)f化，法官掌握起來非一日之功，因而應(yīng)該時(shí)刻保持學(xué)習(xí)的狀態(tài)，在省高院定期組織的“考試”下，檢驗(yàn)自己的理論成果和實(shí)務(wù)水平，這是非常有必要的。

（2）建立省市縣法院、海事法院等專門法院的共享數(shù)據(jù)庫，法官可以通過這樣的數(shù)據(jù)庫共享省市縣法院、海事法院等專門法院的司法判例，學(xué)習(xí)和交流審判心得，提高業(yè)務(wù)水平。各法院建立共享數(shù)據(jù)庫，旨在保證各法院通過這些司法判例進(jìn)行學(xué)習(xí)和交流，提高司法效率，防止錯(cuò)判。

（3）嚴(yán)格準(zhǔn)入涉外民商事案件審理的法官入職制度。審理涉外民商事案件是法官職業(yè)素養(yǎng)的體現(xiàn)，因此，我們應(yīng)該嚴(yán)格選拔條件：那些工作經(jīng)驗(yàn)豐富，業(yè)務(wù)水平精湛，有海外留學(xué)經(jīng)歷，國際私法理論功底深厚的法官作為重點(diǎn)選拔對象，做到寧缺毋濫。

（四）搭建“院校”合作的司法協(xié)助機(jī)制

在建設(shè)“一帶一路”過程中，亞歐非法律紛繁復(fù)雜，法院時(shí)間緊、任務(wù)重，如何提高外國法查明的效率和水平也是擺在當(dāng)前人民法院面前迫切需要解決的難題。對此，我們有必要搭建“院校”合作的司法協(xié)助機(jī)制。

“院校”合作的司法協(xié)助機(jī)制即人民法院和高等院校、科研機(jī)構(gòu)等建立起的相互合作的司法協(xié)助機(jī)制。這里，我們更加強(qiáng)調(diào)高等院校、科研機(jī)構(gòu)為人民法院提供高水平的智力支持。最高人民法院民四庭庭長羅東川在《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》新聞發(fā)布會上指出，我們在中國政法大學(xué)建立了一個(gè)外國法查明研究中心和研究基地；在西南政法大學(xué)有一個(gè)中國東盟法的研究中心，將來東盟的法律基本上可以通過這樣一個(gè)平臺來幫助查明；在深圳有一個(gè)專門的港澳臺法律的查明中心，是在深圳前海的部門；現(xiàn)在北京有一個(gè)中非法律交流平臺，將來非洲法律的查明也可以通過這樣一個(gè)平臺。

因此，最高人民法院與各高等院校、科研機(jī)構(gòu)進(jìn)行廣泛合作，目的就是解決外國法查明的現(xiàn)實(shí)困惑，切實(shí)提高法官適用外國法的業(yè)務(wù)水平。為此，除了上述措施，筆者還提出以下建議。

（1）搭建我國省級以上人民法院和建設(shè)“一帶一路”所經(jīng)沿線國家的高等院校的數(shù)據(jù)共享平臺。目前，在很多國家，我國孔子學(xué)院越來越多，華人也越來越多，因此我們可以充分利用高等院校華人資源（尤其是東南亞國家），搭建省級以上人民法院和各沿線國家的高等院校的數(shù)據(jù)共享平臺。我們可以通過這樣的平臺，及時(shí)了解和更新最新的外國法律制度（因?yàn)榉刹豢赡芤怀刹蛔儯?/p>

（2）定期組織法院法官走出國門，同其他國家的法院法官進(jìn)行學(xué)習(xí)交流，共商外國法查明和適用的解決辦法，開闊法官的國際化視野，提高法官的國際職業(yè)素養(yǎng)。