第四章 開標、評標和中標

第三十四條　開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。

【讀懂法條】

本條規定了開標的時間與地點。

開標時間應與提交投標文件的截止時間相一致，防止招標人或者投標人利用提交投標文件的截止時間以后與開標時間之前的一段時間間隔進行暗箱操作。開標活動應當向所有提交投標文件的投標人公開。招標人如果確有特殊原因，需要變動開標地點，則應當按照本法第二十三條的規定對招標文件作出修改，作為招標文件的補充文件，書面通知每一個提交投標文件的投標人。電子開標應當按照招標文件確定的時間，在電子招標投標交易平臺上公開進行，所有投標人均應當準時在線參加開標。投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄。

【典型案例】

（2019）贛08民終2206號民事判決書：江西省吉安市中級人民法院認為，《招標投標法》第三十四條、第三十五條規定，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。聚某公司并未在其招標文件中具體載明開標時間和地點，也未邀請森某公司等投標人參加開標、評標程序。在本案中，聚某公司積極開展招標前的準備工作，提前向森某公司等潛在投標單位發送招標圖紙文件，表現其欲通過邀標方式確定施工人的招標意圖，但在森某公司積極應標后，聚某公司卻未嚴格按照招投標法及招標文件要求，組織開標或重新招標，無招標誠意，有違誠信原則，應承擔相應的締約過失責任，賠償森某公司因應標產生的相關費用。

第三十五條　開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。

【讀懂法條】

本條規定了開標主持人與參加人。

招標人自行辦理招標事宜的，自行主持開標；招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的，可以由招標代理機構按照委托招標合同的約定負責主持開標事宜。招標人應邀請所有投標人參加開標，以確保開標在所有投標人的參與、監督下，按照公開、透明的原則進行。參加開標是每一投標人的法定權利，招標人不得以任何理由排斥、限制任何投標人參加開標，投標人可以放棄參加開標會。開標工作人員包括監督人員不應在開標現場對投標文件作出有效或者無效的判斷處理。

第三十六條　開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證；經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。

招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。

開標過程應當記錄，并存檔備查。

【讀懂法條】

本條規定了開標程序。

檢查投標文件的密封情況，投標人數較少時，可由投標人自行檢查；投標人數較多時，也可以由投標人推舉代表進行檢查。招標人也可以根據情況委托公證機構進行檢查并公證。如果是招標文件所要求的提交投標文件的截止時間以后收到的投標文件，則應不予開啟，原封不動地退回。

電子招標項目的開標程序是什么？

對于電子招標項目而言，開標時，電子招標投標交易平臺自動提取所有投標文件，提示招標人和投標人按招標文件規定方式按時在線解密。解密全部完成后，應當向所有投標人公布投標人名稱、投標價格和招標文件規定的其他內容。因投標人原因造成投標文件未解密的，視為撤銷其投標文件；因投標人之外的原因造成投標文件未解密的，視為撤回其投標文件，投標人有權要求責任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標文件未解密的，其他投標文件的開標可以繼續進行。招標人可以在招標文件中明確投標文件解密失敗的補救方案，投標文件應按照招標文件的要求作出響應。電子招標投標交易平臺應當生成開標記錄并向社會公眾公布，但依法應當保密的除外。

第三十七條　評標由招標人依法組建的評標委員會負責。

依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。

前款專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平，由招標人從國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。

與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會；已經進入的應當更換。

評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。

【讀懂法條】

本條規定了評標委員會的組成及評標委員會成員的資格。

所謂評標，是指按照規定的評標標準和方法，對各投標人的投標文件進行評價比較和分析，從中選出最佳投標人的過程。評標工作由評標委員會完成。評標委員會是由招標人依法組建的，負責按照招標文件規定的評標標準和方法對投標文件進行評審和比較，向招標人推薦中標候選人或者根據招標人的授權直接確定中標人的臨時組織。

對于依法必須進行招標的項目即法定強制招標項目，評標委員會的組成必須符合本條第二款、第三款的規定；對法定強制招標項目以外的自愿招標項目的評標委員會的組成，本法未作規定，招標人可以自行決定。

評標專家如何確定？

評標專家一般采取隨機抽取方式產生，因技術復雜、專業性強或者國家有特殊要求，采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任評標工作的特殊招標項目，評標專家可以由招標人直接確定。招標人的代表參加評標委員會，可以在評標過程中充分表達招標人的意見，與評標委員會的其他成員進行溝通，并對評標的全過程實施必要的監督。相關專業的技術專家參加評標委員會，主要對投標文件所提方案的技術上的可行性、合理性、先進性和質量可靠性等技術指標進行評審比較，以確定在技術和質量方面確實能滿足招標文件要求的投標。由經濟方面的專家對投標文件所報的投標價格、投標方案的運營成本、投標人的財務狀況等投標文件的商務條款進行評審比較，以確定在經濟上對招標人最有利的投標。根據招標項目的不同情況，招標人還可聘請法律等方面的專家參加評審。

評標委員會成員需要回避的情形有哪些？

評標委員會成員與投標人有利害關系（主要是指投標人、投標人主要負責人的近親屬，或者與投標人有經濟利益關系，或者曾因在招標、評標以及其他與招投標有關活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰）的，應當主動回避。招標投標行政監督部門、招標項目的審核部門、主管部門和審計部門工作人員不得擔任本部門負責監督項目的評標委員會成員。評標過程中，評標委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續評標的，應當及時更換。被更換的評標委員會成員作出的評審結論無效，由更換后的評標委員會成員重新進行評審。

評標委員會雖依據法律規定組建，以相對獨立于招標人的意志進行評標，招標人在組建評標委員會和評標過程中意思自治受限制，但評標委員會實際受招標人委托行使評標職責并向招標人提出中標候選人甚至受托定標，類似于受托人完成委托人的委托事項，二者關系可以界定為委托關系，故評標委員會在評標錯誤等行為的法律后果應由招標人承擔，由此造成投標人損失時，投標人有權向招標人主張權益。

【典型案例】

（2018）最高法民申3724號民事裁定書：最高人民法院經審查認為，第一，本案中，涉案工程是住宅工程，屬于《招標投標法》第三條規定的必須招投標的項目。《招標投標法》第十二條第三款規定：“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。”第三十七條前三款規定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。前款專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平，由招標人從國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。”本案中，涉案項目進行招標活動未邀請行政主管部門人員參加，參加投標報價的評委均為某置業公司工作人員組成，未從評標委員會專家庫中提選專家評委，招投標程序不規范。

（2004）九中民一初字第09號民事判決書：江西省九江市中級人民法院認為，《招標投標法》第三十七條第一款規定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。”評標委員會的專家委員雖是招標人從符合法律規定條件的專家庫中抽取的，但專家委員的專業素養并不保證其認識及評標行為永遠正確。在因評標委員會認識錯誤下的行為造成投標人的損失時，投標人有權獲得司法救濟，評標委員會的非實體及無自身利益的性質決定了其不應作為承擔民事責任的主體。專家委員在評標過程中的認識錯誤實質是專家依憑專業知識進行主觀性判斷時難以徹底避免的風險。招標人雖不能控制這種風險，但這種風險早已隱藏在招標人組建評標委員會時所包含的對專家委員的信任關系之中，即便此等信任是因國家強制力而引起，信任中的風險亦應由招標人承擔。另評標委員會雖以獨立于招標人的意志進行評標，但其工作任務在于確定招標人提出的招標項目的中標人，類似于受托人完成委托人的委托事項。故評標委員會與招標人可界定為委托關系，評標委員會行為的法律后果由招標人承擔。評標委員會的評標活動應依法進行，做到客觀、公正。本案中，評標委員會以原告湖南某總擅自變更法人委托人為由作出了廢標決定，但是評標委員會依據的《評標委員會和評標方法暫行規定》及2003年七部委第30號令均沒有規定投標人擅自變更委托人可予以廢標。參加投標作為投標人的一種經營活動，委托及變更委托均為投標人的意志自由，受托人行為的法律后果由委托人承擔，受托人的變更并不影響委托人的信用，對于合同締約相對方而言不形成任何商業風險。投標人湖南某總的工作人員持投標人的委托書參加投標，評標委員會作出廢標決定屬錯誤理解行政法規，違背了合同締約過程中的誠實信用原則，對投標人造成的損失應由評標委員會的委托人招標人某市林科所承擔。

第三十八條　招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。

任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。

【讀懂法條】

本條規定了招標人對于評標過程的保密義務和評標不受非法干預和影響。

招標人應當采取的必要保密措施通常可包括：（1）對于評標委員會成員的名單對外應當保密。（2）在可能和必要的情況下，為評標委員會進行評標工作提供比較安靜、不易受外界干擾的評標地點，并對該評標地點保密。“影響評標的過程和結果”，可表現為任何單位和個人違反法律規定，將自己的意圖轉達給評標委員會，使評標委員會成員在評標時，對施加影響者的意見予以考慮或者直接推薦中標候選人，作為評標委員會推薦的中標候選人供招標人選擇。評標委員會的成員不代表各自的單位或組織，也不受任何單位或個人的干擾。

第三十九條　評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。

【讀懂法條】

本條規定了評標委員會可以要求投標人進行澄清或者說明。

評標委員會在對投標人的投標文件進行評審和比較時，遇到投標文件中所載事項內容不清楚、不明確的地方，可以要求投標人對此予以說明，以便客觀地對投標文件進行審查和比較，準確地了解投標人真實的意思表示。投標文件中有含義不明確的內容、對同類問題表述不一致、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。

投標人澄清、說明的要求是什么？

投標人的澄清、說明應當采用書面形式，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。對于投標文件中意思表示明確或者根據投標文件的上下文能夠準確判斷其含義的內容，評標委員會不得要求投標人進行澄清或者說明。對于明顯背離招標文件實質性要求的偏差，則不應要求投標人給予澄清或者說明，否則會影響評標結果的公正性。當評標委員會要求投標人予以澄清或者說明時，投標人應當如實加以澄清或者說明。投標人對于投標文件的澄清或者說明只能限于投標文件已記載的內容，不得超出投標文件的范圍。投標人對于投標文件的澄清或者說明也不得改變投標文件的實質性內容。評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，不得接受投標人主動提出的澄清、說明。

對計算錯誤、報價前后表述不一致等問題的修正原則是什么？

評標委員會對投標報價進行校核時，對計算錯誤、報價前后表述不一致等問題應當按下述原則進行修正：（一）用數字表示的數額與用文字表示的數額不一致時，以文字數額為準；（二）單價與工程量的乘積與總價之間不一致時，以單價為準。若單價有明顯的小數點錯位，應以總價為準，并修改單價。按前款規定調整后的報價經投標人確認后產生約束力。在評標過程中，評標委員會發現投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，應當否決其投標。

投標人拒不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的，評標委員會可以否決其投標。評標委員會應當書面要求存在細微偏差的投標人在評標結束前予以補正。拒不補正的，在詳細評審時可以對細微偏差作不利于該投標人的量化，量化標準應當在招標文件中規定。

第四十條　評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設有標底的，應當參考標底。評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。

招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。

國務院對特定招標項目的評標有特別規定的，從其規定。

【讀懂法條】

本條規定了評標委員會應遵循的評標標準和評標結果效力。

評標委員會成員應當依照本法規定，按照招標文件規定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據。

評標標準和方法是什么？

評標標準和方法通常包括以下內容：評標方法、評標紀律、評標委員會組成及來源、評標程序、評審因素及其評審標準、確定中標候選人原則等。評標標準和方法必須在招標文件中載明，在評標過程中，不得隨意增加、刪減評審因素，也不得調整每個評審因素的評審標準和權重。評標方法包括經評審的最低投標價法、綜合評估法或者法律、行政法規允許的其他評標方法。經評審的最低投標價法一般適用于具有通用技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的招標項目。不宜采用經評審的最低投標價法的招標項目，一般應當采取綜合評估法進行評審，可以是以采取折算為貨幣的方法、打分的方法或者其他方法。評標委員會成員應當客觀、公正地提出評審意見。招標項目設有標底的，招標人應當在開標時公布。標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。

評標結果的公開和異議程序是什么？

評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序。依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。需要公示中標候選人的項目范圍限定在依法必須進行招標的項目，其他招標項目是否公示中標候選人由招標人自主決定。在中標候選人公示期間有關評標結果的異議成立的，招標人應當組織原評標委員會對有關的問題予以糾正，招標人無法組織原評標委員會予以糾正或者評標委員會無法自行予以糾正的，招標人應當報告有關行政監督部門，由有關行政監督部門依法作出處理，問題糾正后再公示中標候選人。

評標報告，是評標委員會根據全體評標委員會成員簽字的原始評標記錄和評標結果編寫的，全面反映評標情況的書面報告。評標報告應當由評標委員會全體成員簽字。對評標結果有不同意見的評標委員會成員應當以書面形式說明其不同意見和理由，評標報告應當注明該不同意見。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評標結果。

【典型案例】

（2017）閩09行終56號行政判決書：福建省寧德市中級人民法院認為，2017年4月7日，中建某局集團有限公司收到資格審查不合格的通知，中建某局集團有限公司對此不服向某省某縣醫院提出了異議、向上訴人提出了投訴。上訴人受理投訴后，經過調查查明某省住房和城鄉建設廳于2015年9月15日作出《關于將重慶某科建設（集團）有限公司等17家企業列入“欠薪黑名單”的通知》，將中建某局集團有限公司列入“欠薪黑名單”；但因有關單位對“欠薪黑名單”認定工作不夠認真、嚴謹，某省住房和城鄉建設廳核實后于2015年12月24日作出《關于中建某局集團有限公司等4家企業移出“欠薪黑名單”的通知》，將中建某局集團有限公司移出企業“欠薪黑名單”，中建某局集團有限公司不屬于不符合招標文件中“投標人應當具備五年內未因拖欠農民工工資進入欠薪黑名單資格”的情形，應是合格的投標人。據此，上訴人認為福建眾某工程項目管理有限公司及某省某縣醫院沒有認真查詢、核實，錯誤評定中建某局集團有限公司為不合格投標人，對評標結果造成實質性影響，應予以糾正，并根據《招標投標法實施條例》第八十二條（注：《招標投標法實施條例》修改后已調整為第八十一條）規定作出處理決定書，確定本次評標無效，依法重新招標。

（2014）渝三中法行終字第00077號行政判決書：重慶市第三中級人民法院認為，《招標投標法實施條例》第五十四條第一款規定：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日”，《重慶市招標投標條例》第三十六條第二款規定：“公開招標項目，招標人應當在評標結束后三日內，將評標委員會推薦的中標候選人在發布招標公告的指定媒介上公示”，第三十七條第一款規定：“公示期間無異議或者投訴、異議不成立的，招標人應當在公示期結束后五日內，按照招標文件規定的定標辦法確定中標人”、第三款規定：“招標人應當在確定中標人后五日內發出中標通知書”。可見，評標后，在確定中標人之前，招標人應當公示中標候選人；公示中標候選人并非確定中標人，前者是后者的前置程序；招標人確定中標人后，應在5日內發出中標通知書，不需經過公示異議程序。本案中，招標人發布的《中標結果公示表》中載明了三個中標候選人，告知了投訴異議權利和期限，是對中標候選人的公示，不能據此得出上海蘭某科技公司已經被確定為中標人。上海蘭某科技公司認為其已經被該公示表確定為中標人并經公示的上訴理由不能成立。

第四十一條　中標人的投標應當符合下列條件之一：

（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；

（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。

【讀懂法條】

本條規定了中標條件。

定標，是招標人確定中標人的意思表示，是對投標人的投標要約作出承諾的法律行為。招標人必須依據招標文件中規定的中標條件定標，采用綜合評估法評標的項目，能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準的投標人為中標人；采用經評審的最低投標價法評標的項目，經評審的最低能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低的投標人為中標人。本條規定實際上也是推薦中標候選人進行排序的原則。《招標投標法實施條例》第五十五條在此基礎上區分項目性質，進一步明確規定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”

【典型案例】

（2014）永中法民一初字第11號民事判決書：湖南省永州市中級人民法院認為，被告湖南某技師學院因新校區建設項目選擇投資人委托湖南省某招標咨詢有限責任公司進行了招標（第二次），并于2011年12月27日在永州市建設工程交易中心舉行開標、評標，經評標委員會評審并確定了中標候選人，而原告永州市某房地產開發有限公司亦為新校區建設項目的中標候選人（排名第二）。在公示期滿后，第一中標候選人湖南某建設集團公司雖然被確定為中標人，但該公司明確表示主動放棄中標項目。依據《招標投標法》等法律法規的規定，湖南某技師學院作為招標人可以根據評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，但招標人如認為其他中標候選人與自己預期差距較大以致不利于協議履行的可重新招標，即被告湖南某技師學院有權根據實際情況作出相應選擇。據此，湖南某技師學院在中標候選人放棄中標后有權對新校區建設項目（選擇投資人）依次另行確定排名第二的中標候選人，也有權重新招標。2014年湖南某技師學院已重新掛牌招標，確認了新的中標人。原告在重新招標中并未報名。因此，原告永州市某房地產開發有限公司要求確認其為被告湖南某技師學院就新校區建設項目中標人并簽訂投資協議，法院不予支持。

第四十二條　評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。

依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。

【讀懂法條】

本條規定了評標委員會可以否決所有投標。

評標委員會按照招標文件中規定的評標標準，對每一份投標文件的各項指標進行評審后，如果認為某一份投標文件具有《招標投標法實施條例》《評標委員會和評標方法暫行規定》等法規、規章規定的投標無效、重大偏差等情形，或者沒有對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應，評標委員會可以否決投標。如果認為所有的投標都不符合招標文件的要求，可以否決所有投標。所有投標文件都不符合招標文件的要求，通常有以下幾種情況：（1）最低評標價大大超過標底或合同估價，招標人無力接受投標；（2）所有投標人在實質上均未響應招標文件的要求；（3）投標人過少，沒有達到預期的競爭性。對于依法必須進行招標的項目，如果所有的投標都被否決，招標人應當按照本法規定的招標程序，重新進行招標。對于招標人自愿選擇招標采購方式的項目，則可不受本條規定必須重新招標的限制，招標人可以重新招標，也可以采用其他采購方式。

【典型案例】

（2018）粵2071行初586號行政判決書：廣東省中山市第一人民法院認為，關于原告的《投標文件》基本資料《承諾書》中對施工工期的承諾是否屬于“實質性未響應招標文件要求和條件”的問題。根據《招標投標法》第二十七條關于“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應”、《招標投標法實施條例》第五十一條關于“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：……（六）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應……”及《評標委員會和評標辦法暫行規定》第二十五條關于“下列情況屬于重大偏差：……（七）不符合招標文件中規定的其他實質性要求。投標文件有上述情形之一的，為未能對招標文件作出實質性響應，并按本規定第二十三條規定作否決投標處理”的規定，投標人編制的投標文件應對招標文件的實質要求和條件作出響應，即投標文件應當符合招標文件中明確規定的實質內容，若投標文件被認定為重大偏差的屬未對招標文件作出實質性響應，應作否決投標處理。本案中，原告承諾履行期限即施工工期為“計劃工期”，與《招標文件》基本資料“承諾書”中對施工工期要求明確的清晰的回應的要求不同，評標委員會成員一致認為，原告的《承諾書》中施工工期表述為“計劃工期：300個日歷天”屬于對《招標文件》的要求沒有明確響應。按照《招標文件》第52頁響應性評審標準《承諾書》內容未響應招標文件要求，因此，評標委員會否決原告《投標文件》符合法律法規和招標文件的規定。

（2017）浙03行終20號行政判決書：浙江省溫州市中級人民法院認為，……二、關于涉案招標文件將授權委托書代理人未簽字或蓋章作為否決投標條款是否合法。《招標投標法實施條例》第二十三條規定，招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響潛在投標人投標的，依法必須進行招標項目的招標人應當在修改招標文件后重新招標。《評標委員會和評標方法暫行規定》第十七條第二款規定，招標文件中規定的評標標準和評標方法應當合理，不得含有傾向性內容，不得妨礙或者限制投標人之間的競爭。本案中，涉案招標文件將授權委托書代理人未簽字或蓋章作為否決投標的效力性條款，不存在上述違反招標文件合法性或評標標準、評標方法合理性的情形。被上訴人新某公司認為該條款違反《民法通則》第六十五條（現《民法典》第一百六十五條至第一百六十七條）有關民事委托代理的一般規定，不利于鼓勵交易等，并據此主張該內容無效，缺乏法律依據，法院不予采納。三、關于涉案授權委托書代理人未簽字或蓋章是否屬于重大偏差問題。《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十四條規定，評標委員會應當根據招標文件，審查并逐項列出投標文件的全部投標偏差。投標偏差分為重大偏差和細微偏差。第二十五條第二款規定，招標文件對重大偏差另有規定的，從其規定。根據涉案招標文件評標程序3.4投標人文件審查有關應當否決投標情形的規定，足以認定該招標文件已對重大偏差作了另行規定，其中包括涉案授權委托書代理人未簽字或蓋章的情形，評標時應從其規定。被上訴人新某公司主張涉案授權委托書代理人未簽字或蓋章屬于細微偏差中的漏項，理由不能成立，法院不予采納。

第四十三條　在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。

【讀懂法條】

本條規定了確定中標人以前招標人不得與投標人就投標實質性內容進行談判。

招標投標與詢價以外的其他采購方式相比，比較典型的一個特點是在確定中標人之前禁止招標人與投標人進行實質性談判。在定標前，如果招標人與投標人就已經進行實質性談判達成一致意見確定了“中標人”，確定了中標價格、中標方案等合同實質性內容，或者已經簽訂合同或執行合同項目之后補辦招標程序，這實際屬于“未招先定”“明標暗定”的虛假招標投標行為，也屬于招標人與投標人串通的行為，實際違反了《招標投標法》規定的招標投標程序，使得招標投標活動流于形式，違背誠信原則。

確定中標人前進行實質性內容談判的法律后果是什么？

對這種違法行為，本法第五十五條明確規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標無效。中標無效，則簽訂的合同失去合法的基礎，應隨之無效。因此，確定招標人之前，招標人與投標人不得就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。招標人不得向中標人提出壓低報價、增加工作量、增加配件或者售后服務量、縮短工期或其他違背中標人意愿的要求，以此作為發出中標通知書和簽訂合同的條件。

【典型案例】

（2017）最高法民申2541號民事裁定書：最高人民法院認為，本案訴爭工程為重大建設施工工程，為法律規定的必須進行招投標的工程。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項^[4]的規定，建設工程必須進行招標而未招標的應當認定為無效。訴爭《施工總承包合同書》于2011年10月25日簽訂，此時還未經過評標委員會評議，實際還未經過招標投標程序，因此，未經招投標程序簽訂的《施工總承包合同書》無效。……《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第五十五條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”湖南某建與萬某公司在進行招投標前已經就訴爭工程的價格、工程施工等實質性內容簽訂了合同，雙方對于合同價格、具體施工等實質性內容進行了直接約定，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，直接導致湖南某建中標。因此，湖南某建與萬某公司的行為屬于相互串通進行投標，直接影響到中標結果，損害了其他投標人的利益，中標應屬無效。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，中標無效的建設工程施工合同無效，故萬某公司與湖南某建于2011年11月1日簽訂的《建設工程施工合同》亦無效。

（2020）最高法民申348號民事裁定書：最高人民法院認為，涉案工程已經進行了招標，合同是否無效需依據中標是否無效進行認定。雖然《招標投標法》第四十三條規定在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，該規定也系強制性規定，但《招標投標法》第五十五條“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”的規定表明：招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，只是對有關人員給予警告等處分，而非一概認定中標無效；只有在就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的行為影響中標結果時，才能認定中標無效。也只有在中標無效的前提下，才能認定由此簽訂的合同無效。在本案中，雖然雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了框架協議，但該協議中沒有約定投標方案等內容，未載明開工時間，約定的“項目建筑施工總概算約人民幣3億元”也與《建設工程施工合同》約定的工程價款418332352.72元有明顯不同。框架協議簽訂后，雙方按照《招標投標法》的規定，履行了招投標相關手續，即使存在鐵某工程公司在招投標之前就已經進場施工的情況，華某房地產公司并未提供充分證據證明其與鐵某工程公司在涉案工程中的系列違法違規行為影響了中標結果。因此，原判決認定《建設工程施工合同》有效，并在此基礎上維持一審判決，并非僅依據一審中雙方當事人均未提出合同無效意見的事實，而是根據《建設工程施工合同》系雙方真實意思表示，且不符合法律規定中標無效的情形以及合同的履行和違約事實認定的，不存在缺乏證據證明和適用法律錯誤的問題。

（2016）蘇民終1286號民事判決書：江蘇省高級人民法院認為，本案中，2010年12月8日，寶某公司與二建某分公司簽訂建設工程施工合同，寶某公司將涉案工程發包給二建某分公司施工，沈某根作為二建某分公司的委托代表人在該協議上簽字。根據二審中寶某公司提交的施工任務單、工程現場簽證單可以表明沈某根在招投標之前已經實際進場施工。2010年12月30日，二建某分公司經過招投標中標承建涉案工程中（一期）1、2、4、5號樓，2011年1月6日，寶某公司與二建某分公司就1、2、4、5號樓簽訂建設工程施工合同。2011年4月，二建某分公司經過投標又中標涉案工程中（二期）3號樓，2011年5月28日，寶某公司與二建某分公司就3號樓簽訂建設工程施工合同。從雙方簽訂合同的過程、內容以及履行情況看，在涉案工程招投標前，雙方已就相關權利義務達成合意，通過“明招暗定”方式規避招投標，違反《招標投標法》第四十三條、第五十五條規定，導致中標無效。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》^[5]第一條關于具有中標無效情形的施工合同無效的規定，2010年12月8日、2011年1月6日、2011年5月28日寶某公司與二建某分公司簽訂的建設工程施工合同均為無效合同。

第四十四條　評標委員會成員應當客觀、公正地履行職務，遵守職業道德，對所提出的評審意見承擔個人責任。

評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得收受投標人的財物或者其他好處。

評標委員會成員和參與評標的有關工作人員不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況。

【讀懂法條】

本條規定了評標委員會成員履行職務時應遵守的基本準則。

評標委員會成員應當客觀、公正地履行職務。這里講的“客觀”，是指評標委員會成員在評審投標文件時，必須做到實事求是，不得帶有主觀偏見。評標委員會成員在評審投標文件時，要綜合各方面的因素，嚴格按照招標文件確定的標準和方法對投標文件進行客觀的分析、評價。這里講的“公正”，是指評標委員會成員在評標過程中要以獨立、超脫的地位，不偏不倚地對待每個投標人，要嚴格按照招標文件規定的程序和方法評審每個投標人的投標，不能厚此薄彼、區別對待。評標委員會成員不得與任何投標人或者與招標結果有利害關系的人進行私下接觸，不得收受投標人、中介人、其他利害關系人的財物或者其他好處，不得向招標人征詢其確定中標人的意向，不得接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，不得有其他不客觀、不公正履行職務的行為。招標人應當向評標委員會提供評標所必需的信息，但不得明示或者暗示其傾向或者排斥特定投標人。

【典型案例】

（2020）遼02行終22號行政判決書：遼寧省大連市中級人民法院認為，本案中，從案涉處理決定的內容看，被上訴人認為在案涉項目評標時存在以下違法問題：一、評標委員會相關成員未按照有關規定作出判斷，而是憑主觀臆斷作出了選擇性的符合性審查；二、評標委員會成員在評標過程中實施了溝通、協調、上網等行為，直接影響了本項目的評標結果。……本案中，從現有證據看，案涉評標專家均是從評標專家庫依法抽取，即其均是符合法律規定的有權參與評標的專家。案涉評標專家運用自身的專業技能對案涉項目發表評標意見，行使的是法律賦予的權利，在無據證明其存在法律所規定的禁止性行為的情況下，其評標意見是具有法律效力的意見。此外，從前述法律規定的內容看，評標委員會成員的評標意見是否系按照有關規定作出，是否屬于主觀臆斷，關系到的是評標委員會成員的個人責任，并非是否定其評標意見法律效力的法定理由。故上訴人以此為由認定案涉項目評標違法，缺乏法律依據。另外，從現有證據看，如原審法院所述，上訴人提供的評標委員會人員王某哲、尤某紅、崔某、林某、劉某菊《詢問（調查）筆錄》中，評標委員會成員均否認在評標過程中存在相關單位和個人的干擾或不當要求。上訴人提供的證據中也沒有評標委員會成員違法溝通、協調行為的記載，故上訴人無據證明案涉評標委員會成員存在前述法律規定的不得私下接觸投標人、不得收受投標人的財物或者其他好處、不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況等禁止性行為，上訴人僅以評標專家在評標過程中進行了上網查詢即認定其存在違法行為，缺乏事實和法律依據。

第四十五條　中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。

中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。

【讀懂法條】

本條規定了中標通知書的法律效力。

中標通知書是招標人向中標的投標人發出的告知其中標的書面通知文件，是招標人向中標人作出的接受其要約的承諾。承諾應當由受要約人作出，故中標通知書應當由招標人發出或者招標人授權的招標代理機構或其他單位發出。未經招標人明確授權，其他人發出的中標通知書無效，不屬于招標人作出的承諾，對招標人不具有約束力。中標通知書對招標人和中標人所具有的法律效力，就是招標人和中標人不得擅自毀標，不得改變中標結果或者放棄中標項目，而應當履行按招標文件和投標文件訂立書面合同的義務，否則應當依法承擔法律責任。對于這種責任，屬于締約過失責任還是違約責任，《招標投標法》并沒有明確，法院在裁判案件時這幾種觀點都有采納。最高人民法院傾向于認為，招標人發出中標通知書后，即產生在招標人、中標人之間成立書面合同的效力，當事人拒絕簽訂合同，應承擔違約責任。

【典型案例】

（2017）最高法民再51號民事判決書：最高人民法院認為，《招標投標法》第四十五條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力……”第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”滑某公司投標為要約，交易中心發出中標通知書為承諾，又根據《合同法》第二十六條（現《民法典》第四百八十四條）“承諾通知到達要約人時生效”和第二十五條（現《民法典》第四百八十條）“承諾生效時合同成立”的規定，只有在交易中心向滑某公司發出的中標通知書到達滑某公司時，招投標行為始告完成，雙方基于招投標行為而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑某公司發出中標通知書，因此雙方未就此達成合意，以滑某公司投標價格為基礎的合同并未成立，亦不能作為判定雙方權利義務的依據，故滑某公司主張以其投標價作為核算工程款的標準，沒有事實依據，法院不予支持。

（2019）最高法民申2241號民事裁定書：最高人民法院認為，招投標活動是招標人與投標人為締結合同而進行的活動。招標人發出招標通告或投標邀請書是一種要約邀請，投標人進行投標是一種要約，而招標人確定中標人的行為則是承諾。承諾生效時合同成立，因此，在招標活動中，當中標人確定，中標通知書到達中標人時，招標人與中標人之間以招標文件和中標人的投標文件為內容的合同已經成立。《招標投標法》第四十六條和涉案招標文件、投標文件要求雙方按照招標文件和投標文件訂立書面合同的規定和約定，是招標人和中標人繼中標通知書到達中標人之后，也就是涉案合同成立之后，應再履行的法定義務和合同義務，該義務沒有履行并不影響涉案合同經過招投標程序而已成立的事實。因此，簽訂書面合同，只是對招標人與中標人之間的業已成立的合同關系的一種書面細化和確認，其目的是履約的方便以及對招投標進行行政管理的方便，不是合同成立的實質要件。

第四十六條　招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

【讀懂法條】

本條規定了訂立書面合同和提交履約保證金。

中標合同是體現和確認招標投標結果的法律文件，是招標人與中標人意思表示一致達成的合意。訂立中標合同，既要遵循《民法典》的一般規定，也要符合《招標投標法》的特殊規定。

訂立中標合同需要注意哪些問題？

根據本條規定，訂立中標合同需要注意：一是招標人與中標人簽訂的中標合同應當采用書面形式。二是雙方必須在中標通知書發出之日起30日內訂立合同，也必須在投標有效期內訂立合同，否則中標人承諾的投標有效期屆滿，其投標要約失效不再受其投標文件約束，可以拒絕訂立合同。司法實踐中，一般認為雙方當事人應當在中標通知書發出之日起30日內訂立合同的規定，屬于管理性強制性法律規定，如果超出30日訂立合同，該合同并不因違反該規定而無效。三是招標人和中標人必須按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，不得背離合同實質性內容另行訂立其他協議，否則該實質性變更內容無效。

對“合同實質性內容”如何理解？

《招標投標法》未予以明確。從現有司法觀點來看，“合同實質性內容”，是指影響或決定當事人基本權利義務的條款。不同的合同類型，實質性條款并不完全相同。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條規定了建設工程施工合同的實質性內容為“工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等”。是否構成“合同實質性內容”，其判斷因素是如果變更該項合同內容，其一，是否影響其他中標人中標；其二，是否對招標人與中標人的權利義務產生較大影響。當然，對合同主要條款的微調以及非主要條款的變更則一般不屬于實質性背離，而應為當事人根據意思自治變更合同的權利范圍。

“黑白合同”的認定問題

背離中標合同實質性內容另行簽訂的協議即產生“黑白合同”的問題。需要把握“黑白合同”的簽訂與正常合同變更的界線。合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中。如果在合同實際履行過程中存在設計變更、工程量增加等法定或中標合同約定的變更事由影響中標合同的履行時，對中標合同的內容進行修改屬于正常的合同變更。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會議紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。因情勢變更，為了平衡合同當事人的利益，也可能導致對合同實質性內容進行變更，對此也不能認定為“黑白合同”。

履約擔保是否屬于法律要求必須提供的擔保措施？

履約保證金，實務中也稱“履約擔保”，屬于中標人向招標人提供的在合同簽訂后的履行階段用以保障其履行合同義務的擔保，用于保障中標合同的履行，防范中標人違約的風險，也有利于預防和遏制招投標活動中弄虛作假行為和低于成本報價的惡性競爭。履約擔保不屬于法律要求必須提供的擔保措施，因此是否要求中標人提交履約擔保，由招標人自主決定但必須在招標文件中載明，而且其金額不超過合同金額的10%。招標文件要求中標人提供履約保證金的，中標人有義務交納；不按招標文件規定提交履約保證金的，視為放棄中標資格。合同履行完畢，招標人應當退還履約保證金，中標人有違約行為的，招標人可以依據合同約定扣減相應履約保證金。

【典型案例】

（2018）最高法民終407號民事判決書：億某公司提出施工合同簽訂主體和中標通知書記載不一致因此合同無效的抗辯理由。最高人民法院認為，雖然《中標通知書》載明案涉工程中標單位為中某公司，但公司的中標項目交與其分支機構中某國際工程有限責任公司青海分公司（以下簡稱中某公司青海分公司）施工，并不為法律所禁止，且億某公司與中某公司青海分公司簽訂施工合同和補充協議，明確同意中某公司青海分公司施工并支付工程款，億某公司亦無證據證明中某公司青海分公司系借用資質掛靠施工，故億某公司該抗辯理由不能成立。

（2019）最高法民終1996號民事判決書：最高人民法院認為，招標人發布招標公告是要約邀請，投標人投標是要約，招標人向中標人發出中標通知書是承諾。中標通知書到達中標人時承諾生效，合同成立。招標文件、中標人的投標文件和中標通知書構成建設工程施工合同的文本。《招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”從實踐情況看，招標人和中標人依據本條規定自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立的書面合同，實際是根據招標文件和中標人的投標文件訂立的合同書。因此，在當事人通過招標投標方式訂立建設工程施工合同的情況下，招標文件、中標人的投標文件以及中標通知書，本身就是合同文本的組成部分。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十條^[6]規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”因此，在建設工程施工合同有效的情況下，對于建設工程施工合同的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，應當以招標文件、投標文件、中標通知書為準。對于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等非實質性內容，以當事人的真實意思表示為準。招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的建設工程施工合同未約定支付工程價款時間而招標文件約定了建設工程價款時間的，應當以招標文件的約定為依據。案涉招標文件已經約定工程價款付款時間。中某建筑公司在投標文件中承諾，如其中標，完全接受并響應招標文件主要合同條款規定的全部內容。因此，中某建筑公司關于興某公司、領導小組辦公室發布的招標公告中關于付款方式等內容不能構成合同約定，其與興某公司或興某公司及領導小組辦公室簽訂的建設工程施工合同大部分對付款時間未作出約定或約定不明的上訴理由不能成立，法院不予支持。

（2018）蘇民終873號民事判決書：江蘇省高級人民法院認為，根據《招標投標法》的規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，必須進行招標。通過招投標方式簽訂的中標合同經備案后受法律保護，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的協議。但協議變更合同是法律賦予合同當事人的基本權利。建設工程開工后，如因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、簽證、會議紀要等洽商記錄形式對工程進行變更的，不能以變更中標合同實質性內容為由認定合同變更無效。本案中，中某公司與蘇某公司通過招投標程序簽訂了《建設工程施工合同》并進行了備案，該合同為當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，依法應認定為有效。涉案工程在施工過程中施工內容發生變化并形成簽證單、會議紀要，此種變更與當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后、工程內容沒有變化的情況下，另行簽訂變更中標合同實質性內容的“黑白合同”有本質區別。因此，涉案工程在施工過程中增加工程量為當事人真實意思表示，不具有違法目的，涉案《建設工程施工合同》及合同外增加工程約定依法應認定為有效。

（2014）湘高法民二終字第53號民事判決書：湖南省高級人民法院認為，達某公司向山東某公司交納了投標保證金50萬元參與投標，并于2012年12月14日與山東某大岳七項目部簽訂了《土方施工意向書》，其后達某公司接通知進場施工，山東某公司已初步確定達某公司為涉案工程的中標單位。達某公司在將50萬元投標保證金轉為履約保證金后，還應按《招標文件》的規定，再向山東某公司交納50萬元履約保證金，而達某公司未及時向山東某公司交納履約保證金且在接到山東路某公司催收50萬元履約保證金的通知后，仍未交納。本案中，《招標文件》第2篇投標人須知資料表中第9項、第10項記載了有關履約擔保金交納和合同簽訂的時間，該時間是按接到中標通知（15天）和收到中標通知書后（10天）不同條件下的時間規定，該表是要求投標人應交納的資料表，從表中排項亦可看出，履約保證金是在簽訂合同之前交納，且第21條明確規定中標人在收到中標通知書，并在簽訂合同協議前，向招標人提交100萬元履約保證金，該100萬元履約保證金應在《勞務分包合同》簽訂之前交納。根據《招標投標法》第四十六條第二款“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”及《招標文件》的規定，山東某公司有權解除雙方簽訂的《土方施工意向書》，不與達某公司簽訂《勞務分包合同》。原審法院認定山東路某公司應先與達某公司簽訂《勞務分包合同》后才交納100萬元履約保證金認定錯誤，法院予以糾正。山東某公司在通知達某公司中標無效及要求達某公司退場后，雙方協商達某公司退場事宜，山東某公司退還了達某公司50萬元投標保證金，并補償了經達某公司確認的前期費用，雙方簽訂的《土方施工意向書》實際上已被解除。

（2009）浙民終字第45號民事判決書：浙江省高級人民法院認為，《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，主要價值取向是規范招標投標活動，保證項目質量，維護國家利益與社會公共利益，就建設工程施工招投標簽訂中標備案合同后，當事人變更合同的權利僅限于與合同內容不發生實質性背離的范圍。目的也僅僅是限定一定時間約束當事人盡快訂立合同，并未規定在限定時間內未簽訂書面合同而導致合同無效的法律后果。因此，并不能僅因雙方當事人根據招標文件和中標人的投標文件內容簽訂的合同超過了該規定時間即認定無效。

第四十七條　依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。

【讀懂法條】

本條規定了依法必須招標項目的招標人應當書面報告招標投標情況。

書面報告的內容包括招標項目基本情況，投標、開標、評標情況，中標結果和簽訂合同等招標投標的情況。對于不是屬于依法必須進行招標的項目，招標人不必向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。

第四十八條　中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。

中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。

【讀懂法條】

本條規定了中標人不得轉讓中標項目和違法分包。

中標人應當全面履行合同約定的義務，完成中標項目。所謂中標人全面履行合同約定的義務，是指中標人應當按照合同約定的有關招標項目的標的、質量、數量、履行期限、造價及結算辦法等要求，全面履行其義務，完成中標項目，不得瑕疵履行，擅自變更合同，也不得隨意毀約。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》列舉了掛靠、轉包、違法分包的常見情形。

為了防止層層轉包，保證工程安全和質量，法律規定中標人在合同實施過程中，不得轉讓中標項目，不得非法分包項目。轉讓，是指中標人將與發包人簽訂合同所約定的權利、義務和風險轉由其他人來承擔，中標人退出原合同關系。對一些招標項目而言，中標人可以親自履行合同，完成整個項目所有工作，但是，鑒于有些項目綜合性、復雜性和分工專業化的特點以及從項目成本方面考慮，實行總承包與分包相結合的方式，允許承包人在一定的條件下，將總承包工程項目中的部分勞務工程或者自己不擅長的專業工程分包給其他承包人，也是必要的。

分包的限制性規定

為了確保質量，對分包行為作了四點限制性規定：一是分包的內容只能是非主體、非關鍵性的工作，主體和關鍵性工作不得分包；二是接受分包的單位應當具有相應資格條件和履約能力；三是分包應按照合同約定或者取得招標人同意后進行；四是接受分包的人不得再次分包，即分包只能進行一次。在分包的情況下，分包人不履行分包合同時，招標人既可以要求總承包人承擔責任，也可以直接要求分包人承擔責任。

《招標投標法實施條例》第五十九條也規定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。”如果中標人轉讓項目或者非法分包可能導致合同無效。

【典型案例】

（2019）云民終65號民事判決書：云南省高級人民法院認為，關于本案中雙方所簽合同的性質和效力如何認定的問題。首先，本案中，楊某與云南某投簽訂的《工程勞務承包合同》及镕某公司與云南某投簽訂的《工程勞務承包合同》，除了主體一方變更外，其余內容是一致的，雙方簽訂的《工程勞務承包合同》名為勞務承包，實為建設工程分包，據此本案屬于建設工程分包合同糾紛。其次，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條^[7]“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的”和第四條“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規定，楊某和镕某公司均無相應的施工資質，楊某與云南某投簽訂的《工程勞務承包合同》以及镕某公司與云南某投簽訂的《工程勞務承包合同》，因一方合同主體無相應的施工資質，違反了法律強制性規定導致合同無效。本案中，楊某、镕某公司以及云南某投三方對楊某、镕某公司的主體不適格是明知的，因此，案涉合同無效三方均有責任。一審法院認定合同有效不當，法院予以糾正。

（2017）粵民申8847號民事裁定書：廣東省高級人民法院認為，《招標投標法》第四十八條第一款、第二款規定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。”根據本案已查明的事實，馮某滿以園林公司名義投標，中標后將涉案中標工程又轉包給王某成、劉某，其行為已違反了上述強制性規定，應屬無效。王某成、劉某向馮某滿出具的《承諾書》雖然是其二人的真實意思表示，但該《承諾書》基于上述違法轉包行為而產生，亦已違反了上述《招標投標法》第四十八條的強制性規定，故王某成、劉某出具的《承諾書》亦屬無效，馮某滿訴請王某成、劉某依據《承諾書》的約定支付酬勞費，依法無據，二審判決對此認定正確。

（2014）黑高商終字第51號民事判決書：黑龍江省高級人民法院認為，某機械公司應否承擔連帶清償責任。根據某機械公司出具的《關于大唐雞西B廠滾筒冷渣器的性能要求》、《冷渣器供貨范圍說明》、《冷渣器供貨差異會議紀要》、《雞西冷渣機問題回函》及2011年12月28日《會議紀要》等文件可以證實，案涉冷渣器的生產、安裝指導、維修改造工作均由某機械公司完成，某機械公司在設計圖紙上加蓋公章的行為，亦表明其參與了案涉冷渣器的設計工作。鑒于某設備公司將案涉冷渣器的關鍵性工作分包給某機械公司完成，原審法院根據《招標投標法》第四十八條第三款關于“中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任”的規定，判令某機械公司對案涉債務承擔連帶清償責任亦無不當，某機械公司關于其不應承擔連帶清償責任的上訴主張，法院不予支持。