行政處罰專題研究

行政處罰明顯不當時變更判決適用規則之構建

——以中國裁判文書網92份行政判決為樣本

曹實

【摘要】行政訴訟法規定人民法院認為行政處罰明顯不當的可以判決變更，但實踐中變更判決運用極少、近乎虛置。本文基于對中國裁判文書網92份行政判決的實證分析，發現行政處罰明顯不當時變更判決的適用存在選擇隨意性、前提模糊性、變更結果無規律性的問題，內在原因是法官對司法權與行政權關系認識的偏差及規則缺失下裁判能力的不足。

針對上述問題，筆者通過對行政裁量司法規制的理論闡釋，結合域外經驗，從權力關系、行訴目的、司法能力、執法環境四個方面證成我國在行政處罰明顯不當時“優先”適用變更判決的合理性。在此基礎上，沿著“廓清適用范圍、明晰適用條件、確定適用結果”的邏輯進路，以刑罰“基準刑與幅度刑裁量方法”為鏡鑒，對變更判決適用規則進行全面構建，以期為司法實踐提供參考。

【關鍵詞】變更判決 明顯不當 行政處罰

引言

變更判決屬于形成判決，其改變行政行為內容并直接發生法律效力，被稱為“行政訴訟判決中最能體現司法權利保障和糾紛解決功能的一種判決形式”。^[1]根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第七十七條規定，人民法院認為行政處罰明顯不當可以判決變更，這為行政裁量的司法監督提供了有力手段。^[2]隨著行政處罰體量和力度的增加，變更判決具有發揮作用的空間，但審判實踐中卻適用極少，固有價值未能充分彰顯。因此有必要在實證考察的基礎上，對行政處罰明顯不當時為何適用、何時適用、如何適用變更判決進行厘清，為審判實踐提供參考。

一、檢視：行政處罰明顯不當時變更判決適用的現狀考察

筆者通過中國裁判文書網檢索得出2015年至2019年全國一審行政判決共346367件，將判決結果設定為“變更”、法律依據設定為“行政訴訟法第七十七條”、審判程序設定為“行政一審”檢索獲得初始樣本123件。剔除因養老保險金等款額計算錯誤而被判決變更的案件，最終得到針對行政處罰明顯不當判決變更的行政案件92件，數量極少。通過樣本分析可以大致勾勒出行政處罰明顯不當時變更判決適用的圖景。

（一）外在特點歸納

1.適用選擇的隨意性

根據行政訴訟法第七十條規定，行政行為明顯不當的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。這與變更判決的規定產生競合，加之第七十七條規定“可以”而非“應當”變更，法官享有選擇適用權。從裁判文書網的數據來看，判決理由中認定行政處罰明顯不當的一審行政判決有305件，其中213件被判決撤銷，占比高達69.8%，可見大多數法官更傾向于適用撤銷判決。同時，在認定行政處罰明顯不當后，何時應當撤銷、何時應當變更，均基于法官主觀意愿，無法律規定，亦無規律可循。

2.適用前提的模糊性

“明顯不當”是針對行政處罰作出變更判決的前提條件。觀察樣本發現實踐中對明顯不當的認定存在混亂，變更判決適用前提不明確。具體表現在：一是對“明顯不當”界定不明，范圍指向包括事實認定、程序、法律適用、處罰結果等方面，使用泛化，存在合法性與合理性問題混淆的現象。

二是“明顯不當”認定標準多元化，且較為原則和籠統，何種程度可以認定“明顯”普遍缺乏說理，“判決書公式化，判決理由過于簡單，缺少法律論證和推理的問題較為突出”^[3]。例如，有些樣本適用比例原則認定明顯不當，但對于比例原則的三個子原則是什么、如何遞進適用、被訴行為違反了哪一子原則、如何推理得出等語焉不詳，判決說服力和權威性不強。

3.適用結果的無規律性

從樣本看，判決變更的結果有將較重處罰手段變更為較輕手段、將并用處罰手段變更為一種手段、在原處罰幅度區間以下變更處罰幅度、在原處罰幅度區間內變更處罰幅度等樣態。僅就罰款而言，樣本中變更幅度從22%到83%不等，變更結果呈不穩定性。如何變更缺乏客觀標準，判決對變更結果為何是“最優方案”亦缺乏論證，司法裁量權正當性易受質疑。據筆者統計，樣本判決作出后，仍有87%的案件當事人提起上訴，有時甚至出現雙方上訴的情況，服判息訴效果不盡人意。

（二）內在原因探尋

結合筆者親歷的行政審判實踐，上述問題歸因于法官對司法權與行政權關系認識的偏差以及規則缺失下裁判能力的不足，具體表現為：

1.不敢僭越權力運行邊界

在行政訴訟法頒布之初，對行政處罰明顯不當的情況能否適用變更判決就頗具爭議。反對觀點認為，變更判決超出了法院對行政活動的合法性監督范疇，有違司法權與行政權的職能分工定位。^[4]該觀點并未隨著立法對變更判決的承認而消失，許多法官認為行政權是一種積極的、面向未來的活動，能夠應對紛繁復雜并不斷變化的社會現實，行政機關是行政管理的“權威”和“專家”。與之相較司法權對社會關系的調整具有消極性和被動性，面對過去且立足個案，對法律以外的因素考量并不見長。因此，實踐中司法權對行政權尊重有余，直接調整不足。法官對變更判決的適用非常謹慎，避免造成司法干預行政之嫌。

2.擔心干擾執法規則的統一

行政權行使具有統一性和連續性，對行政政策實施能夠整體把握、全盤考量。行政機關在對違法行為進行處罰時通常遵循一定規律，如規范性文件、行政裁量基準或是行政慣例等。這一規律的形成往往立足于行政管理的目的、經驗、環境等，具有長期性、普遍性特點。因此，許多法官擔心司法僅僅著眼于個案或有限的類案徑行變更處罰結果可能會對長期形成的執法規律和習慣造成干擾，令行政機關在未來執法中無所適從。

3.避免招致濫用司法裁量之嫌

行政訴訟法對變更判決的規定較為原則，實踐中操作困難。一是對“明顯不當”這一不確定法律概念的解釋要求法官發揮主觀能動性、綜合考量行政執法中的主客觀因素；二是運用司法裁量變更處罰結果亦使案件判決的說理難度大大增加，法官擔心使用不當將招致濫用司法裁量權之嫌，不僅無益于爭議化解，還可能陷入輿論風險。

二、思辨：行政處罰明顯不當時變更判決適用的理論分析

如上所述，雖然法律明確規定行政處罰明顯不當時可以適用變更判決，但法官心有顧慮“避而不用”，導致制度虛置。因此有必要對變更判決的邏輯基礎及現實合理性進行分析，以厘清主觀認識的顧慮和混亂。

（一）邏輯基礎：行政裁量的司法規制

1.“明顯不當”的本質是效果裁量的濫用

行政行為適當與否是針對行政裁量而言。傳統觀點認為裁量問題作為行政權自由空間屬于司法審查的禁區。但隨著公共行政的發展，法治國家普遍經歷了從傳統的“裁量不審理原則”向“裁量必須受司法控制主義”的轉變，“對裁量的司法審查，已成為現代法治的基本標志”。^[5]

行政行為是一個動態、連續的過程，發現其中裁量空間之所在是司法審查的前提。根據形式邏輯的三段論公式，行政行為可以被抽象為四個階段：確定小前提（調查證據、認定事實）——尋找大前提（明確法律規范、解釋法律）——涵攝（法律推理、判斷事實是否符合法律要件）——得出結論（確定法律后果）。第一階段基于證據調查和認定，事實要么存在、要么不存在，行政機關并無裁量余地；第二階段中法律規范所大量使用的不確定法律概念需要行政機關綜合運用解釋方法及經驗法則確認其含義，由此獲得裁量空間，學理上稱之為要件裁量；第三階段是尋找事實與法律要件相似性的過程，亦不存在裁量空間；第四階段當法律規范授權行政機關具有是否采取措施以及采取何種措施的選擇權時，裁量空間產生，學理上稱之為效果裁量。^[6]要件裁量的濫用往往表現為法律適用錯誤，而明顯不當則歸屬于效果裁量的濫用。

2.效果裁量判決方式的比較分析

效果裁量明顯不當時適用何種判決影響行政裁量司法規制的實際效果。撤銷判決和變更判決同屬形成判決，均能實現對行為效力的否定性評價，但最終效果存在顯著差異。

撤銷判決消滅原行為效力并交還行政機關重新判斷，對行政權給予充分尊重。但撤銷判決的缺陷在于表面上排除了違法的“行政侵害”，但行政法律關系難因撤銷而確定。在違法行為具有當罰性而行政機關有職責重作處罰時，被處罰人的權利面臨“二次剝奪”，極易引發反復訴訟，爭議化解具有一定的不徹底性。另外，撤銷判決難以對重作行為給予有效約束，司法監督效果可能受到削減或延宕。

變更判決改變原行為內容并直接發生效力，以司法判斷代替行政判斷。由于一次性化解爭議，變更判決能夠避免反復訴訟和程序空轉，訴訟經濟價值突出。同時其對行政權的監督效果因既判力產生即時實現且穩定存在。但因阻斷行政機關重新判斷，對司法權和行政權的關系沖擊較大。因此，對效果裁量問題適用撤銷判決自不待言，但能否適用變更判決、多大程度上適用變更實質上是對司法權與行政權邊界的劃分，而這種劃分并無定論，取決于各國的司法政策及實際環境。

（二）域外經驗：變更判決適用的差異性選擇

對于行政裁量問題是否適用變更判決，大陸法系各國家和地區的態度存在差異。以德國和我國臺灣地區為代表采“嚴格主義”立場，倡導“裁量收縮理論”，認為當法律沒有為行政機關留下裁量余地或因特殊情形行政機關裁量權收縮至零時，方可適用變更判決。^[7]例如，《德國行政法院法》第113條規定，行政行為內容為某一欠款的認定，原告要求對此變更，法院可以確定以其他數目的錢款或者以其他方式對錢款進行認定。如確定或者認定該錢款需較大精力或者花費的，法院可以在變更行政行為的同時指出未考慮或未公正考慮到的事實或法律關系，以使行政機關能夠根據法院判決計算錢款數目。我國臺灣地區所謂“行政訴訟法”第一百九十七條亦規定，撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或者其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同的確認代替之。

以法國、韓國為代表持“寬松主義”立場的國家認為，“撤銷訴訟中‘法官不能直接變更’的觀念不可過分強調，尤其是關于金錢訴訟當事人可以選擇。在處罰訴訟中法院可以根據省長的請求，直接動用司法權實現行政目標。”^[8]韓國行政訴訟法對法院的司法變更權沒有特別限制，法院對哪些違法行政處分認為變更比取消更適當時可以判決變更。^[9]可見，部分國家認為行政機關尚需裁量的問題司法機關不應干預。但也有國家不絕對排斥變更判決對裁量問題的適用，而是遵循較為實際的路徑和方法。

（三）因地制宜：我國“優先”適用變更判決的合理性證成

我國早在1989年行政訴訟法頒布之初即規定了“行政處罰顯失公正，人民法院可以變更”。2015年修改的行政訴訟法以“明顯不當”替代了“顯失公正”，并將其新增為撤銷判決的適用條件，至此“濫用職權與明顯不當雙重標準下的行政裁量司法審查框架形成”，^[10]并在實質法治觀下與合法性審查的基本原則自洽于我國行政訴訟體系。筆者認為，在我國行政處罰明顯不當時不僅“可以”適用，更應“優先”適用變更判決，理由如下：

1.從權力關系來看，我國的權力分工不等于互不逾越，權力之間存在合作的需要和可能。在立法權居上的政體下，司法審查既是權力監督也體現權力合作，強調司法權與行政權的統一性。^[11]我國行政權處于強勢地位，且這種強勢包含一定非理性因素，有學者概括為“主體絕對權威性、高度獨立性、客觀優先性、多重保護性”。^[12]與之相較司法監督乏力，不僅體現為司法審查的有限性，也體現為行政機關消極執行法院判決的情況時有發生。實踐中一些行政機關采取許多辦法削弱撤銷判決的實際效果，如以不同事實和理由作出同一處罰、避重就輕微調罰額甚至加重處罰等，“撤銷—重作—再撤銷—再重作”的現象并不少見。因此，在我國防止司法監督缺位與防止司法過度干預相較，前者的需求更加迫切，有必要在制度安排上賦予司法更強大的權力以對行政權濫用形成更有效的制約。

2.從行訴目的來看，修訂后的行政訴訟法確立了以“解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權”的多元訴訟目的。這需要高超的司法技巧實現公益與私益、公平與秩序、效率與穩定之間的衡平。變更判決一方面肯定了行政機關對違法行為的定性，確認了行政程序效力，為依法打擊違法、維護公共秩序提供了司法保障；另一方面，變更處罰手段和幅度對當事人的合法權益提供更直接、更及時的保護。在“監督”和“保護”間促進爭議的實質化解，體現了對我國多元訴訟目的的兼顧。

3.從司法能力來看，與西方國家所持的“政策判斷并不是法院職責”的觀點不同，我國法官對行政判決追求政治效果、法律效果和社會效果的統一，能有意識地對政策等非法律因素進行考量。這與中國封建社會長期以來行政兼理司法所形成的統籌考量、多方兼顧的審判思想有一定關系。^[13]同時由于現代法院人事、財政事務與行政機關密不可分，部分法官具有行政機關工作經歷等原因，司法對政策和利益衡量問題并不陌生，這為司法“設身處地”地考量行政裁量是否適當并進行有限變更提供了能力準備。

4.從執法環境來看，我國對行政行為明顯不當的變更主要適用于行政處罰，這一方面展現出審慎行使司法變更權的態度；另一方面體現了對行政處罰領域的“特別關切”。行政處罰是傳統秩序行政的重要手段，具有數量眾多、種類浩繁、依據龐雜、裁量權大等特點。改革開放以后我國社會經濟發展迅猛，但市場發育不成熟、相關制度不健全、公民法治意識薄弱等致使違法亂象頻發。行政處罰力度持續增加，一些監管領域“天價”處罰不斷刷新。作為典型的侵益行為，行政處罰自由裁量權過大將對公民合法權益形成巨大的潛在威脅。因此，對明顯不當的行政處罰適用變更判決是基于本土執法環境提出的適應性方案。

三、構建：行政處罰明顯不當時變更判決適用規則再造

行政處罰明顯不當時變更判決的適用既有立法依據又有實踐需要，如何用好有限的權力創造有為的司法空間依賴于明確具體的規則構建。對此筆者擬從三部分展開：

（一）廓清適用范圍：明確變更判決與其他判決的界限

“明顯不當”作為法律概念應有清晰的內涵和外延，但實踐中“明顯不當”使用泛化，變更判決的適用范圍模糊，須予廓清。變更判決應當聚焦行政處罰效果裁量階段，對下述問題排除適用：（1）行政機關不具有法定職權或超越法定職權作出處罰的；（2）對應罰行為不履行或怠于履行處罰職責的；（3）認定違法事實不清，證據不足，尚需行政機關進一步調查或考慮的；（4）適用法律規范、具體條款錯誤或不正當解釋法律的；（5）處罰程序違反法律規定或正當程序原則的。這些問題應當根據行政訴訟法的相關規定訴諸變更判決以外的其他判決方式，變更判決僅適用于行政處罰手段和幅度問題。

（二）明晰適用條件：明顯不當的認定

實踐中對明顯不當的認定通常結合是否符合行政目的、是否考慮不相關因素或不考慮相關因素、是否符合比例原則或社會一般公正觀念等判斷。但上述原則較為抽象，受法官主觀認識和法律解釋能力的影響較大，且對后續如何變更以獲取最優處罰方案缺乏有效指引。行政處罰與刑罰在行為構成上具有相似性，只是程度的差別，故筆者嘗試以刑罰“基準刑與幅度刑裁量方法”為鏡鑒，^[14]以要素提取和整合為路徑，確定行政處罰的量罰參考區間，再對照實際處罰判斷是否構成明顯不當。

1.基礎要素的提取與整合

通過對樣本及行政處罰相關法律規范的分析，筆者梳理出影響行政處罰的基礎要素。其中對處罰起到免予、從輕或減輕效果的可稱為正向要素，對處罰起到從重或加重效果的可稱為反向要素。具體如下圖：

個案審理中，法官需要從已認定的違法事實中提取基礎要素。根據法律規定，參考行政裁量基準及行政慣例，運用經驗法則，確定提取要素的作用方向，即哪些要素屬于加重、從重、減輕、從輕和免予處罰的情形。

2.處罰參考區間的確定

通常法律規范對違法行為的基準罰則進行規定，即不考慮任何情節因素下違法行為所對應的處罰手段和幅度。以基準罰為中心向兩端延伸出減輕區間和加重區間，且每一區間再細化為從輕、一般和從重三個區間（如下圖）。在單一因素影響下，罰則參考區間很好確定。如具有一種減輕情節的，應當在減輕區間的“b”區間量罰。但多重因素交織時需要根據如下原則確認處罰參考區間：

一是“免予優先”原則。只要存在不予處罰情形的，應當選擇不予處罰。如行為人不滿十四周歲，即便存在其他從重情節，因滿足“免予處罰”情形，應當不予處罰。

二是“同向相加”原則。存在多個從輕因素的，應當在多個處罰手段中選擇較輕的手段，如選擇罰款而非拘留，選擇責令停業整頓而非責令關閉。該處罰手段可以量化時，應當在基準罰則的“a”區間內確定結果；存在多個從重因素的，應當在多個處罰手段中選擇較重的，且當該手段可以量化時，應當在基準罰則的“c”區間內確定結果。

三是“逆向抵消”原則。同時存在從重和從輕或者加重和減輕情節的，一般可看作效果抵消，適用基準罰則“b”區間。

四是“先加（減）后從”原則。同時存在從輕和減輕的，應當在多個處罰手段中選擇較輕的手段，且該手段可以量化時遵循“先減后從”原則，在減輕區間的“a”段內確定結果；反之，同時存在從重和加重的，應當在多個處罰手段中選擇較重的手段，且該手段可以量化時在加重區間的“c”段內確定結果；同時存在加重和從輕因素的，應當遵循“先加后從”，在加重區間的“a”區間內確定結果；相反，同時存在減輕和從重因素的，在減輕區間的“c”區間內確定結果。

3.對照實際處罰認定明顯不當

在確定參考區間后，應與實際處罰結果對照。如果實際處罰結果較重且偏離參考區間的，應當認定為明顯不當。如果實際處罰結果符合參考區間的，還應當結合對比要素（如下圖）對處罰的適當性作進一步判斷，對違反“平等對待”的處罰應當認定為明顯不當。

（三）確定適用結果：變更的作出及限制

1.變更的標準

在對行政處罰認定明顯不當之后，人民法院可以行使變更權。變更結果的確定應當遵循以下三個標準：第一，以處罰參考區間為坐標。上述邏輯過程所確認的處罰參考區間是通過對事實要素提取與整合得出，是認定行政處罰明顯不當的參考系，也是作出最終變更結果的坐標系。第二，以原處罰結果為上限。行政訴訟法第七十七條第二款規定，人民法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益。也即變更后的處罰結果不得重于原處罰，否則將違背訴訟作為公民權利救濟機制的定位。但針對同一違法行為，行為人和利害關系人（通常為受害人）均有可能作為原告提起相反的訴訟請求，受害人要求加大懲處而行為人要求降低處罰，此時可排除禁止不利變更原則的適用。第三，以對比要素為參考值。司法對原處罰結果進行調整時還要以共同違法行為的處罰結果、對向性違法行為的處罰結果、當事人提供的同期同類違法行為的處罰結果、行政機關制定的裁量基準作為參考，確保司法的平等對待。

2.限制變更的情形

在司法審查中遇到以下問題時應當慎用變更判決：一是具有法院無法判斷或判斷成本過高的高度專業性、技術性問題。有些行政領域涉及高端科學、前沿技術等，法院不具備相應的專業知識和素養，無法作出科學準確的判斷。即便可由專家輔助人提供幫助，也會導致司法效率低下、成本過高、司法資源的不合理配置。二是政策性較強、僅依據法律難以作出最佳判斷的問題。有些行政案件與時代背景、社會基礎、政策演變、利益博弈、風土人情、文化傳統等密切相關，法院難以全面把握作出最佳判斷，應考慮撤銷為宜。同時，法院可在撤銷判決中指出行政機關須進一步考量的因素，引導其按照法院的要求重新作出行為。如當事人不服重作行為再次起訴，法院審理認為仍屬明顯不當的，限制變更因素的影響力應當減弱，法院可考慮適用變更判決。

結語

變更判決作為行政裁量司法規制的重要手段具有獨特價值，其適用情況不僅關乎對公民權益及時有效的保護，更關乎司法權對行政權監督的程度和效果。唯有構建明確具體的操作規則，方能提高行政訴訟法第七十七條的適用效果，彰顯變更判決的本來價值。

（作者單位：北京市西城區人民法院）

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[1] 江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務（第三版）》，法律出版社2016年版，第867頁。

[2] 1989年《行政訴訟法》第五十四條規定，行政處罰顯失公正的，可以判決變更。2015年《行政訴訟法》修訂，第七十七條第一款規定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。該條有兩處修改：一是改變原有“顯失公正”的提法，以“明顯不當”取代之；二是擴了大變更判決的適用范圍。本文僅圍繞針對行政處罰明顯不當時變更判決的適用問題展開論述。

[3] 蘇力：《判決書的背后》，載《法學研究》2001年第3期。

[4] 轉引自江必新、邵長茂、李洋編著：《新行政訴訟法導讀：附新舊條文對照表及相關法律規范》，中國法制出版社2015年版，第96頁。

[5] 周佑勇：《依法行政與裁量權治理》，載《法學論壇》2011年第2期。

[6] 參見王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版，第47頁。

[7] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第238-239頁；[印]M.P.賽夫：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第214-220頁；陳秀清：《行政訴訟法》，元照出版公司（臺北）2015年版，第651頁。

[8] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第664-667頁。

[9] 孔繁華：《行政變更判決研究——以比較法為視角》，載《當代法學》2006年第9期。

[10] 鄭春燕：《現代行政中的裁量及其規制》，法律出版社2015年版，第27頁。

[11] 章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學出版社2010年版，第650頁。

[12] 關保英：《論行政法中行政權力的維度》，載《東方法學》2011年第6期。

[13] 鄭春燕：《現代行政中的裁量及其規制》，法律出版社2015年版，第167頁。

[14] 參見《最高人民法院關于實施修訂后的〈關于常見犯罪的量刑指導意見〉的通知》（法發[2017]7號）。