序言

金融危機爆發后，世界經貿格局隨著新興經濟體的崛起而發生著深刻的變化，原有的以美歐為主導的國際經貿秩序受到了巨大的挑戰。為因應新的經濟形勢，以美國為代表的發達國家開始推動新一輪國際經貿議題談判，致力于構建新一代的國際經貿規則。美國作為傳統的國際經貿規則的主導者，在WTO框架下推進新一代經貿議題遇阻后，就將談判的重心轉移至區域或雙邊協定談判上。例如，美國力推的跨太平洋伙伴關系協定（TPP）、跨大西洋貿易和投資伙伴關系協定（TTIP）、國際服務貿易復邊協定（TI-SA）以及中美雙邊投資協定（BIT）等談判。在上述新一代國際經貿規則談判中，中美BIT談判是當前我國參與國際投資規則重塑的重要場域。

美國現今是全球最大的對外直接投資國家，中國則是新興市場中最大的對外直接投資國家，但目前中美之間尚未締結雙邊投資保護協定。就中美之間的直接投資情況看，據中國商務部統計，2014年，中國新批設立美資企業1176家，同比上升10.8%。美國對華實際投資26.7億美元，在對華直接投資中排名第六位。截至2014年年底，美對華投資項目累計超過6.4萬個，實際投入754億美元，分別占中國已批外資企業和實際利用外資的8%和5%。從中國對美國投資看，2014年，中國對美投資流量為75.96億美元，較上年增長96.1%，創中國對美國直接投資歷史最高值，占流量總額的6.2%。截至2014年末，中國對美投資存量為380.11億美元，占中國對外直接投資存量的4.3%。由此可知，中美目前雙邊投資的規模遠遠低于兩大經濟體應該擁有的規模。也因此，推動中美之間達成雙邊投資協定，對中美雙方而言都具有重要意義，有利于促進雙邊投資，保護各自企業的海外利益。事實上，自中美BIT談判啟動以來，中美BIT問題已成為近年來中美戰略與經濟對話的重要議題。中美雙方共同努力構建新型大國關系的重要共識，成為BIT談判順利推進的催化劑；而另一方面，BIT談判的任何實質性進展又反過來凸顯中美雙方謹慎處理分歧、加強經貿交流、尋求共贏的合作共識。

中美BIT談判不僅關系到中國在新一代國際經貿規則重構中的話語權問題，而且關系到中美兩國雙邊投資規模的未來發展問題，其也與中國國內投資環境的改善與優化息息相關。2013年7月舉行的第五輪中美戰略與經濟對話中，中方同意以“準入前國民待遇加負面清單模式”為基礎開展中美BIT實質性談判。2013年9月29日正式掛牌的中國（上海）自由貿易試驗區肩負的重要使命之一即是“要探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式”。為促進中國深化改革，提供有益的借鑒，2013年11月12日通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》也指出：“實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。探索對外商投資實行 ‘準入前國民待遇加負面清單的管理模式’。”中美BIT談判確立的談判基礎“準入前國民待遇加負面清單模式”對現行中國外商投資管理體制影響深遠，一方面有利于突破現有外商投資管理體制改革的瓶頸，但另一方面意味著中國的外資監管與風險防控能力將面臨嚴峻的挑戰。長期以來，中國形成了以外資準入審批為核心的外資監管模式。當前外資準入管理適用的《外商投資產業目錄》與《中西部地區外商投資優勢產業目錄》主要采取正面列舉鼓勵、限制和禁止外資進入領域的方式，與“負面清單”模式完全不同。并且，由于我國外資管理體制具有“重事前審批，輕事后監管”的傾向，事后監管的法律法規處于滯后發展狀態。因此，要與中美BIT談判中的“負面清單”相銜接，當前外資管理體制亟待深化改革。目前外資三法修改項目已列入全國人大常委會于2013年10月30日公布的《十二屆全國人大常委會立法規劃》中。

早在2006年12月，中美雙方舉行第一次戰略經濟對話（U. S. -China Strategic Economic Dialogue）時，已將討論開啟雙邊投資協定談判的可能性確定為戰略經濟對話的重要內容。在2008年6月舉行的第四次戰略經濟對話上，中美雙方正式啟動雙邊投資協定談判。從2008年9月起至2009年6月，雙方進行了6輪談判。其后由于美國對2004年BIT范本的修訂而導致談判一度擱置，但2012年美國BIT新范本（2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty）公布后，雙方在同年5月的第四輪中美戰略與經濟對話（U. S. -China Strategic and Economic Dialogue）重啟談判。至2013年7月第五輪中美戰略與經濟對話，中美BIT談判進行了9輪技術性磋商，但一直進展緩慢。在2013年7月舉行的第五輪中美戰略與經濟對話中，中美BIT談判取得突破性進展，中美雙方同意以“準入前國民待遇加負面清單模式”為基礎開展中美BIT實質性談判，進而打破僵局。此后，談判進程迅速加快。在2014年7月舉行的第六輪中美戰略與經濟對話中，中美BIT談判再次取得“歷史性”進展，“雙方同意爭取2014年就雙邊投資協定文本的核心問題和主要條款達成一致，并承諾在2015年早期啟動負面清單談判”，從而為中美BIT談判設立了清晰的時間表。截至2016年3月，中美雙方已進行24輪談判。一輪又一輪密集談判的背后是中美雙方投資利益的博弈與角逐，那么中美在確立了“準入前國民待遇加負面清單模式”為談判基礎后，仍存在哪些主要分歧？中國應如何應對美國所推動的競爭中立、知識產權、勞工標準、環境保護標準等新一代國際經貿議題？對于美國2012年BIT范本中提出的國有企業定義、提高透明度、加強知識產權保護、允許外資參與標準制定等新規則，中國應如何應對？負面清單具有哪些含義？“準入前國民待遇加負面清單模式”對中國外資管理體制有哪些潛在影響？如何與美方進行充分談判，尋求達成一個平衡、共贏、高水平的中美BIT？這些問題是當前推進中美雙邊投資協定談判亟待解決的問題，也是當前國際投資領域中的研究熱點問題。

有鑒于此，本書選擇對中美雙邊投資協定談判這一論題進行研究，即通過對圍繞中美BIT談判而引發的一系列問題進行深入的分析與跟蹤研究，提出對策建議。從邏輯框架結構看，本書可分為三個部分：理論綜述篇、中美BIT談判篇和附錄。第一部分是理論綜述篇，由第一章、第二章、第三章和第四章組成，這部分對國際投資協定發展概況、動向和熱點條款方面的文獻作系統的梳理與概括，并對美國2012年BIT范本的新變化與其所反映的美國對外投資政策新變化給予了詳細的闡釋。第二部分是中美BIT談判篇，由第五章、第六章、第七章和第八章組成，重點分析中美BIT框架下如何應對美國國家安全審查制度的挑戰、中美BIT談判對中國投資環境的潛在影響、如何應對中美BIT實質談判以及中美BIT范本全文比較分析，通過上述章節的分析與研究，揭示中美BIT談判對中國的利弊、影響與面臨的挑戰，并提出應對中美BIT談判的對策建議。附錄部分則對中國締結的雙邊投資協定、美國對外簽訂的雙邊投資協定以及世界各國簽訂的國際投資協定數量情況進行了整理。

現將本書各章的結構框架、主要內容和特色創新之處闡述如下：

第一章概述與分析了現今國際投資協定發展概況、動向與特征。雙邊投資協定、區域投資協定與全球性多邊投資協定共同構成了調整國際私人直接投資關系的國際規則體系。近年來，雙邊投資協定增速放緩，內容趨于復雜化與精致化。區域投資協定數量不斷增加，并呈現跨地區發展的特征，涵蓋內容范圍也更廣泛。與雙邊投資協定和區域投資協定均獲得較快發展不同，全球性多邊投資協定發展緩慢。相較于以WTO為核心的國際貿易體制和以國際貨幣基金組織為核心的國際金融體制，國際投資領域迄今為止還未達成一個全面的、綜合性的并具有約束力的多邊投資協定。本章對近年來上述三個層面國際投資協定的重要趨勢予以闡釋與梳理，有助于為研究中美雙邊投資協定談判奠定理論基礎。

第二章評析與梳理了與國際投資相關的WTO協定研究概況。2001年我國加入WTO前后，我國學界對WTO相關問題進行了較為深入細致的研討。中美BIT談判對中國的影響堪比“二次入世”，因此對“入世”前后的相關研究予以述評可以對現今進行的中美BIT談判提供鏡鑒。從現有的關于此論題的論著來看，主要集中在三個方面：一是對WTO協定中與國際投資相關的協定內容的研究；二是關于WTO協定對國際投資法的影響的研究；三是對WTO框架下啟動多邊投資協定談判的可行性分析。

第三章深入分析與探討了現今國際投資協定中的熱點條款。本章選取了公正與公平待遇標準、間接征收和負面清單這三個國際投資協定中的熱點條款予以深入的研究。20世紀90年代以來，投資者以東道國違反公正與公平待遇標準、間接征收為由索賠的案件迅速增加。投資者對國際投資協定條款的濫用以及仲裁庭對國際投資協定條款的擴大解釋，引起各方關注。探討公正與公平待遇標準、間接征收的確切含義與要素內容，適當引導與限制投資仲裁庭的自由裁量權，防止對公正與公平待遇標準、間接征收的擴張解讀，成為學界對國際投資協定中條款進行研究探討的熱點論題。2013年7月，中美兩國達成以“準入前國民待遇加負面清單模式”為基礎開展雙邊投資協定實質性談判的一致性意見后，負面清單也成為我國學界研究的熱點論題之一。本章對上述三個熱點條款的含義、適用以及條約實踐和仲裁實踐與新進展等問題的分析與探究，有助于掌握現今國際投資協定條款內容的發展動向與趨勢，為中美BIT談判提供理論支撐。

第四章探討與研究了美國2012年雙邊投資協定新范本條文的變化及其所反映的美國對外投資政策的新變化。美國2012年BIT范本提高了透明度和公共參與，強化了有關國有企業優惠待遇的規制以及加強對勞工和環境的保護，同時審慎尋求為美國的海外投資者提供強力保護與為政府管理公共利益保留必要的政策空間之間的平衡。這些新變化反映了美國政府繼續探索介于卡爾沃主義與新自由主義這兩種制度間的國際投資法的“第三條道路”的發展范式，也反映了美國對外投資政策近來力推競爭中立政策與尋求可持續發展的新動向，而這對于中國“走出去”的企業將帶來一定的影響與挑戰，需要我國政府在中美雙邊投資協定談判中予以高度重視。

第五章全面分析了美國國家安全審查制度，并對中美雙邊投資協定框架下如何降低中國企業赴美投資國家安全審查這一主要投資壁壘進行了探討。近年來，中國企業在美投資頻頻受阻，一個重要的障礙是美國外國投資委員會（CFIUS）的國家安全審查制度。通過對CFIUS對審查范圍、審查標準與審查程序的分析，可以發現CFIUS是一個運作和審查過程都缺乏透明度的機構，其保密特性使得相關信息公開程度非常有限。“關鍵基礎設施”、“關鍵技術”、“關鍵地點”在多大程度上會影響CFIUS的裁決并不確定，其依然是“一案一議”。CFIUS的審查從多方面體現了美國的國家安全戰略，例如關注經濟安全，追求引入國外直接投資和經濟安全之間的平衡，在保證國防安全前提之下追求經濟安全等。在中美BIT談判中，我方應提出在中美BIT中增加關于CFIUS透明度的規定，以從制度上對美國國家安全審查制度予以約束。與此同時，中國應在中美BIT達成前，健全與完善中國的外資國家安全審查制度。

第六章闡述與評估了中美BIT談判對中國投資環境的潛在影響。以“準入前國民待遇加負面清單模式”為基礎進行中美雙邊投資協定實質性談判，對現行的中國外商投資管理體制具有深遠影響，繼而將對中國的投資環境產生深刻影響。國際投資領域的國民待遇意味著外國投資者可以在同等的條件下與東道國本國的投資者競爭。“準入前國民待遇加負面清單模式”要求一國政府給予外國投資者在設立、并購、擴大階段的待遇，在同等條件下不低于其給予國內投資者的待遇。而中國當前的雙軌制外資立法與外資準入的管理規定與其相沖突，客觀上要求現行的投資管理體制進行深入改革，減少行政審批，放寬外資準入，賦予各類企業公平參與市場競爭的機會，提高外資管理體制的透明度。為降低進一步開放帶來的監管風險，并為中國政府保留根據國內經濟發展形勢變化適時調整外資政策的靈活性，中國需要在締結中美BIT之前通過統一內外資法律、制定專門的外資管理法、完善外資準入國家安全審查制度、規范化與制度化反壟斷審查工作等措施先行改革與完善國內外資管理體制，予以有效應對。

第七章探討了如何具體應對中美雙邊投資協定的實質性談判。中美雙邊投資協定的實質性談判是中美兩國重設雙邊國際投資規則的過程。這是一場美國發起的規則重構活動，中國在有限滿足美國核心利益訴求的過程中，能夠利用雙邊投資協定為中國長期發展服務，但也需要特別小心由此帶來的隱患，尤其是協定條款之外隱性規則所帶來的風險：一是國內政策國際化，二是資本項目自由化。中國需要建立一套高于國際規則的國內制度，同時協調資本賬戶管理與投資協定的關系。

第八章對中美BIT范本進行了全文比較、分析，揭示了中美雙邊投資協定談判涉及的主要內容與分歧之處，并提出了相應的談判對策。本章對美國2012年BIT范本與中國商務部2010年4月草擬的《中華人民共和國政府和______政府關于促進和保護投資的協定》范本草案進行了逐條比較、分析，同時參照2011年中國—烏茲別克斯坦BIT以及2012年中國—加拿大BIT條款規定，揭示了中美在IT條文內容上存在的分歧，并提出了對策建議。

本書系姚枝仲研究員主持的中國社會科學院創新工程課題“中國對外投資戰略”的階段性成果之一，是世界經濟與政治研究所國際投資研究室部分研究人員近期研究成果的結晶。本書撰寫分工如下：

韓冰：序言、第一章、第二章、第三章、第四章、第六章、第八章和附錄；

潘圓圓、王碧珺、韓冰：第五章；

姚枝仲：第七章。

全書由韓冰、姚枝仲負責統稿。統稿人充分尊重各位撰稿人的著述特色，未尋求體例文風的完全統一。當然，文責自負。同時，感謝張明、王永中、張金杰、李國學等同事的寶貴意見。

本書倉促寫就，旨在拋磚引玉，有不當之處，有待求教方家。