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第2章 提起離婚訴訟前的準備

凡事豫(預)則立,不豫(預)則廢。

——《禮記·中庸》

本章導讀

◆ 離婚前的心理準備

◆ 窮盡一切辦法調解無果再起訴

◆ 決定起訴離婚前的證據材料準備

◆ 如何選擇專業的婚姻家事律師?

第一節 離婚前的心理準備

《禮記·昏義》有曰:“昏禮者,將合二姓之好,上以事宗廟,而下以繼后世也。故君子重之。”結婚乃人生之大事,意味著新生家庭的建立;離婚則是兩個人婚姻的終結,意味著原有家庭的破碎,正如馬克思所說,“幾乎任何的離婚都是家庭的離散”。因此,在離婚前,雙方必須做好充分的心理準備。這些心理準備主要包括哪些呢?本節擬就此進行探討。

一、案例引入

案例來源:(2016)皖1503民初2959號

案情簡介:原告吳某與被告李某系自由戀愛,于××××年××月××日登記結婚。雙方婚后生育一子。在雙方共同生活期間,被告隱瞞原告在外大量借款,原告已為被告償還借款多達40萬元,為此原告于2015年7月向法院提起離婚訴訟,法院審理后判決不準離婚。但雙方在該判決作出后仍未能和好,一直處于分居狀態。原告于2016年7月再次向法院起訴離婚。

法院認為,原、被告雖系自由戀愛,且婚后雙方共同生活十多年,但被告在共同生活期間,隱瞞原告在外大量借款,對原告造成極大傷害。原告為此已提起離婚訴訟,在法院判決不準離婚后,雙方未能和好,互不履行夫妻義務,且分居已滿一年,現原告再次提出離婚,被告亦表示同意,僅要求原告再次為其償還部分債務,足見被告對離婚有充分的心理準備,說明夫妻感情確已破裂,故本院準予離婚。原告要求撫養子女,當庭不要求被告承擔子女撫養費,被告表示同意,故婚生子由原告撫養。

二、律師分析

《民法典》第1079條第5款規定:“經人民法院判決不準離婚后,雙方又分居滿一年,一方再次提起離婚訴訟的,應當準予離婚。”在上述案件中,雙方當事人第一次訴訟離婚未被法院準許,分居已滿一年后原告再次提出離婚。根據上述規定,法院應當準予離婚。長達一年的分居足以說明當事人對離婚已經做好較長時間的心理準備,包括對離婚事實的接受、對子女撫養的安排等。

對于離婚前的心理準備,我國《民法典》及相關司法解釋并未明文規定。但基于離婚對當事人、子女和家庭均會產生重大影響,若沒有對離婚做好心理準備,突如其來的離婚變故可能會使人失去理智,做出危害對方的過激行為。那么,離婚前應做好哪些方面的心理準備呢?筆者認為,離婚前主要應當做好以下六個方面的心理準備:

第一,確認夫妻感情是否徹底破裂,不可挽回。婚姻需要雙方的精心經營,夫妻感情不和諧,不是一朝一夕之事,而是日積月累的結果。如果夫妻感情僅是出現裂痕,應早作修復。但若夫妻感情確已無可挽回地破裂,切忌意氣用事或者過于情緒化,而應該從現實出發,在解除婚姻的同時保護好自己的合法利益。

第二,反思自己是否放大了對方的缺點和婚姻的痛苦。一個人身上的優點和缺點不會輕易隨時間而改變。曾經讓你決定與對方結婚的優點,現在卻無法挽留你,是這個優點真的不再重要,還是你徹底地忽略了對方的優點而放大了其缺點。對于年輕夫妻,在孩子剛出生不久時,夫妻之間的矛盾可能會增多,但這是大多數婚姻必經的一個階段,挺過去之后會發現,由于新生命的加入,夫妻從過去的單純二人世界的快樂過渡到承擔共同撫育兒女的責任,是婚姻中必經的一個磨合期。

第三,做好單身或者單親父母的心理準備。離婚意味著夫妻關系的解除,雙方恢復單身,未來需要獨自應對生活中遇到的種種困難。雙方在離婚前需要考慮自己是否已經做好這方面的心理準備。雙方還需要考慮余生尋求新伴侶,追求幸福難度如何?如果離婚,你希望過上什么樣的生活,并且怎樣去實現這種生活?此外,對于有子女的家庭,也要考慮做好獨自撫養孩子的心理準備。離婚后,現在的經濟能力是否能爭取到孩子的撫養權?爭取到撫養權后,如何應對孩子的生活、學習以及青春期可能有的叛逆?

第四,能否找出婚姻失敗的主要原因,并保證不再重蹈覆轍。大部分人離婚后,沒有準確找出離婚的主要原因,無法有效地調整自己的行為,以至于投入下一段感情或婚姻后,可能也是以分手或離婚收場。

第五,認真考慮離婚時需要處理的事宜。在決定離婚時,和對方好好商量,提出解決方法;或者讓對方就離婚事宜提出具體的方案。例如,子女的撫養如何安排,共同財產如何分割,夫妻共同債務如何清償等。在對方提出具體方案后,如果認為不合理,可與對方進一步溝通,提出自己的看法和要求。因此,在對方提出離婚而自己毫無準備的情況下,需要冷靜考慮夫妻關系是否還有維持的必要,同時考慮好子女撫養、財產分割及債務清償等事宜。

第六,安撫子女。離婚對子女的沖擊非常大,因此做好子女的心理輔導十分必要,如果子女處于中考、高考前的關鍵時期,父母最好不要提出離婚,建議等考試結束后,再向子女說明。

三、律師提示

離婚前雙方當事人應當做好心理準備,以免無法接受意料之外的結果而作出偏激的舉動。筆者認為,對于離婚前的心理準備,應當注意如下五點:

第一,離婚前的溝通。婚姻中的很多誤會和矛盾是因為沒有及時溝通導致的。真誠地溝通后,我們也許會發現,婚姻中出現的問題絕大部分不過是些小問題。只要雙方稍作調整,這些問題都會迎刃而解。

第二,不要輕易作出離婚決定。結婚是一生中最重要的決定,離婚同樣如此,因此應當慎重作出離婚決定。

第三,考慮離婚成本。婚姻是一個利益共同體,離婚意味著夫妻關系結束、財產減少。離婚帶來的負面影響可能是離婚前意想不到的。生活本不容易,若再放縱自己的欲望,人為制造離婚,毀掉自己多年辛苦積累的成果,非常不可取。

第四,考慮離婚的影響。雙方在離婚前需要考慮離婚對自己、子女、家庭等方面的重大影響。

第五,找一位專業的律師做法律顧問。當面臨離婚時,雙方在財產分割、子女撫養等方面難免會錙銖必較。在離婚之前,當事人最好找專業的律師為其提供這方面的幫助。律師通過專業分析,幫助當事人分析離婚的必要性和可能性;財產分割、子女撫養、債務清償等可以作出何種安排;如果起訴離婚,可能會有怎樣的結果;等等。做到心中有數,遇事不慌,從容不迫。

第二節 窮盡一切辦法調解無果再起訴

糾紛解決,特別是離婚糾紛的解決,我們建議盡量和解或者調解結案。柔和的和解或者調解結案往往比理性的裁判結果,更能案結事了。誠然,“一紙判決”雖可以暫時化解矛盾糾紛,但不能從根本上修復破損的親情和人際關系,無法最終實現案結事了,達到定分止爭之目的。當事人雙方發生離婚糾紛,如果一方訴至法院,調解為糾紛的解決提供了一條更加人性化的道路,避免當事人在法庭上“針鋒相對”“六親不認”。本節就離婚的訴前調解進行探析。

一、案例引入

案例來源:南昌市青云譜區胡某某與鄒某某婚姻家庭糾紛調解案[1]

案情簡介:2016年5月,胡某某經人介紹與鄒某某相識戀愛,同年10月雙方登記結婚。鄒某某系初婚且比胡某某大十多歲,剛結婚時雙方恩愛有加,彼此能容忍各自的不足和缺點。然而,到2017年7月,胡某某生下女兒后,夫妻矛盾不斷出現。胡某某不能容忍鄒某某邋遢和粗暴的性格,生活中不注意細節,衣服鞋子隨手亂放。出于“勤儉持家、共同愛家”的目的,胡某某一心想改造鄒某某,因此總是說鄒某某的不是。鄒某某逐漸開始厭煩,并嫌她嘮叨,有時甚至會動手打胡某某,并不準她去看望女兒。長此以往,夫妻矛盾不斷惡化。2018年9月,胡某某與鄒某某到村委會吵鬧要離婚,該村人民調解委員會調解員得知該情況后,主動介入。

針對雙方矛盾的焦點,調解員采用“背對背調解法”“正反剖析法”等策略調解胡某某與鄒某某之間矛盾,最后雙方和好。調解員的調解意見如下:第一,鄒某某必須書面承諾往后無論如何都不再實施家暴,否則將追究其相應的責任。第二,鄒某某在往后的生活中要惜家愛家,盡快改變邋遢隨意的性格。第三,胡某某需改善溝通方式,忌反復嘮叨,為人不能太強勢,凡事記得給丈夫鄒某某留余地。夫妻兩人聽了調解員的意見后,一致表示同意,雙方當場簽訂了調解協議,握手言和。

二、律師分析

我國《民法典》第1079條第1款規定:“夫妻一方要求離婚的,可以由有關組織進行調解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。”據此,夫妻一方要求離婚,另一方不同意離婚,或者夫妻雙方同意離婚但對子女撫養、財產分割等問題不能達成一致的,既可以在申請離婚訴訟前由有關組織進行調解,也可以不經調解直接向人民法院起訴離婚。離婚訴訟前由有關組織進行的調解稱為訴訟外調解,也稱訴前調解。

在上述案例中,胡某某與鄒某某采取的調解方式即為訴訟外調解。訴訟外調解不是離婚的必經程序,不具有法律強制性,應遵循自愿、合法原則,不得強迫對婚姻當事人進行調解。因此,婚姻當事人可以自由決定是否先經過訴訟外的調解程序,由哪些組織進行調解。訴訟外調解不影響婚姻當事人直接向人民法院提出離婚訴訟。這里的“有關組織”是指當事人所在單位、群眾組織、村民委員會或居民委員會、人民調解機構、法律服務機構、婚姻登記機關。[2]在本案中,當事人是由人民調解機構進行調解的。

在訴訟外調解中,由于“有關組織”不是審判機關,雙方當事人的對立性不強,可以做到不進一步傷害夫妻感情、有利于改善夫妻關系、消除對立情緒。因此此類調解也易于被當事人接受,這對于防止當事人輕率離婚起著積極作用。

訴訟外調解一般有三種結果:一是調解和好。雙方重歸于好,繼續生活。二是調解離婚。經過調解,雙方同意離婚并達成離婚協議,當事人到婚姻登記受理機關辦理離婚登記手續。根據現行《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第148條第1款的規定,對于當事人調解達成協議后,請求人民法院按照調解協議的內容制作判決書的,人民法院不予準許。三是調解無效。一方堅持離婚,另一方堅持相反意見,或者雙方都同意離婚,但在子女撫養、財產及債務處理等事項上無法達成一致意見,可訴諸法院解決。[3]

三、律師提示

目前離婚雖然非常普遍,但離婚對當事人、子女及家庭造成的傷害卻不容小覷。訴訟外調解具有“防止輕率離婚,維護家庭穩定”之功能。它是訴訟的替代性糾紛解決方式,應當引起人們的足夠重視。

筆者認為,當事人應在窮盡一切辦法調解無果后再訴訟離婚。在婚姻生活中,雙方難免會有一些矛盾和沖突,有時逞一時之氣,就會使矛盾擴大,沖突變得激烈。由此,一些尚未達到夫妻感情確已破裂程度的當事人也會要求離婚。若通過訴訟外調解,可以促使雙方當事人平息怨恨、減少敵對,對自己的婚姻狀況和今后的生活進行充分的考慮,珍惜自己與配偶的婚姻關系。訴訟外調解用最溫和、最暖心的方式,將糾紛化解于萌芽狀態。若調解和好不成,雙方仍堅持離婚,也可以調解離婚。在此種情況下,調解離婚有助于友好達成離婚協議,促進協議的履行。此外,調解還具有保密性,這有利于保護當事人的隱私。

第三節 決定起訴離婚前的證據材料準備

“打官司就是打證據。”在司法實踐中,只有掌握了充分的證據,在對證據進行分析的基礎上,才能較為客觀地確定期望值。離婚案件涉及夫妻關系的解除、子女撫養、財產分割、債務清償、離婚救濟等內容。在訴訟離婚中原則上遵循“誰主張,誰舉證”的原則。因此,提起離婚訴訟的一方,負有舉證證明夫妻感情確已破裂的責任;主張財產屬于其個人財產的一方,負有舉證證明其主張的財產是其個人財產的責任,否則會被推定為夫妻共同財產;主張撫養子女的一方,負有舉證證明子女由其撫養更有利于子女健康成長的責任;要求另一方給予離婚損害賠償、經濟幫助或者經濟補償的一方,負有舉證證明另一方存在法定情形的責任。在起訴離婚之前,當事人應當準備哪些證據材料呢,本節擬就此問題進行探討。

一、案例引入

案例來源:杭錦旗人民法院

案情簡介:陳女士與張先生曾是一對恩愛夫妻。但隨著家庭經濟條件的不斷改善,陳女士發現丈夫回家的時間越來越少,出差的日子卻越來越多。陳女士還發現,丈夫經常與一名女子頻繁聯系。在不斷的猜忌和爭吵中,張先生承認他與該名女子有親密關系。但他對妻子說:“我心里并沒有她,只是工作壓力大,生活在這樣的家里,感覺好累。”因此,張先生并不愿就此與妻子分手,他向陳女士表示,自己愿與外面的女子斬斷聯系,回歸家庭,如果對家庭不忠,將自愿把房產留給陳女士,作為撫養孩子的保障。已經不信任丈夫的陳女士,偷偷將丈夫的“坦白”用手機錄下。但因為猜疑,兩人的關系在幾年里并沒有得到改善,爭吵不斷升級。兩人都在婚姻中傷痕累累,不堪忍受的張先生向法院提交了訴狀,要求與陳女士離婚,財產一人一半。

張女士向法庭提交了一張光盤,該光盤里記錄著幾年前丈夫的錄音,以證明丈夫曾經有出軌的事實,要求法院判令丈夫少分財產。法院委托司法鑒定科學研究院對這份錄音證據進行司法鑒定。鑒定人發現陳女士將原本儲存在手機中的錄音刻錄成了光盤,并且錄音格式有變化,要求她提交錄音原件。陳女士解釋說,為了妥善保管,她找了一個街邊的手機店,將錄音拷貝到光盤上保存起來,而原本手機中的錄音由于時間較長早已被她刪除了。法院因此未能采信這份錄音證據。

二、律師分析

我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(2019修正)第15條規定:“當事人以視聽資料作為證據的,應當提供存儲該視聽資料的原始載體。當事人以電子數據作為證據的,應當提供原件。電子數據的制作者制作的與原件一致的副本,或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質,視為電子數據的原件。”上述案例中,陳女士刪除了手機中的原始錄音,導致錄音的原始載體被轉換,其證據來源遭到質疑。此外,手機店員把手機中的錄音拷貝出來制作成CD格式存放在光盤中,這改變了錄音的格式。格式被轉換后,一方面,可用于鑒定證明未經過剪輯的很多特征消失;另一方面,格式轉換本身也是一種人為的操作行為。這最終導致這份可能證明丈夫出軌的證據失去了證明力。由此,這份錄音證據未被法院采信。

筆者認為,決定起訴離婚前當事人需要準備的證據材料主要有以下幾類:

1.證明原被告訴訟主體資格及婚姻、子女關系的證據

此類證據主要包括:男女雙方身份證、結婚證、戶口簿、子女出生證等。

2.證明原被告婚姻關系破裂的證據

我國《民法典》第1079條第2款規定:“人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如果感情確已破裂,調解無效的,應當準予離婚。”該條第3款規定:“有下列情形之一,調解無效的,應當準予離婚:(一)重婚或者與他人同居;(二)實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改;(四)因感情不和分居滿二年;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。”根據上述規定,當事人決定提起離婚訴訟前需準備夫妻任何一方存在重婚,與他人同居,家庭暴力,虐待、遺棄家庭成員,有賭博、吸毒等惡習屢教不改,夫妻因感情不和分居已滿兩年或者存在其他導致夫妻感情破裂的情形的證據。

第一,涉及重婚或者與他人同居的,應準備相關的結婚證,如一方在婚姻關系存續期間與第三者登記結婚領取的結婚證、一方與第三者生育的子女的出生證明、相關的居住證明和相片以及村(居)委會、公安機關出具的證明等證據。

第二,涉及家庭暴力的,可以準備如下證據:一是提供公安機關的出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等;二是加害方在實施家暴后向受害方出具的“承諾書”“悔過書”等;三是家人及他人出具的證人證言;四是遭受家暴時或者家暴發生后雙方就家暴發生進行溝通的錄音證據;等等。

第三,涉及吸毒、賭博等惡習屢教不改的,可以提交村(居)委會或者公安機關出具的證明;涉及行政處罰刑事犯罪的,可以提交有關處罰決定或者判決書。

第四,涉及夫妻分居的,可以提供雙方簽訂的分居協議、一方在外居住的證明、證人證言等證據材料。需要注意的是,在原因上,這里的分居是指因感情不和分居,而非因工作、學習等原因暫時分開居住。此外,在時間上,還應證明因感情不和分居已滿兩年。

第五,決定起訴離婚前除了準備涉及前述情形的證據外,還可以準備存在其他的導致夫妻感情破裂的情形的證據。前述的“其他導致夫妻感情破裂的情形”屬于兜底條款。在崔某與金某離婚糾紛案[4]中,法院認為:“本案原、被告雖結婚多年,但雙方長期分居生活,被告對家庭不盡義務,造成原告兩次來院訴訟要求與被告離婚,屬于其他導致夫妻感情破裂的情形。”

3.證明原被告夫妻共同財產或者個人財產的證據

我國《民法典》第1062條規定,在夫妻關系存續期間所得的以下財產屬于夫妻共同財產:(1)工資、獎金、勞務報酬;(2)生產、經營、投資的收益;(3)知識產權的收益;(4)繼承或者受贈的財產,但是遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產除外;(5)其他應當歸共同所有的財產。該法第1063條規定,以下財產屬于夫妻一方的個人財產:(1)一方的婚前財產;(2)一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償;(3)遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產;(4)一方專用的生活用品;(5)其他應當歸一方的財產。

夫妻共同財產或者個人財產的證據材料的準備事關當事人能夠分割到多少財產。夫妻一方或者雙方可以準備財產清單,列明財產的種類、數量、現狀,取得時間和方式。財產主要包括房產、存款、股票基金等有價證券、股權、保險、住房公積金、養老金等。對于房產,可以準備房產證明、購房合同、交款發票、出資證明等。對于存款,應準備關于存款銀行、賬戶、存款數額、存款時間等證據材料。夫妻一方或雙方還可以準備證明雙方經濟狀況的證據材料。例如,雙方的收入、存款、債權債務等證明,這包括單位出具的證明、工資卡、存款人、賬號、金額等。

4.有關子女撫養的證據

我國《民法典》第1084條第3款規定:“離婚后,不滿兩周歲的子女,以由母親直接撫養為原則。已滿兩周歲的子女,父母雙方對撫養問題協議不成的,由人民法院根據雙方的具體情況,按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的,應當尊重其真實意愿。”根據該規定,當事人想爭取子女撫養權的,應準備雙方具體情況以及已滿8周歲的子女的真實意愿的證明材料,這大致可以包括以下幾類:

第一,關于夫妻雙方的綜合素質的證明材料。這包括有關當事人的道德修養、知識水平、身心健康狀況和有無家庭暴力、賭博、酗酒、傳染性疾病等嚴重影響未成年人身心健康的證據材料。

第二,關于夫妻雙方撫養能力的證明材料。一是夫妻雙方經濟狀況的證明材料。較好的經濟實力有利于為子女提供更好的學習和生活環境,有利于爭取子女的撫養權。因此,雙方或一方可以準備相關的工資、存款等證明材料。二是雙方的家庭情況的證明材料。根據我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第47條的規定,在雙方條件基本相同的情況下,子女單獨隨祖父母或者外祖父母共同生活多年,且祖父母或者外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或者外孫子女的,可以作為父或者母直接撫養子女的優先條件予以考慮。據此,爭取子女撫養權的一方可以準備有關子女的居住情況、父母的身份證明等證據材料。

第三,關于未成年子女的真實意愿的證明材料。要取得已滿8周歲的未成年子女希望由何方撫養的意愿,可以給子女先做思想工作,客觀分析子女由其撫養的利與弊,幫助子女作出客觀明智的判斷。需要注意的是,為了子女的健康成長,父母不應該為一己私利欺騙子女并誘導子女作出違背其真實意愿的決定。父母可以準備子女出生證、戶口證明,子女愿意跟隨哪一方生活的表示證明。

5.證明對方應提供離婚救濟的證據

這里的離婚救濟是指離婚損害賠償、離婚經濟補償和離婚經濟幫助。一方要求另一方提供上述救濟的,可在提起離婚訴訟時準備相應的證據材料。

第一,關于離婚損害賠償的證據材料準備。我國《民法典》第1091條規定:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)與他人同居;(三)實施家庭暴力;(四)虐待、遺棄家庭成員;(五)有其他重大過錯。”因此,一方要求另一方提供離婚損害賠償的,需準備對方存在上述情況的證據材料,這包括對方有上述情況而出具的保證書、認錯書、懺悔書、協議書等文字材料;錄音錄像;證人證言;手機短信或者電子郵件的內容;微信、QQ等社交軟件的聊天記錄;等等。需要注意的是,請求離婚損害賠償的一方應當是無過錯的一方。

第二,關于離婚經濟補償的證據材料準備。我國《民法典》第1088條規定:“夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的,離婚時有權向另一方請求補償,另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協議;協議不成的,由人民法院判決。”據此,要求另一方提供離婚經濟補償的,在訴訟離婚前應盡可能準備好因撫養子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔了較多義務的證據材料。

第三,關于離婚經濟幫助的證據材料準備。我國《民法典》第1090條規定:“離婚時,如果一方生活困難,有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。具體辦法由雙方協議;協議不成的,由人民法院判決。”由此,要求另一方提供離婚經濟幫助的,一方面,生活困難的一方須準備自身患有重大疾病、無勞動能力、無經濟來源等的證據材料;另一方面,該方還需要準備證明對方有負擔能力的證明材料,如對方的收入證明等。

6.其他應當準備的證據材料

此類證據包括:引起離婚的原因的證明材料,如因第三者插足引起離婚的,提供第三者介入的具體事實、證人證言、視聽資料等證明材料;有生理缺陷、精神疾病的,提供診斷書、鑒定書;曾經起訴離婚的,提供法院判決書、裁定書等材料;等等。

三、律師提示

第一,準備的證據應符合證據的三性。當事人在準備證據時,證據的三性必須同時齊備。真實性、合法性與關聯性是任何一個民事訴訟證據必須同時具備的屬性,缺一不可。

第二,及時固定重要證據。隨著信息技術的不斷發展,電子證據的證據形式也隨之進入司法領域,這對我國傳統的證據體系提出了新的挑戰。手機短信、QQ、郵件、微信、錄音錄像等在一定條件下都可以作為證據使用,但當事人應及時有效固定此類證據。

第三,采用合法手段取得證據,排除非法證據。在離婚糾紛中,有關重婚、同居、婚外情等情感過錯的證據往往具有隱秘性,收集難度較大。當事人準備證據時,應采用合法手段進行收集。否則辛苦收集的證據將招致不被采信的風險。此外,如果是通過錄音記錄談話的過程,談話時的態度、語氣不能被認定為是在脅迫對方,如果被認定為在脅迫對方,錄音證據將無法使用。

第四,注意提供證據的原始載體。當事人以視聽資料作為證據的,應當提供存儲該視聽資料的原始載體。當事人以電子數據作為證據的,應當提供原件。人民法院調查收集視聽資料、電子數據,應當要求被調查人提供原始載體。[5]因此,應注意妥善保存此類證據的原始載體。

第五,培養證據意識。當事人平時應留意收集相關證據。例如,許多當事人由于缺少收集和固定證據的意識,在遭受家暴后未及時報案,最終影響對家暴事實的認定。

第四節 如何選擇專業的婚姻家事律師?

隨著人們觀念的轉變和法律意識的增強,婚姻家事訴訟案件大量增多。不僅如此,鑒于我國人口老齡化的加速、重組家庭的增多以及家庭財富的激增,繼承糾紛也越來越多。此外,由于各國人口流動更加頻繁,跨國婚姻也越來越多,加上高凈值人群需求的增多等,使得婚姻家庭領域越來越需要專業的法律人士提供法律服務。目前法律服務領域中的律師也越來越多。那么,當事人應當如何選擇專業、可靠的婚姻家事律師呢?本節擬就此進行探討。

一、案例引入

案例來源:江蘇法制報[6]

案情簡介:鎮江市司法行政部門開出首張罰單——一名假律師被責令停止非法執業,沒收違法所得×××元,罰款×××元。與此同時,個別冒牌法律工作者也受到相應的處理。2009年6月,鎮江市司法局律師管理部門接到群眾舉報,投訴王某冒充律師受理案件,收受律師代理費。該局執法人員隨即立案展開調查。經查,王某在未取得律師執業證書的情況下,在該市報紙刊登廣告、私自印發鎮江×××律師事務所、私家律師名片,在某小區設立辦公地點,進行非法執業。王某竟以收取律師代理費為由,向受騙群眾開具收據,非法收取費用。

執法人員表示,根據我國《律師法》的相關規定,沒有取得律師執業證書的人員以律師名義從事法律服務業務,非法代理案件,收受代理費用,由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執業,沒收違法所得,處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

二、律師分析

根據《中華人民共和國律師法》(2017修正)(以下簡稱《律師法》)第55條的規定:“沒有取得律師執業證書的人員以律師名義從事法律服務業務的,由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執業,沒收違法所得,處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。”上述案例中,王某并無從事律師業務的資格,但其冒充律師從事法律服務業務,收取代理費用,應當受到相應的處罰。除此之外,部分律師在其代理的涉及未成年人的案件中,將不屬于可以公開審理的案件中當事人的通信內容等發布在自己的微博、博客上。[7]根據我國現行《律師法》第48條第4項的規定,律師有泄露個人隱私的,由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予警告,可以處一萬元以下的罰款;有違法所得的,沒收違法所得;情節嚴重的,給予停止執業三個月以上六個月以下的處罰。

由此可見,在我國民眾維權意識日益增強的同時,法律服務市場仍然魚龍混雜。民眾無法辨識律師自我介紹是否真實,無法對律師服務進行評價,一旦發現其不盡職不盡責造成損失,追償非常困難。[8]尤其是在婚姻家事訴訟領域,律師不僅應該有專業素養,還要有情懷、有溫度。那么,怎樣選擇一位專業可靠的婚姻家事律師呢?筆者認為,可以從以下幾個方面進行考慮:

第一,看專注領域。韓愈的《師說》提到“聞道有先后,術業有專攻”。意思是懂得道理有先有后,技能學業各有鉆研與擅長。當事人選擇律師也同樣如此,要了解律師專注的領域和專長。婚姻家事律師專門處理有關婚姻家庭的案件。與專注于刑事、商事等領域的律師相比,婚姻家事律師一般在家事領域的理論及專業功底較強,他們不僅熟悉自己代理過的案子,對全國最新的婚姻案例及相關的法律法規的規定也非常熟悉。特別是針對那些較為復雜,法官能夠自由裁量的家事案件,在訴訟過程中,婚姻家事律師能發表自己獨特的觀點,進而影響法官作出判決。因此,若當事人想找專業的離婚律師代理自己的案件,應盡可能找一個擅長做家事案件的律師。

第二,看經驗。如今法律服務市場不分執業領域的律師不在少數。為了避免因委托非婚姻家事領域律師帶來的損失,當事人在委托律師之前應綜合考察律師在婚姻家事領域的執業經驗。律師代理的婚姻家事案件越多,實踐經驗就越豐富。經驗豐富的婚姻家事律師代理案件會快速找準案件的爭議焦點,能較為有效、及時、全面地處理當事人委托的案件。

第三,看律所。看律師所在的律所是專業性律所還是綜合性律所。若是專門的婚姻家事律所,則該律所和團隊辦理的婚姻家事案例和掌握的數據將非常多,辦案經驗一般也較為豐富。若是綜合性律所,特別是在一些比較大的律所里面,會單獨分出與婚姻家事相關的部門。一般而言,對于家事案件,該部門的律師會比其他部門的律師具有更豐富的經驗,當事人從中選擇律師會省去不少麻煩。

第四,看態度。律師對案件的重視程度和認真程度很可能關系到整個訴訟的輸贏。若律師投入的時間和精力更多,對案情的了解則會更透徹,辦理案件也更得心應手,能為當事人爭取的合法權益也會更多。所以,找到一個責任心強的婚姻家事律師至關重要。

與其他領域律師相比,婚姻家事律師不僅要專注于事,還要專注于人。家事領域更需要交叉領域的知識,需要人與事的融合。在處理家事案件時,需要通過一些心理輔導和關懷,幫助當事人過濾掉負面情緒。要與當事人共情,盡可能縮短離婚陣痛期,用最平和的方式避免親人之間反目成仇。既要促進定分止爭,也要維護好弱勢方的權益,同時盡可能幫助當事人從糾紛中學會經營婚姻和自我成長。

三、律師提示

一個好的選擇是取得成功的關鍵。筆者認為,當事人在選擇婚姻家事律師時,應當注意以下兩點:

第一,選擇專業的律師、專業的團隊代理案件。家事案件因其高度的人身屬性而不同于普通民事糾紛。家事案件的審理復雜而特殊,不單純以追求當事人孰是孰非為目的,而是重在調整人際關系,使當事人恢復到正常生活狀態。因此,當事人選擇專業的家事律師和團隊將更有利于家事糾紛的有效解決。

第二,結合當事人的經驗、資質、工作態度等進行綜合判斷,切勿貪圖便宜、盲目選擇代理律師。家事案件尤其是離婚案件,牽扯各方面的因素較多,除了離婚本身外,還有夫妻共同財產的分割、子女撫養、債務清償等問題。因此,離婚案件不僅要考驗律師的法律專業業務能力,還要考驗律師的經驗、工作態度以及其所在的律所。一個既具有專業知識和豐富經驗又具有責任心的律師,無疑是當事人的一個較好的選擇。此外,當事人所委托的婚姻家事律師如果具有相關的心理學等方面的知識、具備抗壓能力、自身具有較好的心理素質將更有利于為當事人爭取更大的權益。

注釋

[1]南昌市司法局:《南昌市青云譜區胡某某與鄒某某婚姻家庭糾紛調解案》,網址:http://www.xingguo.gov.cn/xgxxxgk/xg10926/202204/12444c9020484137b80ddeb5d8f173b9.shtml,最后訪問日期為2023年4月18日。

[2]陳葦主編:《婚姻家庭繼承法學》(第四版),中國政法大學出版社2022年版,第248頁。

[3]黃薇主編:《中華人民共和國民法典婚姻家庭編釋義》,法律出版社2020年版,第142頁。

[4]鞍山市鐵西區人民法院(2017)遼0303民初1322號民事判決書。

[5]《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(2019修正)第15條、第23條。

[6]鮑成林、朱宇程:《“重拳”整頓法律服務市場——一假律師被罰千元》,載《江蘇法制報》2009年12月25日第5版。

[7]章門仁:《“出位”律師被罰,值得多方反思》,載《廣州日報》2014年3月8日第F02版。

[8]中國新聞網:《法律服務市場魚龍混雜 全國政協委員張金英呼吁建立統一平臺》,訪問網址為https://baijiahao.baidu.com/s?id=1726566332832192348&wfr=spider&for=pc,最后訪問日期為2022年5月4日。

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