第2章 訂立和變更勞動合同

2.1 應簽未簽：未簽書面勞動合同應如何歸責？

【案例索引】

【規則精析】

當事人通過勞動合同明確權利和義務。勞動者與用人單位可以選擇在建立勞動關系前后訂立勞動合同，但用人單位應當在用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，用人單位在與勞動者訂立勞動合同的過程中，要履行誠實磋商義務^[1]。雙方當事人在勞動合同的訂立、履行過程中，應當遵循誠實信用原則。根據《勞動合同法》規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。目前，多地通說認為該二倍工資并非勞動報酬，屬于用人單位違反法律規定的懲戒。

實務中，雙方在建立勞動關系的情況下，有可能簽訂過一些其他書面形式的協議，只要具備勞動合同的一些必備條款，能夠籍此明確各自的權利和義務，即使該協議尚有不完備的瑕疵，仍可以認定雙方進行過誠實磋商，合同具有約束力。在無證據顯示用人單位在其他形式的協議訂立和履行過程中存在違反誠實信用原則的，一般而言，裁審機構不會要求用人單位支付二倍工資。

一、“張冠李戴”協議的處理

本節案例1，基本案情涉及勞動關系的確認，導致審判結果一波三折。首先，聶美蘭與林氏兄弟公司簽訂了《合作設立茶葉經營項目的協議》，合同主要內容是公司負責投資、管理、運營，聘請聶美蘭任茶葉經營項目經理，取酬包括：基本工資＋業績、獎勵＋股份分紅。協議簽訂后，聶美蘭的工作內容為負責某藝術茶社的經營管理，主要負責接待、茶葉銷售等工作。林氏兄弟公司按照每月基本工資10000元的標準，向聶美蘭發放工資。聶美蘭請假需經林德湯批準，且實際出勤天數影響工資的實發數額。后公司通知聶美蘭終止合作協議。

為此，聶美蘭申請勞動仲裁，認為雙方之間存在勞動關系，并要求林氏兄弟公司支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。林氏兄弟公司則主張雙方系合作關系。經仲裁、訴訟，最終，一審、二審均確認雙方之間存在勞動關系，但二審法院改判不支付聶美蘭未簽訂勞動合同二倍工資差額。再審申請被駁回。

在該案例中，雙方系自愿簽訂《合作設立茶葉經營項目的協議》，不違反強制性法律、法規規定，屬有效合同。人民法院對于合同性質的認定，應當“根據合同內容所涉及的法律關系，即合同雙方所設立的權利義務來進行判斷”。此時，協議名稱并不能確定合同的性質。因此，結合該合作協議的內容，法院最終認定雙方之間屬于勞動關系。

指導性案例關于二倍工資的爭議，需要認定“合作協議”可否被視為“勞動合同”。根據《勞動合同法》第十七條相關規定，法律并沒有要求勞動合同名稱必須包含“勞動合同”的字眼，法律條款以例舉方式明確了勞動合同應當具備的基本條款，即“（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項”等。從《合作設立茶葉經營項目的協議》內容來看，出現了“聘任”“經理”“基本工資”“業績”“獎勵”，因此法院認定“雙方簽訂的合作協議還可視為書面勞動合同，雖缺少一些必備條款，但并不影響已約定的條款及效力，仍可起到固定雙方勞動關系、權利義務的作用”。

需要提醒的是，根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》相關規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此可見，當事人之間簽訂書面合同并非判斷勞動關系存在的必要條件。勞動關系的實質和核心是“勞動事實”，雖無勞動合同，但是只要雙方具備法定的主體資格且有勞動者為用人單位從事勞動法上的“勞動活動”這一事實，就應當認定勞動關系的成立。

在司法實踐中，“假的真協議”情況并不少見。特別是在新業態行業興起的時代，一些用人單位試圖通過簽訂非標準格式的合同或協議，是無法規避法律關系中的勞動關系實質性事實，用人單位主張雙方之間存在合作等民事關系，法院會具體分析勞動關系與用人單位主張的民事關系的差異性，并與當事人實際權利義務進行對比。幸好，這個指導案例（本節案例1）中協議名稱是“假”，但內容是“真”的。假如協議名稱是“假”。內容也是“假”，那么萬一被認定勞動關系，同樣需要承擔支付未簽訂勞動合同的二倍工資的法律責任。也就是說，即便本案中雙方簽訂的協議名稱和內容都是“假”的，不再“視為訂立勞動合同”，也不能據此排除勞動關系。

本節案例3，北京泛太物流有限公司認為員工單晶晶在檔案管理工作時，將自己的勞動合同取走，但法院審理后認為“僅憑借單晶晶負責保管檔案以及其持有部分泛太物流公司文件的事實并不足以證實泛太物流公司曾與單晶晶簽訂有書面勞動合同書”。相反，單晶晶在庭審中提交的員工錄用審批表明確載明了姓名、部門、工作地點、聘期、試用期及轉正后待遇等要內容。法院最終認定員工錄用審批表具有勞動合同的性質，故未支持二倍工資差額的主張。

綜上所述，勞動合同的性質主要由合同的內容決定。即便如此，用人單位還是應當依法簽訂規范、標準的勞動合同，避免因“二倍工資”引發利益糾紛。

二、特殊崗位未訂立書面勞動合同的處理

本節案例2中，劉丹萍進入仁創公司工作，擔任人事主管，主要負責人員招聘、培訓及薪酬管理工作。一般而言，勞動合同簽訂事項屬于人力資源的負責范圍。劉丹萍作為仁創公司的人事主管，其工作職責范圍理應包括依法處理勞動合同的簽訂事宜，防止用人單位承擔因違反法律法規而產生的相應責任。因此，劉丹萍應當知曉訂立書面勞動合同的規定及相關法律后果，有義務主動與公司完成訂立勞動合同的動作。然而，在公告案例中，劉丹萍未提交證據證明其曾主動要求仁創公司與其簽訂勞動合同，故法院經綜合考量勞動者的崗位職務因素，對劉丹萍主張的未簽訂書面勞動合同的二倍工資的訴訟請求不予支持。

《勞動合同法》第十條第一款、第二款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。一般來說，用人單位對勞動者有管理的職責，與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務；如果勞動者拒絕簽訂勞動合同，那么用人單位對此事實仍負有舉證責任。而作為用人單位的管理者，基于崗位職責與履職要求，如法定代表人、經營負責人、人事管理部門負責人等，可能發生利用職權損害用人單位利益，以謀取私利的事件。因此，管理人員不能利用失職行為或不作為，故意造成自己的勞動者權益受到侵害，違法獲取利益。

在司法實踐中，用人單位法定代表人若主張二倍工資的，一般不予受理。用人單位高管人員若主張二倍工資的，可予受理。案件處理過程中，裁審機構將根據實際情況綜合判斷。確有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據該條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。^[2]

三、非因用人單位原因未訂立書面勞動合同的處理

《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。該法條旨在懲罰用人單位不簽訂書面勞動合同的行為。從保護勞動者合法權益的角度來看，可以降低勞動者依法維權的難度。

那么，如果非因用人單位原因，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者主張用人單位支付二倍工資，該如何處理？

首先，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無須向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

其次，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償。

因此，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。任何一方不履行簽訂勞動合同的責任，將承擔各自責任。對于用人單位有證據證明其已主動履行訂立勞動合同義務，但勞動者拒絕訂立勞動合同或者勞動者利用主管人事等職權故意不訂立勞動合同，以及因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者訂立勞動合同的，勞動者因此主張用人單位支付二倍工資的，不予支持。^[3]

本節案例5中，張某某主張未簽訂書面勞動合同二倍工資。公司在庭審中提交的視頻顯示，公司人力資源部工作人員將書面勞動合同等入職資料交與張某某，后張某某將勞動合同書帶離現場。公司另提交的勞動合同載明張某某身份證號的出生年份與張某某向人民法院提供的身份證號不同。張某某對此申請鑒定。此外，經公安機關核實，公司提交的勞動合同上載明“張某某”身份證號碼為不存在。從裁判文書網查詢到，張某某從2007年至今20余次向不同的用人單位提起勞動爭議訴訟。最終，法院認為公司提交的視聽資料可以證明其已將書面勞動合同文本交予張某某，應認定該公司已善意促成合同簽訂。結合張某某未合理說明該勞動合同文本的最終去向，陳述與其重名的“張某某”的身份信息無法查證，以及張某某近年來提出大量勞動爭議訴訟，熟知未簽訂書面勞動合同二倍工資的懲罰責任的法律知識等事實，能夠認定張某某在勞動合同簽訂過程中存在明顯重大過失。綜合全案判斷，應視為公司已履行了簽訂書面勞動合同的法定責任，即使經鑒定公司提交的書面勞動合同非張某某本人簽訂，也不影響本案最終結果。因此，法院對張某某的鑒定申請不予準許，對其要求公司支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的訴請，不予支持。

需注意的是，在疫情防控期間，用人單位仍須盡到通知勞動者訂立或續訂勞動合同的義務，但若在履行該義務后客觀上無法實現訂立或續訂勞動合同的，用人單位可免除支付未訂立或續訂書面勞動合同雙倍工資差額的責任。

本節案例6中，教育咨詢公司在勞動合同到期前履行續訂勞動合同的義務，由于疫情影響，客觀上無法與員工陳某續訂書面勞動合同。在此情形下，讓教育咨詢公司承擔支付未訂立勞動合同雙倍工資差額的責任，顯然有失公允。所以，受疫情影響企業與招用的勞動者不能依法及時訂立或續訂書面勞動合同，雙方可以通過協商，合理順延訂立書面勞動合同的時間。

關于勞動合同到期順延的問題。一般分為約定順延和法定順延兩種。前一種屬于用人單位和勞動者之間協商約定勞動合同期滿后順延期限。第二種屬于法定順延，并非雙方當事人的主觀意愿，屬于國家法律法規等規定的情形。對于法定續延，司法實踐中各地的執行口徑基本上都是無需支付二倍工資差額。

對新型冠狀病毒感染的患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間不能提供正常勞動的企業職工的勞動合同到期順延，也屬于法定順延的情形，法定續延期間雙方無須續簽書面勞動合同，也不會被認為再次訂立勞動合同。

此外，疫情期間還有“共享用工”的情況發生。此時，“共享員工”是否有權主張未簽書面勞動合同的二倍工資？

由于借出單位非以營利為目的，與借入單位、勞動者三方在疫情期間簽訂員工借調協議，約定勞動者在疫情期間為借入單位提供勞動，疫情結束后回到借出單位工作的，不應認定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關系。借調期間勞動者與借出單位仍為單一勞動關系，雙方勞動權利義務不變。所以借入單位也不應與“共享員工”訂立勞動合同，更無須支付未簽訂勞動合同二倍工資差額。但為避免爭議，建議借出單位、“共享員工”、借入單位之間最好能簽署書面的借調協議，明確借調期間三方權利義務。

另外，雖然根據《勞動合同法》，簽訂勞動合同，應該采用書面形式，但考慮到疫情期間的特殊情況，對于勞動合同的續訂條款，企業可先與職工通過電子郵件或其他電子數據等方式進行商量、確認，如果續簽的，事后再補簽紙質的書面勞動合同，也不失為一種辦法。但用人單位應當注意勞動合同到期情況，及時就續簽事項與員工開展誠實磋商，避免發生相關爭議。

四、電子勞動合同應屬于書面勞動合同

國務院于2015年5月印發《關于大力發展電子商務加快培育經濟新動力的意見》，提出了加快推進電子合同、電子票據、電子交易憑證等效力的要求。國務院《關于在線政務服務的若干規定》第八條中也明確規定，政務服務中使用“可靠”的電子簽名，與手寫簽名或蓋章具有同等法律效力。從上述規定可以看出，我國正在大力推進電子商務應用的進度，實踐中，電子合同和電子簽名的法律效力已得到認同，并且已在政務服務中對電子簽名加以運用。

當前，因互聯網而衍生出各類電子產品，已逐漸取代傳統的報刊、書籍等，成為主要的信息傳播方式，原來印刷在紙張上的文字通過互聯網載體，以電子形式表現出來。從電子產品中閱讀到資訊、文章等，逐漸被視同書面形式范疇。因此，電子勞動合同應屬于書面勞動合同^[4]。

本節案例4中，公司人力資源部通過郵件方式，向田某發送了加蓋公司電子印章的《勞動合同》電子版，被依法認定為合法有效。

人力資源社會保障行政部門一方面認可訂立的電子勞動合同法律效力上等同于書面勞動合同，另一方面也對電子形式的合同進行了規范，認為應當使用符合電子簽名法等法律法規規定的可視為書面形式的數據電文和可靠的電子簽名，保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等符合法律法規規定的要求。^[5]

只要通過經國家認可的可靠的電子簽名平臺以電子形式簽訂勞動合同，就雙方勞動關系的權利義務作出明確約定，具備《勞動合同法》第十七條要求的勞動合同應當具備的必備條款，包括用人單位和勞動者的自然情況、勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等條款，并保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足電子簽名法等法律法規規定的要求，確保其完整、準確、不被篡改，就能認定該電子勞動合同真實有效合法。

另外一則判例中，某國際旅行社僅在網上對勞動合同進行過備案登記，但法院認為，僅是對用工信息的備案登記，未經合同雙方當事人簽字確認，不具備合同形式，內容也未包含勞動合同必備要素內容，故某國際旅行社已訂立電子勞動合同的主張不成立。某國際旅行社為此需承擔未訂立書面勞動合同的法律后果。

實踐中，采用微信、電子郵件、傳真、辦公軟件（Word、Wps、PPT、Excel等）、QQ等方式簽署的勞動合同，可能還不能認定為法律意義上的電子合同。因容易偽造、篡改、拼接、剪輯、破壞、毀滅等特性，只能作為電子證據。

目前，簽署合法有效的電子勞動合同，應獲取官方認可的第三方電子合同平臺。在司法實踐中，經國家認可的電子簽名平臺以電子形式簽訂的勞動合同，才可能保證其內容的完整、準確且不被篡改。

【操作建議】

1.正式簽約前可先“電子郵件確認”

對于勞動合同的續訂條款，企業可先與職工通過電子郵件或其他電子數據等方式進行商量、確認，如果續簽的，事后再補簽紙質的書面勞動合同，也不失為一種辦法。但用人單位應當注意勞動合同到期情況，及時就續簽事項與員工開展誠實磋商，避免發生相關爭議。

2.注意保留進行過誠實磋商的證據

用人單位可就簽約事宜進行誠實磋商，并保留就勞動合同主要內容達成合意的證據，包括給員工發送《簽訂勞動合同通知書》和《勞動合同書》，并讓員工在以上兩個文本上簽收。這樣，即使未及時簽訂勞動合同，用人單位也可證明自己已經履行了誠實磋商的義務，可以免去雙倍工資的罰責。

3.安排他人另行保管人事主管的勞動合同

用人單位對于已簽訂的所有書面勞動合同，均應履行謹慎保管的義務。法律法規并未對包括從事人事管理工作的勞動者簽訂勞動合同作出不同規定。從用人單位規范管理的角度，對于在用人單位從事人事管理的勞動者的書面勞動合同，理應安排他人另行保管。

【相關法規】

1.訂立書面勞動合同

《勞動法》第十六條：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議……

《勞動合同法》第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同……

2.訂立電子合同

《民法典》第四百六十九條：當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。

書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。

以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。

《電子簽名法》第十三條：電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：

（一）電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；

（二）簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制；

（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現；

（四）簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。

當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名

3.不訂立書面勞動合同的法律責任

《勞動合同法》第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法》第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。