專題

反壟斷指南的規范屬性^[1]

楊佩龍^[2]

目次

一、問題的提出

二、反壟斷指南規范屬性的傳統法理界定邏輯

三、傳統界定邏輯與反壟斷指南的功能錯位

四、反壟斷指南規范屬性的另一種界定框架

五、結論

一、問題的提出

自2007年《反壟斷法》頒布以來，我國反壟斷委員會依據《反壟斷法》（2007年）第九條^[3]，先后制定、發布了《關于相關市場界定的指南》等8部反壟斷指南。^[4]2019年起，反壟斷委員會發布反壟斷指南的進程呈現加快趨勢，僅2019年便發布了5部反壟斷指南。但《立法法》至今未明確反壟斷指南的法律位階，使得實踐中出現了反壟斷指南適用規則不明的問題。因此，明晰反壟斷指南的規范屬性及其適用規則顯得尤為重要。

“指南”一詞最早見于漢朝張衡所著《東京賦》，本義是指明方向的意思。^[5]而在法律體系中的“指南”，究竟指向已存在的方向還是新方向，可將當前對于反壟斷指南規范屬性的概括分為兩類。一類認為，反壟斷指南是跨部門解釋，并提出“反壟斷指南應歸為單一部門解釋，其法律地位同于或低于部門規章”的觀點；^[6]另一類則認為反壟斷指南屬于填補規則漏洞的法律創制行為。^[7]但兩類觀點的分析并未從立法論和法解釋學路徑深入討論，而是直接給出結論與判斷。這種論斷難以在不同觀點之間產生真正的對話。

法律實踐中也出現了反壟斷指南法律效力不明的問題：法院在如何適用反壟斷指南上存在不確定性。如在“北京銳邦涌和科貿有限公司與強生（上海）醫療器材有限公司等縱向論斷協議糾紛上訴案”^[8]中，法院引用《關于相關市場界定的指南》；但在“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案”^[9]中，法院并沒有援引《關于相關市場界定的指南》，也沒有依照該指南第二條規定的“相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點”，對涉案相關市場進行界定。

經濟法學界對于反壟斷指南的法理定位缺乏相應法理分析，行政法學界和法理學界則未將經濟法領域中的反壟斷指南作為重點研究對象。由此，本文的核心目的是借助行政法和法理學的相關理論，分析與界定反壟斷指南的規范屬性，以期為反壟斷指南適用提供理論參考。

本文討論的具體問題有三：第一，如何依據傳統法理界定反壟斷指南的規范屬性？第二，反壟斷指南是強行性規范還是任意性規范？第三，在現行《立法法》框架下，反壟斷指南與經濟法的整體法律框架如何兼容？

二、反壟斷指南規范屬性的傳統法理界定邏輯

反壟斷指南規范屬性的傳統法理界定邏輯，可以簡單地采用逐層推進的方式進行梳理。本文基于傳統法理對反壟斷指南進行三次界定，每次界定都是在明確反壟斷指南內涵與外延的基礎上，明確其在現行法制框架下的規范屬性。

（一）初次界定：規范性文件中的行政解釋性規范或者行政創制性規范

本文采用逐次排除的界定方式，對反壟斷指南規范屬性的初次界定需從相對較大的范圍著手。基于此，反壟斷指南的初次定位結果是規范性文件中的行政解釋性規范或行政創制性規范。

1.作為規范性文件的反壟斷指南

《上海市行政規范性文件管理規定》第二條規定，規范性文件是指“除政府規章外，由行政機關依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內可以反復適用的公文”^[10]。我國行政法學界認為除行政法規、規章和具體行政行為以外的，由行政主體制作的，針對不特定相對人的所有書面文件，即為規范性文件。^[11]綜合來看，行政規范性文件可以定義為：行政機關制定的具有普遍效力，針對不特定相對人，可以反復適用的非立法性文件。^[12]

對反壟斷指南進行要件審視，可明確其具有規范性文件的屬性。從主體上看，《反壟斷法》第十二條明確反壟斷委員會是國務院設立的機構，主要負責組織、協調、指導反壟斷工作。但國務院設立的委員會并非都屬于實體機構。根據國務院辦公廳2008年發布的《關于國務院反壟斷委員會主要職責和組成人員的通知》，反壟斷委員會的“具體工作由商務部承擔”，反壟斷委員會的組成人員也由其他國務院部門的工作人員兼任。國務院辦公廳于2018年發布的《關于調整國務院反壟斷委員會組成人員的通知》中，繼續保持了反壟斷委員會的非實體性特征，并規定“國務院反壟斷委員會辦公室設在市場監管總局，承擔國務院反壟斷委員會日常工作”。所以，反壟斷委員會雖是行政機關但并非國務院下設的實體行政機構，亦不屬于部委，無權發布部門規章。

從形式上看，2017年修訂的《行政法規制定程序條例》第五條規定，行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”“辦法”等。國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規，稱“暫行條例”或者“暫行規定”。但國務院各部門和地方人民政府制定的規章不得稱“條例”。2017年修訂的《規章制定程序條例》第七條明確，規章的名稱一般稱“規定”“辦法”。可見，“指南”的命名形式亦與行政法規、部門規章不同。

反壟斷指南更不是具體行政行為。反壟斷指南是《反壟斷法》所規定的特殊法律文件種類。依據現有的法制框架可將其劃入規范性文件的范疇。

2.作為解釋性規范或創制性規范的反壟斷指南

將反壟斷指南定位為規范性文件后，還可再定位。根據規范性文件的不同法律效果，可分為：行政創制性規范、行政解釋性規范、行政指導性規范和行政告知性規范。^[13]

在具體討論前，需意識到一個隱含問題：如何統一條文的性質與文件的性質？法律條文是法律文件的基本構成單位，但法律條文的性質與法律文件的性質并不一定等同。例如，行政解釋性規范和行政告知性規范可以并存于同一規范性文件之中。為便利討論，本文直接討論反壟斷指南中占多數條文的規范屬性，并以此替代反壟斷指南這一規范性文件的法律屬性。

第一，反壟斷指南并非行政告知性規范。行政告知性規范是指“為了告知相對人或下級行政主體需要知道的事項，而并未設定、變更、消滅或確認權利義務”的行政規范。^[14]行政告知性規范的作用主要在于通知，而通知的前提是相關內容已經由其他法律規范所確立。例如，地方政府會轉發國務院及其部委制定的法律規范文件。此種“轉發型”規范便是最典型的行政告知性規范。反壟斷指南所規定的內容，并非《反壟斷法》或其他法律規范所確立的條文。如《反壟斷法》第二條第二款明確了“相關市場”的定義，但未明確具體的界定方法?！蛾P于相關市場界定的指南》詳細規定了界定方法，由此可知其并非行政告知性規范。

第二，反壟斷指南并非指導性規范。指導性規范是指“行政主體對不特定相對人事先實施書面行政指導時所形成的一種行政規范”。^[15]性質上，行政指導在于主體與目的上的行政性，以及方式上的非強制性，^[16]那么反壟斷指南是否具有強制性呢？以《關于相關市場界定的指南》為例，內容上存在“……界定相關市場還應考慮時間性”的表述。此類表述明確了行為規范的內容，但此類行為規范針對的對象是反壟斷執法機構，而非行政相對人。另外，上述指南中也并不存在相應的懲戒規范內容。由此，反壟斷指南與行政指導規范的區別在于行政行為所指向的對象。前者指向執法行政機關，后者則是行政相對人。^[17]

可能存在的爭議是，《關于相關市場界定的指南》雖然沒有直接指向行政相對人，但其通過指導的執法機關，可以間接指導行政相關人。換言之，行政執法規則的公示，同樣可以指導相對人的行為。這一說法確有合理性，但很難達成共識。

但還有一種思路，可以明確反壟斷指南并非行政指導規范。性質上，行政指導不具備行政強制性的原因，在于行政立法的限制。行政指導必須以現有的法律規范、國家政策、社會價值為前提。若是脫離上述的現存規則基礎，就會使得行政指導滑向行政立法。從這一角度而言，反壟斷指南并不具備上述前提，其所規定的內容，并不能直接從現有的上述三種規則基礎上提煉。因此，反壟斷指南并非行政指導規范。

至此，本文已經初步明確了在傳統法理框架下，反壟斷指南屬于規范性文件中的解釋性規范或創制性規范。本文將于后兩次定位部分，進一步探討反壟斷指南與行政解釋性規范、行政創制性規范之間的關聯。

（二）第二次界定：作為行政解釋性規范的反壟斷指南

本文在問題提出部分已介紹，行政解釋和行政創制是當前我國學者對反壟斷指南的兩種主要定位。此部分將重點討論反壟斷指南為何可以作為行政解釋性規范（證成）。至于反壟斷指南為何不是行政創制性規范（證偽），將在第三次界定中進行。

第一，首先需要明確行政解釋的性質。一般認為，現行法律解釋體系是在《憲法》、1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱1981年《決議》）和《立法法》的框架下形成的。^[18]現行法律解釋體系包含立法解釋、司法解釋和行政解釋。行政解釋有較多的爭議尚未解決，如國內學者似乎未達成其定義的共識。有學者認為行政解釋應為 “行政機關對某一規范所做的正式成文解釋”，也包括非正式的“解釋文件”或“結論”。^[19]也有學者認為：“行政解釋，其解釋主體是國務院及主管部門，解釋范圍是對具體應用法律問題所進行的解釋。”^[20]還有學者主張，行政解釋“是行政主體以適用行政法為目的，對行政法律規范的含義進行探求和說明的活動”。^[21]在如此多元化的主張中，學者對于行政解釋主體、形式和適用范圍都存在不同的觀點。本文選取諸多學說中的共同要素，結合1981年《決議》和全國人大常委會頒布的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，認為行政解釋是指行政機關針對行政執法工作中具體應用行政法律、法規的問題進行解釋的行為。

第二，反壟斷委員會是適格的行政解釋主體。行政解釋的定義并未對行政機關提出過多的限制性要求。具體規制上，1981年《決議》已經對行政解釋的適用條件進行了一定的限縮，第三條規定：“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋?！蹦敲?，需要判斷反壟斷委員會是否為主管部門。

對于“主管部門”一詞，在1954年頒布的《地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》中便已出現。然而，如何界定“主管部門”，標準或方法卻仍處于模糊狀態。學界未對此問題進行討論，實務中卻屢屢出現主管部門不清的問題。^[22]

現行法規范中未能直接找到主管部門的定義。法律實踐中，可以明確主管部門的兩種確定路徑。一是部門之間的上下級路線。例如，垂直管理的行政部門中，上級單位對于下級單位而言便是“主管部門”。二是部門之間的職責路線。例如，在《最高人民法院經濟庭關于主管單位的上級主管部門應否作為訴訟當事人的復函》曾表述：“昆明新雅裝飾工程公司（以下簡稱工程公司）及其主管單位昆明市鄉鎮企業化工建筑建材公司（以下簡稱建材公司）由建材公司的主管部門昆明市鄉鎮企業管理局（以下簡稱管理局）申請……”管理局之所以作為建材公司的主管部門，是因為管理局具有管理鄉鎮企業的職責。此外，早期文件中也多見“土地主管部門”“陸生野生動物行政主管部門”“林業主管部門”等表述，均以行政職責作為“主管”的判斷標準。

根據以上標準，是否可以明確反壟斷委員會具有主管部門的地位呢？《反壟斷法》第十二條規定，反壟斷委員會承擔“組織、協調、指導反壟斷工作”的職責，可以通過職責路線明確反壟斷委員會的“反壟斷主管部門”身份。但是，主管部門究竟有幾個？或者說主管部門是不是唯一且確定的？

在我國，反壟斷委員會并非反壟斷執法機構，其主要職責是“組織、協調、指導反壟斷工作”。在《反壟斷法》之前，國家發展改革委、市場監管管理總局（原國家工商總局）、商務部分別對價格壟斷、公用企業的濫用行為、外資并購事項具有規制權。^[23]這種權力分配的體系一方面存在部門分權的因素，另一方面也體現出主管部門應當唯一且確定的法律實踐原則。主管部門唯一且確定是為了更好地指導工作與承擔責任。如果將反壟斷委員會、市場監管部門^[24]都視作“反壟斷主管部門”，是否會影響上述法律實踐原則及其初衷呢？反壟斷委員會職責雖與反壟斷工作密切關聯，但其并非反壟斷執法機構。所以，將兩者都視作“反壟斷主管部門”并不影響指導工作與責任確定。原則上，兩者皆可進行行政解釋工作，但《反壟斷法》第十二條在適用上優先于1981年《決議》的一般性規定。^[25]因此，反壟斷指南仍由反壟斷委員會制定發布，反壟斷執法機構可發布與自身職責相關的、非反壟斷指南類的行政解釋。

此外，2007年《反壟斷法》頒布至今，反壟斷委員會發布的反壟斷指南中除《關于相關市場界定的指南》外，其余指南均由國家市場監督管理總局（原國家工商總局）和國家發展和改革委員會起草，甚至在大多數情況下直接由起草部門向社會公眾征求意見，而反壟斷委員會僅作為發布機構。這一過程仍體現了1981年《決議》“由國務院及主管部門進行解釋”的精神。稍有不同的是，將最后發布權通過《反壟斷法》調配給反壟斷委員會。質言之，在這一過程中，真正進行《反壟斷法》解釋工作的仍是反壟斷執法部門，但最后解釋發布權歸反壟斷委員會。^[26]從這一角度看，《反壟斷法》第十二條與1981年《決議》并未產生實質性沖突。^[27]

第三，反壟斷指南是對《反壟斷法》適用的具體解釋，其內容均以《反壟斷法》的規定為基礎，并進行相應的說明。如《關于原料藥領域的反壟斷指南》第六條對原料藥經營者“一般會構成《反壟斷法》第十三條禁止的壟斷協議行為”的四種行為進行說明，并未直接為行政相對人創設新的權利義務，而是通過說明的方式解釋《反壟斷法》。但反壟斷指南在外觀上看起來像行政創制性規范，是因為《反壟斷法》規定過于原則化，因此反壟斷指南在細化《反壟斷法》時會被誤認為具有創設之嫌。

（三）第三次界定：不屬于行政創制性規范的反壟斷指南

行政創制與行政解釋的分野并不十分清晰。廣義的行政解釋，可以分為立法性行政解釋和執法性行政解釋。前者亦屬于行政創制的范圍，因此不能將行政創制與行政解釋視作二元并立的概念；亦不便通過論證反壟斷指南不屬于行政創制，來證明其具有行政解釋的屬性。

行政創制性規范是指“行政主體未啟動行政立法程序而為不特定相對人創設的權利義務的規則”。^[28]而行政解釋可以分為立法性解釋與執法性解釋。立法性解釋是指“行政主體以立法的形式對法律法規規章條文本身需要進一步明確界限或者作補充規定的問題進行的解釋”。^[29]執法性解釋是指“行政執法者在具體的執法過程中對法律法規規章的含義產生了不同的理解，向上級或權威部門請求解釋，上級或權威部門作出具有普遍指導意義的闡釋或說明” 。^[30]

內容上，反壟斷指南的絕大多數條款的核心功能在于解釋《反壟斷法》的相關概念，并對反壟斷執法具體工作提供方向指引，即絕大多數條款屬于執法性行政解釋規范。但同時也存在部分條款直接為不特定相對人創設了權利與義務。如《關于汽車業的反壟斷指南》第八條規定“……該授權體系成員應當依法保證消費者的知情權和配件可追溯性”，這一義務性規定并未在其他法律規范中出現。

上述規范應當屬于行政創制性規范還是立法性行政解釋呢？概念上，立法性行政解釋與行政創制性規范有部分重疊。立法性行政解釋主要是通過“立法的形式”對上位法律進行解釋，而行政創制性規范則是“未啟動行政立法程序”而直接為不特定相對人創設權利與義務。由此可見，二者在程序和目的上具有差異。

反壟斷指南是否經歷了行政立法程序？根據行政法一般理論，行政立法在“動態層面主要是指由行政機關制定法規和規章的活動；在靜態層面則主要是指由行政機關所制定的法規和規章的內容和形式” 。^[31]2015年《立法法》中主要規定了行政法規和規章的立法程序，第九十九條第三款規定，“有關的專門委員會和常務工作委員會工作機構可以對報送備案的規范性文件進行主動審查”。反壟斷指南不屬于法規與規章，似乎不宜將其直接視作行政立法。因此，反壟斷指南中為不特定相對人創設權利義務規范的條款，更貼近行政創制性規范的含義。

由此，可對反壟斷指南規范進行具體分類：絕大多數條款屬于執法性行政解釋規范，另有少部分條款屬于行政創制性規范。以上結論，同樣可以回應先前學者對于反壟斷指南的法理定位存在的爭議。由于反壟斷指南中行政創制性規范和行政解釋性規范共存的現狀，使得法學研究者難以直接界定反壟斷指南的整體定位。^[32]

三、傳統界定邏輯與反壟斷指南的功能錯位

傳統定位的邏輯在于明確反壟斷指南的法理地位，然后確定反壟斷指南的功能。學界存在強行性規范與任意性規范的二元區分。兩者的核心區別在于規范剛性強度，即規范的強制力。有學者將反壟斷指南視作“軟法”，認為“名稱為‘指導’‘指引’‘指南’等的文件，若單純顧名思義，其應該不具有拘束效力，僅僅是期待個人或組織斟酌利害或信念而自愿遵守，故通常是軟法的載體” 。^[33]同時，也有學者認為濫觴于國際法領域中的軟法，其本質也屬于任意性規范。^[34]那么，被學者視作任意性規范的反壟斷指南，在實踐中具體承擔了什么樣的角色呢？討論反壟斷指南的強行性屬性與任意性屬性，是為了回答另一重要的問題：反壟斷指南的效力應當如何認定？此部分回溯反壟斷指南在應然與實然狀態下的屬性，并嘗試對反壟斷指南的法律效力問題作出回應。

（一）本應作為強行性規范的反壟斷指南

為討論反壟斷指南的強行性與任意性問題，首先要明確反壟斷指南是否具有特殊性。性質上，反壟斷指南中的絕大部分規范屬于行政授權解釋規范，經濟法中其他的指南更多屬于行政指導性規范。例如，國家發改委2020年發布的《疫情防控期間投資項目開工建設信息在線報送和遠程監測調度指南》，并未提及執法性內容，全文的核心在于指導行政相對人如何通過“全國投資項目在線審批監管平臺”申報相關信息，而申報義務是規定于《政府投資條例》和《企業投資項目核準和備案管理條例》之中。另一類經濟法領域的行政指南偏向于內部指導性規范。例如，國家發改委2016年發布的《商業銀行收費行為執法指南》第四條規定，“本指南不對現有法律法規體系進行擴展，不干涉經營者的自主定價權，不額外增加經營者的義務和負擔，目的是規范價格行政執法工作，合理引導經營者行為”。至此，反壟斷指南相較其他指南的特殊性大致如下：第一，反壟斷指南具有法定授權的特征，由《反壟斷法》專門授權；第二，反壟斷指南的主要構成為行政解釋性規范，而非行政指導性規范。

在明確反壟斷指南的特殊性后，可對“反壟斷指南本應作為強行性規范”的觀點進行論述。

第一，反壟斷指南提供的執法裁量標準，在應然層面具有剛性約束力。^[35]反壟斷指南的直觀效果，是為反壟斷執法工作提供裁量方法和裁量標準。但對于裁量標準的剛性約束力，一直有爭議。有學者曾指出，“若認為裁量基準毫無拘束力，則行政執法統一適用的目的勢必無從達成。若承認其拘束力，則傳統法源論對于行政法規范與行政規則的區分將不復存在，且等于承認行政機關享有原始立法權”^[36]。以上觀點概括了學界對于裁量標準的矛盾心態。事實層面上，“不論裁量基準以什么形式出現，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執法人員執法的重要依據，具有規范效力和適用效力。這種內部適用效力，又將進一步延伸至行政相對方，因而具有了外部效力”^[37]。

筆者認為，行政裁量基準的目的在于規范行政執法行為，限縮行政裁量權的任意性擴張。從“行政的自我限制”角度來看，行政裁量基準對于行政執法人員具有明確的剛性約束力。但其是否能對司法以及行政相對人產生剛性約束力，仍值得考究。反壟斷指南是反壟斷行政執法的裁量基準，同時是行政解釋性規范（規范性文件）。其對行政相對人和司法活動的約束力，仍需參照一般法理判定。實際上，反壟斷指南作為行政裁量基準，可以間接地影響行政相對人的權利與義務。反壟斷指南在司法活動的地位將在后文論述。

第二，作為行政解釋的反壟斷指南，在應然層面是司法裁判的依據?，F有的法律解釋體系中，規章制定機關發布的規章解釋具有規章的同等效力，國務院發布的行政法規解釋同行政法規具有同等效力。^[38]全國人大常委會的法律解釋與法律具有同等效力。^[39]《行政訴訟法》明確人民法院審理行政案件，應以法律、行政法規為依據，以規章為參照。^[40]上述規定的基礎，在于法律規范的解釋權（含解釋發布權）歸屬法律規范的制定機關。^[41]

那么，跨法律位階的法律解釋應當如何界定解釋本身的效力呢？最為典型的參照為司法解釋的效力問題。司法解釋權同樣來自1981年《決議》的授權。全國人大常委會規定了最高人民檢察院和最高人民法院可就檢察、審判工作中具體應用法律、法規的問題進行解釋。性質上，“司法解釋雖然名為解釋，但從文本形式看往往具有規范性文件的特征”^[42]。2006年《各級人民代表大會常務委員會監督法》將司法解釋的備案規定，納入第五章“規范性文件的備案審查”之中?！八痉ń忉尵哂蟹尚ЯΑ保稍谒痉▽徟兄性痉ń忉?。^[43]換言之，司法解釋屬于強行性規范。

反壟斷指南作為行政解釋，其與行政法規性質或規章性質的解釋，主要區別在于授權的文件有所不同。行政法規、規章可以具有行政解釋的效力，是基于1981年《決議》授權，反壟斷指南可以具有解釋的效力則是來自《反壟斷法》授權。從授權文件效力看，《反壟斷法》相較1981年《決議》而言，應具有更高的法律效力。^[44]“舉輕以明重”，依據《反壟斷法》制定、發布的反壟斷指南應至少具有堪比規章解釋的法律地位，即行政訴訟案件中，法院應當以反壟斷指南為參照。

（二）強行性規范在實踐中的“任意”化

按照前文分析，反壟斷指南應當具備充足的強行性要素支撐。那為何在實踐中，還會對反壟斷指南的具體效力產生爭議呢？筆者認為，造成反壟斷指南“軟化”的因素至少包含兩點：

第一，反壟斷指南的“任意性規范”形式，削弱了反壟斷指南的剛性約束力。當前頒布的8部反壟斷指南，核心內容乃是裁量方法和裁量基準。^[45]形式上，反壟斷指南對于具體的裁量方法和裁量基準，大都采用了“可以”一詞；而采用“應”或“應當”的內容，又沒有對應的后果條款。

奧斯丁的“法律命令說”認為，所有的“法”與“規則”都是“命令”，而“命令”的特征便是違背者應遭致不利后果。^[46]據此，可將法律規則分為兩類：行為規則與懲戒規則。前者表達了立法者所期待的行為模式，后者規定了行為人違反前者時需承擔的不利后果。

奧斯丁的上述觀點為區分強行性規范與任意性規范提供了法學理論支撐。許多學者主張，“軟法是一種規范，是一種行為規則”。^[47]也有學者進一步認為“法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款”屬于硬法中的軟法。^[48]由于缺乏懲戒條款，軟法（即本文認為的任意性規范）在執法與司法中無法直接適用。執法者和司法者只能根據行為人的行為，判定行為不法性。但在懲戒不法行為時，由于缺乏懲戒規則，會導致懲戒可能存在“無法可依”甚至是僭越法律的問題。

此外，反壟斷指南的形式軟化，還體現在指南“效力界定條款”中?！督洜I者反壟斷合規指南》第二十八條規定，“本指南僅對經營者反壟斷合規作出一般性指引，不具有強制性。法律法規對反壟斷合規另有專門規定的，從其規定”。但目前出臺的8部反壟斷指南中，僅《經營者反壟斷合規指南》單獨聲明不具有強制性。《經營者反壟斷合規指南》中單列“效力界定條款”，是因為《反壟斷法》和相關法律中并不存在合規條款。因此《經營者反壟斷合規指南》與其他7部指南不同，在內容上更偏向于行政指導。

第二，現行反壟斷救濟機制的路徑構建，使得反壟斷指南逐漸脫離“執法指南”的法律定位?，F行8部反壟斷指南都設立了目的條款，明確指南的作用在于“促進執法”。換言之，按照立法者的初始構想，反壟斷指南的適用路徑應如圖1所示：

首先，反壟斷執法機構依據反壟斷指南進行反壟斷執法；其次，經營者可以通過行政復議或行政訴訟尋求救濟。在行政復議過程中，反壟斷指南仍起到指導反壟斷執法的作用，存在剛性約束力。在行政訴訟中，依前文分析，法院應當以反壟斷指南為參照。

但在許多國家或地區的反壟斷實踐中，法院都是或曾是反壟斷法實施的核心角色。^[49]根據國家市場監督管理總局公布的數據，2019年其共立案調查反壟斷案件103件，結案46件，罰沒金額3.2億元。^[50]2019年各級人民法院受理520件反壟斷訴訟，其中民事案件251件，行政案件267件。^[51]可見，我國反壟斷法實施中，法院還是處于核心地位。但在前文提及的“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案”中，法院并未援引《關于相關市場界定的指南》。法院所作判決的法理支撐在于本案屬于民事訴訟案件，而反壟斷指南在民事訴訟案件中的地位并未得到《民事訴訟法》的承認。^[52]

四、反壟斷指南規范屬性的另一種界定框架

按照法理定位而后確定規范功能的傳統范式，作為規范性文件的反壟斷指南，既要完成其作為裁量基準的任務，又要在司法活動中“參照規章進行適用”。作為應然層面的強行性規范，又因形式問題在實踐中存在被“任意化”的現象，由此引發了諸多爭議。針對這些問題，不禁令人想到，若可以超越強行性規范與任意性規范的分類，是否可以抹平法理定位與功能定位間的不契合呢？

（一）另一種界定框架的理論支撐：法律規則說

界定反壟斷指南的法理定位時，可嘗試探究最初的問題：法律是什么？盡管未有學者直接從“法律規則說”“法律命令說”或是“法律規范說”的角度分析反壟斷指南，但在其各自分析中卻包含上述理論的輪廓。但由于沒有刻意對三種理論進行區分，所以在討論反壟斷指南的法理定位時，無法“正本清源”。

1.三種學說與規范效力的區分

以哈特為代表的“法律規則說”和以凱爾森為代表的“法律規范說”都是對奧斯丁“法律命令說”的批判與延伸。凱爾森將奧斯丁所指的“法”進行二元劃分，將設定義務的規范稱為次要規范（secondary norm），將設定制裁的規范稱為主要規范（primary norm）。^[53]哈特則在此基礎上提出，“法即第一性規則和第二性規則的結合”。^[54]

首先要解決第一個問題，即法的構成要件是否必須包含制裁要件（效果要件）?！胺擅钫f”和“法律規范說”認為法必須包含相應的制裁要件。而哈特認為，法律規則不一定包含制裁要件。^[55]

第二個問題，如何對法律條文進行分類。凱爾森從規范構成的角度，將規范分為主要規范和次要規范，前者設定制裁，后者設定法律義務。哈特則在此基礎上將法律規則分為第一性規則和第二性規則，前者可以理解為次要規則（+主要規則），^[56]后者則包含“承認規則”“變更規則”與“審判規則”。第一性規則設定義務，第二性規則設定權力。^[57]

哈特認為，第二性規則為第一性規則服務。單純的第一性規則，存在不確定性、靜止性和無效性三個弊端。不確定是指，單純設定義務的第一性規則之間存在沖突時，無法確定不同的第一性規則的法律優先效力。例如，《反壟斷法》與《憲法》、其他部門法、反壟斷指南之間，存在義務上的沖突時，需要有特定的規則進行調整。此外，不確定性的另一體現在于，法律需要被解釋。彌補這種不確定性的第二性規則便是“承認規則”。我國法律體系中，《立法法》與法律解釋便是典型的“承認規則”。第一性規則的靜止性是指，立法者在創制第一性規則后，無法保障第一性規則可長久適應社會發展。因此，補充立法、廢止立法、新設立法等都是第二性規則中的“變更規則”，主要目的在于解決第一性規則的靜止性問題。第一性規則的無效性是指，對于“不法”行為的懲戒范圍缺乏規定時，會導致第一性規則的懲戒失序或懲戒不能。因此，裁判者和執法者需要根據第二性規則中的“裁判規則”，保障第一性規則的實施。

在上述三種理論下，如何界定強行性規范與任意性規范呢？為便于討論，可先借助“法律規范說”理論，將法律條文分為行為要件與制裁要件?！胺擅钫f”與“法律規范說”中，所有的法都應當是強行性規范，任意性規范由于缺乏制裁要件，不能稱之為法。而在“法律規則說”視角下，強行性規范便是包含制裁要件（效果要件）的第一性規則。但是如何理解“包含”的概念呢？是否二者共存于同一條文中才是“包含”？若二者僅是共存于同一部法典，或是存于不同的法典之中，是否也可以理解為“包含”？筆者認為，可以從法統一的視角去看待“包含”概念，即行為要件只要可以與相應的制裁要件相聯系，便可視作強行性規范。因此，判定是否構成強行性規范，不僅需要從單個條文入手，也需考慮同一法典中的不同條文，乃至不同法典間的條文。前文所論述的“本應作為強行性規范的反壟斷指南”，便以這一觀點為法理基礎。

對任意性規范的界定，當前學者研究大都采用排除方式以區分任意性規范與強行性規范。即不具有強行性的規范，都可以納入其所指任意性規范。因此，“法律規則說”視角下的任意性規范，包含了第二性規范和不含制裁要件的第一性規范。

2.我國的立法實踐與法律規則說

為探究我國反壟斷指南的法理定位，首先需要探討我國究竟是偏向“法律規則說”還是“法律命令說”。從我國《憲法》看，我國應更偏向“法律規則說”立法理念。長久以來，我國憲法領域關注《憲法》能否直接作為裁判依據的問題。其實質是《憲法》中并不存在直接對應的“裁判規則”?！稇椃ā分写嬖谠S多有關權利與義務、權力與職責的規則，這些都是典型的第一性規則。但《憲法》中不存在“裁判規則”，因此無法直接適用。

若按“法律命令說”，《憲法》甚至不能稱為法律。這顯然與我國當前法制實踐相違背?！胺梢巹t說”能解釋我國的立法制定邏輯。以《憲法》與《反壟斷法》間的關聯為例，可以更好地釋明這一邏輯。

如圖2所示，《憲法》第十五條規定“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”。這一條文屬于第一性規則。立法者在變更規則與承認規則的指引下，針對《憲法》第十五條制定《反壟斷法》（次級第一性規則）?！斗磯艛喾ā返谄哒隆胺韶熑巍睘楹撇靡牡谝恍砸巹t，其余章節為僅含行為要件的第一性規則。但第七章所列制裁要件，皆與其他章節的行為要件相對應。因此，可以認為《反壟斷法》屬于硬法。且根據“承認規則”，《反壟斷法》（次級第一性規則）的效力應弱于《憲法》第十五條（第一性規則）。^[58]

（二）反壟斷指南規范屬性的重新界定：第一性規則中的行為要件

通過前文分析，大致可明確：第一，我國偏向“法律規則說”的立法理念（宏觀視角）；第二，《反壟斷法》中包含了第一性規則和“裁判規則”（中觀視角）。在此基礎上，本文還需對反壟斷指南進行新的界定。筆者認為，反壟斷指南是《反壟斷法》基于“承認規則”而產生的第一性規則，且屬于第一性規則中的行為要件。

第一，反壟斷指南是基于“承認規則”的第一性規則。這一論點的主要爭議可能在于反壟斷指南的產生基礎，即反壟斷指南作為第一性規則，其基礎是“承認規則”還是“變更規則”？“法律規則說”認為，現代法治國家的“承認規則”極其復雜。若認為最初的第一性規則，是主權者的立法結果，那么“承認規則”便是對立法權的延伸。此處的立法概念是廣義的，不僅僅包含創制規則，還包含對規則適用的解釋和規則的承認。

而“變更規則”解決法律的創設與廢止的問題。二者間的模糊點在于，法律解釋究竟解決了第一性規則的不確定問題還是靜止性問題。效果上，法律解釋似乎對兩個問題都可進行回應。但根據“法律規則說”，“變更規則”在于“有意識地清除舊規則或引進新規則而使規則適應正在變化的情況”。^[59]程度上，對于規則變化方面，“變更規則”對規則改造程度要大于“承認規則”。反壟斷指南本身并未對傳統的反壟斷法制框架進行突破性調整，其核心仍在于解釋。

此外，認為反壟斷指南是基于“承認規則”的第一性規則，可在一定程度上避免前文提及的行政立法性解釋與行政執法性解釋的爭議。兩種解釋模型皆基于“承認規則”而產生，且在形式構成上皆屬于第一性規則。

第二，反壟斷指南是第一性規則中的行為要件。從第一性規則的構成要件來看，行為要件屬于第一性規則的必要構成要件。8部反壟斷指南都未單獨設立制裁要件，本文將其定位至第一性規則中的行為要件。

這種定位模式要優于傳統的法理定位方式。首先，避免了強行性規范任意化和任意性規范強行化的爭議，可更加清晰地明確反壟斷指南的法理定位；其次，避免了行政解釋的內部討論模糊性的問題，不用從行政立法性解釋與行政執法性解釋的角度嚴格區分反壟斷指南的條文屬性；再次，在討論反壟斷指南的法理定位時，可在反壟斷部門法律下，將其與《反壟斷法》等其他法律文件進行系統化梳理；最后，對于最為關切的法律適用效力問題，亦可借用第一性規則中的行為要件與制裁要件“聯系論”的觀點，明晰反壟斷指南具體適用規則。

五、結論

我國法制發展中出現了許多以“指南”冠名的規范性文件。其中，反壟斷指南是《反壟斷法》所專門規定的特定類型文件。但對反壟斷指南的規范屬性至今尚未達成共識，其中不僅涉及討論的范式差異，還涉及討論的前置性問題界定等諸多方面。

本文首先嘗試從傳統法理的角度，對反壟斷指南進行定位考察，通過法教義學方式得出了以下結論：第一，反壟斷指南是規范性文件；第二，反壟斷指南是行政解釋；第三，反壟斷指南屬于行政執法性解釋。

本文又嘗試從更宏觀的角度，對作為行政執法性解釋的反壟斷指南進行了第二輪的規范屬性界定：反壟斷指南本身應為強行性規范，但實踐中因形式等問題呈現出“任意化”態勢。

在總結上述兩個維度的討論后，本文借助法律規則說以更好地解決反壟斷指南的定位與法律適用問題。在法律規則說的視角下，反壟斷指南是《反壟斷法》基于“承認規則”而產生的第一性規則，并且僅屬于第一性規則中的行為要件。這種定位路徑與模式，避免了許多觀念上的模糊爭議，并為反壟斷指南的硬法特征作出了理論上的解釋。

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[1] 本文為國家社科基金2020年度青年項目“宏觀調控主體法律責任體系構建研究”（20CFX055）的階段性成果。

[2] 北京大學法學院博士研究生。

[3] 《反壟斷法》于2022年6月24日修正時將該條序號變更為第十二條，以下行文稱第十二條。

[4] 包括《關于相關市場界定的指南》（2009年發布）、《關于汽車業的反壟斷指南》（2019年發布）、《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》（2019年發布）、《關于知識產權領域的反壟斷指南》（2019年發布）、《壟斷案件經營者承諾指南》（2019年發布）、《經營者反壟斷合規指南》（2020年發布）、《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（2021年發布）、《關于原料藥領域的反壟斷指南》（2021年發布）。

[5] 《東京賦》：“鄙哉予乎！習非而遂迷也，幸見指南于吾子。”

[6] 王炳：《我國反壟斷指南的尷尬法律地位與救贖方法》，《政法論叢》2018年第6期。

[7] 參見孫晉：《數字平臺壟斷與數字競爭規則的建構》，《法律科學》2021年第4期。

[8] 參見上海市高級人民法院（ 2012）滬高民三（ 知）終字第 63 號民事判決書。

[9] 參見最高人民法院（ 2013）民三終字第 4 號民事判決書。

[10] 與之類似的規定還有《廣東省行政機關規范性文件管理規定》第二條：本規定所稱規范性文件，是指除政府規章外，各級行政機關依據法定職權制定發布的，對公民、法人或者其他組織具有普遍約束力的，可以反復適用的文件。

[11] 參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第159頁。

[12] 參見孫首燦：《論行政規范性文件的司法審查標準》，《清華法學》2017年第2期。

[13] 參見葉必豐、劉道筠：《規范性文件的種類》，《行政法學研究》2000年第2期；但也有學者認為，規范性文件應當分為三類，即行政創制性文件、行政解釋性文件和行政指導性文件。參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第178頁。

[14] 葉必豐、劉道筠：《規范性文件的種類》，《行政法學研究》2000年第2期。

[15] 葉必豐、周佑勇：《行政規范研究》，法律出版社2002年版，第115頁。

[16] 僅就我國行政法學關于行政指導的理論，便存在“非權力性事實行為說”“非權力性行政職權相關行為說”“非強制性權力性事實行為說”“權力性行政行為說”和“非強制性行政行為說”等主張。其中“非強制性行政行為說”近年逐漸獲得更多認可。如章志遠：《行政指導新論》，《法學論壇》2005年第5期；王士如：《中國行政指導的司法救濟》，《行政法學》2004年第4期。本文以“非強制性行政行為說”作為行政指導性規范的研究起點。

[17] 行政指導的對象是特定行政相對人還是不特定行政相對人，理論上存在研究空間，本文不進行延伸。

[18] 參見丁戊：《法律解釋體系問題研究》，《法學》2004年第2期。

[19] 林維：《刑法解釋中的行政法解釋因素研究》，《中國法學》2006年第5期。

[20] 劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第239頁。

[21] 朱新力：《論行政法律解釋》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》1999年第2期。

[22] 在立法中采用抽象的表達，是我國立法技術的選擇。因此才會引發法律適用中的解釋需求。然而，在面對行政解釋的規則制定時，仍采用抽象表述，以“國務院及主管部門”作為行政解釋主體，則又引發了新的解釋問題。

[23] 參見王炳：《我國反壟斷指南的尷尬法律地位與救贖方法》，《政法論叢》2018年第6期。

[24] 2018年《國務院機構改革方案》組建國家市場監督管理總局，整合發改委、商務部反壟斷執法職責及反壟斷委員會辦公室等職責。此后，我國反壟斷執法機構為國家市場監督管理部門一家執法。

[25] 規范層級上，《反壟斷法》是法律，1981年《決議》屬于具有法律性質的文件。即便將1981年《決議》視作法律，也需遵循“新法優于舊法”和“特別法優先于一般法”的法理規則。更遑論1981年《決議》尚不能等同于法律。

[26] 解釋發布權是解釋權的重要組成部分，反壟斷委員會指導反壟斷相關部門起草反壟斷指南是自身解釋權的一種行使。

[27] 還有學者借助跨部門行政解釋的路徑來界定反壟斷指南的行政解釋性規范屬性。但這一路徑并不妥當，因為不管是1981年《決議》，還是行政法的一般理論，都規定了由主管部門進行行政解釋的基本規則。我國未規定跨部門行政解釋制度，是因為我國的行政體系劃分更加看重權責分配。一方面是解釋權分配應當符合全國人大和中央政府的規定，另一方面是解釋權的行使者需要承擔必要的法律責任?？绮块T解釋既不能體現更高的行政效率，也不能體現依法行政的要求。探討此問題，還應當回歸1981年《決議》和《反壟斷法》第十二條的文本。1981年《決議》中全國人大常委會將行政解釋權授予國務院和主管部門。《反壟斷法》第十二條規定國務院組建反壟斷委員會，并授權其制定、發布反壟斷指南，實質上是全國人大常委會將國務院有關反壟斷領域的行政解釋權轉授權至反壟斷委員會。實踐考察也可以確認這一觀點。自2007年《反壟斷法》頒布后，國務院至今未出臺有關反壟斷領域的行政解釋。

[28] 葉必豐、周佑勇：《行政規范研究》，法律出版社2002年版，第79頁。

[29] 張弘、張剛：《中國現行的行政解釋體制研究》，《學術探索》2007年第2期。此外，該論文中還對立法性行政解釋進行了更深入分類：“一類是在行政法規規章中對法律概念進行的解釋；另一類是以行政法規的形式對法律進行的細化，如《著作權實施條例》?！?/p>

[30] 張弘、張剛：《中國現行的行政解釋體制研究》，《學術探索》2007年第2期。

[31] 朱維究、王成棟主編：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第360-361頁。

[32] 即便以規范性文件中的不同類型行政規范的數量為標準，定義規范性文件的分類也會出現相應的問題。

[33] 沈巋：《軟硬法混合治理的規范化進路》，《法學》2021年第3期。

[34] 參見王虎華、肖靈敏：《再論聯合國安理會決議的國際法性質》，《政法論叢》2018年第6期。作者認為“軟法性措辭條款是任意性規則”。

[35] 有學者認為，行政裁量基準具有剛性約束力。參見周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，《中國法學》2007 年第6 期。但筆者在此基礎上進行了一定的延伸，認為這種剛性約束力是應然狀態下的。

[36] 陳愛娥：《行政立法與科技發展》，《臺灣本土法學》1999年第5期。

[37] 王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創新還是誤用》，《法學研究》2008年第5期。

[38] 《規章制定程序條例》（2017年）第三十三條；《行政法規制定程序條例》（2017年）第三十一條。

[39] 《立法法》（2015年）第五十條。

[40] 《行政訴訟法》（2017年）第六十三條。

[41] 根據《憲法》（2018年）第五十七條、第五十八條。全國人大常委會是全國人大的常設機關，且是憲法所規定的立法機關，加之《立法法》的規定，全國人大常委會對全國人大通過的法律解釋，解釋效力等同于法律。

[42] 陳興良：《我國案例指導制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。

[43] 《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》（2021年）第五條、第二十七條；《最高人民檢察院司法解釋工作規定》（2019年）第五條。

[44] 有學者認為全國人大及其常委會立法性文件也應有法律與規范性文件之分。其中全國人大及其常委會設立的法律，效力應當高于規范性文件。參見黃金榮：《規范性文件的法律界定及其效力》，《法學》2014年第7期。

[45] 王健：《中國反壟斷罰款裁量的不確定性及其克服》，《社會科學戰線》2021年第5期。

[46] 參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第17-19頁。

[47] 羅豪才、畢洪海：《通過軟法的治理》，《法學家》2006年第1期。

[48] 姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學》2006年第2期。

[49] 普通法傳統下，法院在反壟斷法實施中的地位更加凸顯，因為私人訴訟機制更發達。在大陸法系國家和地區，如德國、日本更加偏向行政執法，私人訴訟少。參見何治中：《反壟斷法實施的反壟斷——論中國反壟斷法的私人執行》，《南京師大學報（社會科學版）》2010年第5期。

[50] 參見國家市場監督管理總局2020年12月發布的《中國反壟斷執法年度報告（2019）》。

[51] 另有2件涉及刑事訴訟。在（2019）陜0116刑初383號判決書中，法院對被告是否構成壟斷進行了簡要說明：“依照我國《反壟斷法》的規定，韓某某等人沒有達到壟斷市場的程度，且從阻止違法營運的角度來講韓某某的行為不足以達到嚴重擾亂社會公共秩序的目的”；在（2019）黔2601刑初478號判決書中，法院未直接界定被告人是否構成壟斷行為，但有相關模糊表述“本院認為，本案被告人司某鵬、龍某某、司某宇、姜某、代某某、唐某某出于迫使三強公司加入黔東南辦事處，推行《凱里地區商混企業合作方案（草案）》的實施，從而達到統一提高凱里市混凝土銷售價格的目的……”

[52] 《民事訴訟法》沒有同《行政訴訟法》第六十三條類似的規定，所以不能直接判定反壟斷指南在民事案件中的適用效力。但實踐中，許多涉及壟斷民事案件依舊肯定了反壟斷指南的司法適用性。此外，司法實踐中因反壟斷提起的行政訴訟案件較少，更多案件集中于民事訴訟中，且民事訴訟中提及反壟斷指南的頻率較高。

[53] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第68頁。

[54] 哈特認為，第二性規則由“承認規則”“變更規則”和“裁判規則”所組成。其中，“裁判規則”與凱爾森所提的“主要規范”相對應。參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第81頁。

[55] [英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第9-10頁。

[56] 所謂第一性規則，主要功能在于設定義務。常見的表述為“應當”或者“不應”。這種義務設定來源于社會公意或主權者。只有第一性規則存在的社會，不能稱之為現代法治社會，因為第一性規則只能用于評判是否“不法”，而現代法治社會不僅需要評判行為的“不法”，還需要對“不法”進行相應的制裁，甚至還需要對制裁行為的“不法性”進行評價。由此，我們會發現現代法治國家，不僅制定了包含制裁內容的實體法，還制定了相應的程序法。

[57] 此處所指與義務相對應的權力，乃是指違背義務時，授予公權力擁有者以懲戒或規制的權力。與一般語境下的“義務—權利”框架有所不同。故需注意此處乃是權力，而非權利。

[58] 同時也可將《反壟斷法》中的第一性規則，視為對《憲法》第十五條第一性規則的變更規則。

[59] [英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第94頁。