·典型案例·

1.豐浩江等人訴廣東省東莞市規劃局房屋拆遷行政裁決糾紛案^[1]

【爭議焦點】

作出行政裁決所依據的房屋資產評估報告違反法定程序，行政裁決是否可撤銷？

【裁判要旨】

行政機關作出行政裁決時依據的評估報告，如果存在評估人不具備法定評估資格，或評估人未依法取證等程序上嚴重違法的問題，應認定行政機關的裁決主要證據不足，依法予以撤銷。

【案情簡介】

原告：豐浩江等17人（名單略），均為廣東省東莞市東縱大道18號商鋪的業主。

被告：廣東省東莞市城建規劃局。

第三人：廣東省東莞市城區房地產開發公司。

第三人：豐燕芬、周炳坤、張淦林、劉發枝，均為廣東省東莞市東縱大道18號商鋪的業主。

2001年12月10日，被告東莞市規劃局頒發給第三人開發公司拆許字（2001）第5號房屋拆遷許可證，開發公司獲準對本案原告等21人所有的東縱大道18號24間商鋪房屋進行拆遷。開發公司提出的拆遷補償方案為：（1）作價補償，按拆遷建筑面積一次性現金補償，補償金額按評估價計算；（2）產權調換，以拆遷現有商鋪的建筑面積與該地新建商鋪之比1∶0.6的標準進行產權調換，互不補償差額。但經多次協商，開發公司與本案各原告未能達成拆遷補償安置協議。2002年4月，開發公司向東莞市規劃局申請行政裁決，被申請人為本案各原告及韓柳瓊、黃旭超等23人。經開發公司委托，華聯公司于2002年5月20日對需要拆遷的商鋪房屋作了資產評估并出具了報告。評估結論是：擬拆遷的物業商鋪評估均價為每平方米5194.61元，倉庫評估均價為每平方米3480元。2002年8月20日，東莞市規劃局就房屋拆遷補償糾紛召集了拆遷人與被拆遷人并公開舉行了聽證會。8月30日，東莞市規劃局作出了拆遷裁決。

原告訴稱：被告上述裁決所依據的《評估報告》在委托主體、使用條件和范圍、適用程序等方面適用法律錯誤，且《評估報告》的相關內容和鑒定人身份等沒有經過原告質證，其裁決結果損害了原告的合法權益，請求撤銷被告作出的房屋拆遷行政裁決。

被告辯稱：裁決所依據的評估報告是由華聯公司作出的，該公司是經工商行政部門核準登記成立的獨立企業法人，且擁有國家財政部批準頒發的資產評估資格，其評估資產的范圍包括房地產、機器設備等各類資產。而且，評估報告書及其評估機構的資質均在舉行聽證時經各原告質證。因此，該評估報告具有公信力且合法，我局的行政裁決程序合法，適用法律正確，原告的訴訟理由不成立。

第三人開發公司述稱：原告主張拆遷人從未與被拆遷人就拆遷補償安置問題協商過顯然與事實不符，我司與韓柳瓊、蘇偉文、張淦林、劉發枝、周炳坤等業主已經達成了房屋拆遷補償協議，與豐浩江等人就拆遷補償安置問題也進行過多次協商。原告認為《評估報告》作出的價格評估顯失公正的主張并無證據支持。

東莞市中級人民法院認為：行政訴訟是對被訴的具體行政行為是否合法進行審查，因而本案審查的對象是被告所作的裁決是否合法?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第十六條規定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決……”；第二十三條規定：“拆遷補償的方式可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產權調換”；第二十四條規定：“貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定”。因此東莞市規劃局有權對開發公司的申請作出裁決。東莞市規劃局的裁決經過公開聽證，并有《評估報告書》等為據，裁決結果有貨幣補償和產權調換兩種方式供各拆遷戶選擇，且貨幣補償的金額是按房地產市場評估價確定的，符合上述法規的規定，應認定為事實清楚，適用法律法規正確，是合法的具體行政行為。豐浩江等人訴稱東莞市規劃局裁決所依據的《評估報告》在委托主體、使用條件和范圍、適用程序方面違反《國有資產評估管理辦法施行細則》第十八條的規定，適用法律錯誤，因涉案的評估房產屬私有資產，并非國有資產，不屬《國有資產評估管理辦法施行細則》調整的范圍，同時東莞市規劃局裁決作價補償的金額是以房地產市場評估價格確定，故對豐浩江等人起訴的理由不予支持。豐浩江等人訴稱東莞市規劃局裁決所依據的《評估報告》的相關內容和鑒定人身份等沒有經過原告質證。經查，東莞市規劃局舉行的聽證程序已對相關的證據進行了聽證，且根據華聯公司的營業執照，該所具有資產評估資質。豐浩江等人未能提交證據證明該評估報告不具合法性和可信性，東莞市規劃局采納這一評估報告作為裁決依據并無不當。豐浩江等人訴稱《評估報告》的評估價格遠遠低于聚福豪苑、雍華庭、東湖花園等商鋪的價格，評估價格顯失公平。經查，涉案的商鋪除區位外，其他各項指標與聚福豪苑、雍華庭、東湖花園等商鋪均不具有可比性。豐浩江等人訴稱拆遷裁決的內容超出了開發公司的請求范圍，損害了拆遷戶的合法權益。經查，開發公司因未能與各拆遷戶達成拆遷補償安置協議而申請被告裁決，而東莞市規劃局裁決的5項內容均未超出拆遷補償安置及開發公司的請求范圍。綜上所述，豐浩江等人請求撤銷拆遷裁決的理由均不成立，不予支持。

一審宣判后，豐浩江等人不服，向廣東省高級人民法院提出上訴。

廣東省高級人民法院經二審查明，東莞市規劃局在受理開發公司的申請后，于2002年8月20日主持了公開聽證會，并形成了《行政裁決審理筆錄》，該筆錄上有上訴人的訴訟代表人李伊凡和委托代理人的簽名，且在二審庭審中李伊凡對此已予以確認，故豐浩江等人提出的東莞市規劃局沒有舉行聽證的異議理由不成立。原審法院查明的其他事實由于當事人均未提出異議，應予確認。

廣東省高級人民法院認為：東莞市規劃局采納華聯公司作出的《評估報告》作為其行政裁決依據時，應當對作出該《評估報告》的評估人員的資格、評估程序等事項進行審查。人事部和國有資產管理局聯合發布的《注冊資產評估師執業資格制度暫行規定》第二十四條規定：“資產評估機構接受委托承接的評估項目，其項目負責人只能由注冊資產評估師擔任，評估報告至少由兩位注冊資產評估師簽署方為有效?！北景浮对u估報告》中簽署姓名的評估人員為張瑞明和肖曉康，但只有張瑞明具有注冊評估師資格，肖曉康不具有注冊評估師資格。根據上述規定，該《評估報告》無效?！对u估報告》將涉案房屋分為商鋪和倉庫分別予以評估的理由，是因為委托評估的開發公司所提供的資料將涉案房屋已事先區分為商鋪和倉庫。作為注冊資產評估師的張瑞明，評估時未對委托方開發公司提供的資料進行審核，就直接采納，違反了財政部發布的《中國注冊資產評估師職業道德規范》第十八條“注冊資產評估師應對客戶委托評估的資產進行勘查，并對客戶提供的有關資料進行審核”的規定。而且，豐浩江等人持有的《房屋所有權證》對涉案房屋均作了“鋪位”字樣的記載，華聯公司沒有提供有關證據和法律依據證明“鋪位”可以理解為商鋪和倉庫，故在《評估報告》中將涉案房屋區分為商鋪和倉庫兩部分，缺乏依據，不能采信。此外，華聯公司介紹《評估報告》中采用的租金標準，是通過詢問涉案房屋周圍有關人員后確定的，但評估人張瑞明卻不能提供證據對此予以證明，故華聯公司采用該租金標準證據不足。由于作出《評估報告》的兩位評估人員中有一位不具備法定評估資格，且評估人員既未對委托方房地產開發公司提供的資料進行審核，亦未能依法取證證明其所采納的租金標準，在程序上存在嚴重違法。東莞市規劃局在未依法對該《評估報告》的上述事項進行審查的情況下，即采納其作為行政裁決的依據，應認定為裁決的證據不足，依法應予撤銷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十二條規定：“對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：（一）鑒定人不具備鑒定資格；（二）鑒定程序嚴重違法……?！睋?，原審法院采納該《評估報告》中的評估結論不妥，屬適用法律錯誤；同時，原審法院以該《評估報告》作為認定被訴行政裁決合法的定案根據，屬認定事實不清。

據此，廣東省高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項和第五十四條第（二）項第1目之規定，于2003年I2月12日作出判決：一、撤銷東莞市中級人民法院的一審行政判決；二、撤銷廣東省東莞市規劃局東規行裁[2002]1號《房屋拆遷行政裁決書》；三、廣東省東莞市規劃局在收到本判決書之日起60日內重新作出裁決。

2.宋莉莉訴宿遷市建設局房屋拆遷補償安置裁決案^[2]

【爭議焦點】

以拆遷人單方委托的評估公司的評估報告為依據作出的行政裁決是否合法有效？

【裁判要旨】

行政機關在對房屋拆遷補償糾紛作出裁決時，違反法規的規定，以拆遷人單方委托的評估公司的評估報告為依據，被拆遷人提出異議的，應認定行政裁決的主要證據不足。

【案情簡介】

原告：宋莉莉。

被告：江蘇省宿遷市建設局。

第三人：江蘇省宿遷市萬興房地產開發有限公司。

2002年4月9日，拆遷人萬興公司的中貿百貨商場建設項目由宿遷市發展計劃委員會批準立項。2002年9月28日，萬興公司取得了建設用地規劃許可證，2002年10月25日，萬興公司取得了國有土地批準書。2003年3月24日，萬興公司取得了房屋拆遷許可證，獲得拆遷資格。2003年3月24日，宿遷市建設局發布拆遷公告，并在公告中載明了拆遷范圍、搬遷期限、拆遷評估機構。原告宋莉莉的房屋建筑面積為637.07平方米，位于宿遷市幸福中路，在拆遷范圍內。方元房地產評估咨詢有限公司（以下簡稱方元公司）根據萬興公司的委托，對宋莉莉的拆遷房屋進行了估價，由于宋莉莉對被拆房屋補償價有異議，且要求產權調換，雙方未能達成協議。2003年5月28日，萬興公司申請宿遷市建設局對拆遷糾紛進行裁決。2003年6月5日，宿遷市建設局依據方元公司的評估價格對萬興公司與宋莉莉的拆遷糾紛作出裁決，主要內容是：（一）被拆遷人宋莉莉應在裁決書生效之日起15日內拆遷完畢；（二）房屋安置補償費共計685651.88元；（三）萬興公司在中貿百貨商城項目完工后提供一處位于該商城項目的房屋，拆遷人調換房屋價格以市場評估價為準。宋莉莉對裁決不服，提起行政訴訟，請求撤銷該裁決。

原告訴稱：被告以方元公司的估價作為被拆房屋補償價是錯誤的，拆遷人委托方元公司評估時違反了公平、公正、公開的原則，被告以此評估報告直接作為裁決的依據，剝奪了被拆遷人選擇評估機構的權利，且評估結果未經雙方質證，對房屋的估價不準，被告行政裁決中有關被拆遷房屋置換的內容也不明確，缺乏可操作性。此外，被拆遷房屋在拆遷前一直由他人承租，而對承租人的安置至今未達成任何協議。請求依法撤銷被訴行政裁決。

被告辯稱：方元公司評估原告房產的程序及結果沒有不妥之處，我局根據方元公司的評估報告進行裁決是合法的。原告以拆遷人萬興公司未與被拆遷房屋的租賃人簽訂協議為由，認為有關行政裁決違法，沒有法律依據。拆遷人開發的房屋屬期房，我局行政裁決時尚無法確定該項目房屋的具體數量、排列序號、房屋朝向等，裁決沒有涉及有關內容并無不當，請求維持該裁決。

第三人辯稱，我公司作為拆遷人，實施的全部拆遷活動均是依法進行的。宿遷市建設局關于拆遷爭議的行政裁決合法，應予維持。

宿遷市宿城區人民法院認為：《城市房屋拆遷管理條例》第十六條規定：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。第十七條規定：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》第十九條規定：對被拆遷房屋進行價格評估時，沒有征求被拆遷人的意見；拆遷人和被拆遷人不能達成一致的，由房屋拆遷管理部門在符合條件的評估機構中抽簽確定，房屋拆遷管理部門應當在抽簽前三日在拆遷地點公告抽簽的時間和地點的規定。

本案中，被告宿遷市建設局根據第三人萬興公司的申請，有權依照《城市房屋拆遷管理條例》的規定，對原告宋莉莉與萬興公司之間的拆遷糾紛作出行政裁決。盡管《城市房屋拆遷管理條例》和《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》對行政拆遷程序沒有明確的規定，但行政機關在裁決時充分保障當事人的合法權利，允許雙方當事人對爭議問題進行申辯和陳述。但宿遷市建設局在裁決宋莉莉與萬興公司的拆遷糾紛時，未允許宋莉莉對爭議問題予以陳述和申辯，有失公正，僅根據萬興公司的申請及萬興公司單方委托的評估公司的評估結果作為行政裁決的依據，違反了《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》的規定。

宣判后，宿遷市建設局不服一審判決，向江蘇省宿遷市中級人民法院提起上訴。

宿遷市中級人民法院認為：萬興公司的中貿百貨商場建設項目經行政主管部門依照法定程序審批，并取得了對被告宋莉莉在幸福中路房產的拆遷許可，萬興公司在與被拆遷方無法達成拆遷協議的情況下，依法申請宿遷市建設局對需拆遷房屋強制拆遷，并無不當，宿遷市建設局根據《城市房屋拆遷管理條例》的規定，在本案的行政裁決中決定限期對宋莉莉的房產予以拆遷，符合有關行政法規的規定，依法應予維持。但宿遷市建設局在裁決被拆遷房屋補償款時，僅以萬興公司單方委托的方元公司的評估結論為依據，違反了《江蘇省城市房屋拆遷管理條例》的規定。本案被拆遷房屋的評估，系萬興公司單方面委托方元公司所為，未經被拆遷人宋莉莉的同意。在萬興公司與宋莉莉無法對房屋拆遷事宜達成一致意見時，宿遷市建設局在行政裁決中以拆遷單位單方面委托的評估公司的評估報告為依據，而不是依照規定在符合條件的評估機構中抽簽確定評估單位，對萬興公司與宋莉莉的房屋拆遷糾紛作出裁決不當，應認定為裁決的主要證據不足，程序違法。依照最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第六十二條第（二）項規定，對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明鑒定程序嚴重違法的，人民法院不予采納。由于宿遷市建設局沒有提供證據證實采納該評估結論的操作程序合法，故應依法對宿遷市建設局裁決中的第（二）項予以撤銷。基于宋莉莉對宿遷市建設局按照有關規定認定的拆遷搬家、安置補償標準沒有異議，應予以確認。由于宿遷市建設局裁決中的第（三）項的內容不具有實際可操作性，故一審判決予以撤銷并無不當?；谒卫蚶虻姆课莶疬w時已對外出租，在安排宋莉莉房屋拆遷后的過渡用房時，應尊重宋莉莉及承租人的選擇權。宿遷市建設局在裁決中雖然對宋莉莉房屋拆遷后安排了過渡用房，但由于宋莉莉實際上并未使用，故一審判決對此內容予以撤銷，亦無不當。

綜上，宿遷市中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，于2003年12月9日判決：駁回上訴，維持原判。

3.高耀榮訴江蘇省溧陽市建設局城市房屋拆遷行政裁決案^[3]

【爭議焦點】

房屋拆遷的行政裁決是否應當考慮對于弱勢群體的特殊照顧？

【裁判要旨】

法院進行合法性審查，應充分注意法律的效力位階層次，按照法律適用的原則綜合判斷行政行為的合法性。不僅要從與被訴行為所屬領域或直接相關的法律來判斷其合法性，還要結合被訴行為涉及的其他領域的法律規定進行綜合判斷。對涉及老年人等特殊群體權益的行政行為進行合法性審查，應充分考慮與特殊群體權益保護相關的法律、法規。

【案情簡介】

原告：高耀榮。

被告：溧陽市建設局。

第三人：溧陽市土地收購儲備中心。

江蘇省溧陽市人民法院一審認定，第三人溧陽市土地收購儲備中心于2006年3月17日領取了溧拆許字（2006）第001號房屋拆遷許可證。原告高耀榮出生于1928年8月3日，其居住的房屋位于拆遷紅線范圍內。第三人與原告就房屋拆遷補償安置問題協商未果，第三人向被告溧陽市建設局申請裁決。被告受理第三人的裁決申請后，進行了權利義務告知和副本送達，審查和核實了相關材料，并組織當事人進行調解，經協調未果，被告于2008年10月28日作出溧建裁字（2008）第119號城市房屋拆遷行政裁決書，并于次日向原告和第三人送達。裁決內容為：一、溧陽市土地收購儲備中心對高耀榮實行產權調換的方式給予拆遷補償安置。1、產權調換的房屋位于溧陽市龍陽山莊16幢1號門501室，建筑面積為121.77平方米，產權歸高耀榮所有；2、溧陽市土地收購儲備中心需向高耀榮支付被拆遷房屋補償款人民幣280858元；3、高耀榮需向溧陽市土地收購儲備中心支付產權調換房屋價款人民幣297365元；4、高耀榮應按本裁決書第2、3項的內容與溧陽市土地收購儲備中心結清產權調換差價款合計人民幣16807元；二、電話移機、有線電視安（移）裝、空調機移位、太陽能移機等補助費由溧陽市土地收購儲備中心憑高耀榮提供的發票據實足額補償給高耀榮。三、高耀榮在接到本裁決書之日起十五日內將坐落于溧城鎮立新村71號房屋騰空并交于溧陽市土地收購儲備中心拆除。原告不服該裁決，向人民法院提起行政訴訟。

原告訴稱：被告所作的溧建裁字（2008）第119號城市房屋拆遷行政裁決書所依據的評估報告和拆遷補償安置方案書程序、實體均不合法，不具有法律效力。原告已經82歲，將原告安置在五樓，極不合理。原告住宅的土地使用權是通過支付土地出讓金受讓而來的，不能將原告的土地使用權無償征收。為此，請求撤銷被告作出的該裁決書。

被告辯稱：裁決所依據的評估報告合法有效，裁決書確定的補償安置方案正當合理，請求駁回原告的訴訟請求。

第三人述稱：同意被告方的答辯意見，請求駁回原告的訴訟請求。

江蘇省溧陽市人民法院經審理認為，被告溧陽市建設局作為城市房屋拆遷管理部門，有權對因房屋拆遷補償安置達不成協議的拆遷糾紛進行裁決。被告受理第三人的裁決申請后，進行了權利義務告知和副本送達，審查和核實了相關材料，并組織當事人進行調解，在當事人協商未果的情況下作出裁決，其裁決的程序符合相關規定。根據《中華人民共和國老年人權益保障法》相關規定，新建或者改造城鎮公共設施、居民區和住宅，應當考慮老年人的特殊需要，建設適合老年生活和活動的配套設施。本案中，被告在拆遷裁決過程中，沒有考慮到原告年事已高且身患疾病的特殊情況，在裁決安置房時將原告安置在多層住宅樓的第五層，該裁決的結果將給原告的生活帶來不便。基于此，被告作出的行政裁決應予撤銷。為此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第2目的規定，判決：撤銷被告溧陽市建設局作出的溧建裁字（2008）第119號城市房屋拆遷行政裁決書。案件受理費50元，由被告溧陽市建設局負擔。

4.施桂英訴福建省廈門市思明區人民政府行政強制措施案^[4]

【爭議焦點】

強制搬遷時未嚴格依照法律規定的程序會有何后果？

【裁判要旨】

實施強制搬遷時，執行人應當通知被執行人到場，否則構成程序違法。

【案情簡介】

原告：施桂英。

被告：廈門市思明區人民政府。

福建省廈門市中級人民法院一審認定，位于廈門市湖濱東路78號401室房屋系廈門市商冷冷凍有限公司自管公房，廈門市商冷冷凍有限公司對該房擁有58.57%的產權，其余產權歸原告的已故親屬林耀玉所有。因“佳祥花園”的建設需要，該房屋被列入建設用地范圍內。由于被拆遷人與拆遷人就該房屋的安置補償未能達成協議，廈門市國土資源與房產管理局根據申請，于2005年12月15日作出廈國土房拆（2005）55號裁決，裁決安置房位于廈門市龍潭花園753號601室三房一廳一套，并要求原告施桂英自裁決書送達之日起十五日內搬遷完畢，將廈門市湖濱東路78號401室交拆遷人拆除。2006年3月15日，廈門市國土資源與房產管理局向廈門市思明區人民政府發函，申請對位于廈門市思明區湖濱東路78號401室房屋進行強制拆遷。廈門市思明區人民政府于2006年4月1日作出廈思政拆字（2006）3號《廈門市思明區人民政府準予行政強制拆遷決定書》，并于2006年4月6日送達原告。2006年4月29日被告組織人員，對廈門市湖濱東路78號401室實行強制拆遷。

原告訴稱：2004年2月10日廈門市國土資源與房產管理局頒發了“佳祥花園”建設項目的房屋拆遷許可證。原告的房屋屬于拆遷范圍內。原告因不能與開發商達成拆遷安置補償協議，后經廈門市國土資源與房產管理局行政裁決，原告仍不服。2006年4月3日廈門市思明區人民政府印發《廈門市思明區人民政府準予行政強制拆遷決定書》。被告于2006年4月29日組織大隊人員，對原告在廈門市湖濱東路78號401室實行強制拆遷。原告認為被告在執行強制拆遷過程中程序違法、侵占原告的私有財產，嚴重侵害了原告的合法權益。因此，請求判定被告實施強制拆遷程序違法。

被告辯稱，原告訴被告的行為屬重復訴訟行為，依法應予駁回。被告實施強制拆遷的過程程序合法。綜上，原告的訴求應全部予以駁回。

福建省廈門市中級人民法院經審理認為，原告因訟爭房拆遷問題與相關行政管理部門發生爭議，其中，2008年3月26日，原告以不服被告思明區政府強制拆遷行政決定為由提起訴訟。原告的上述訴訟針對的是被告作出的“強制拆遷行政決定”，而本案中，原告是以被告實施強制拆除房屋過程中的程序問題，即應在《行政強制拆遷通知》的行政文書中告知原告行政措施的具體執行日期和時間而沒告知；應在行政文書中告知原告依法享有的權利、司法救濟途徑等而沒告知；實施房屋拆除時應當通知原告到場而沒有通知等。可見，本案之訴與之前的訴訟針對的是不同的具體行政行為，不屬重復訴訟，被告的相關抗辯主張，本院不予采納。根據查明的事實，被告曾于2006年4月6日向原告及其家人發出《行政強制拆遷通知》，從《行政強制拆遷通知》內容上看，被告明確了“拆遷決定”這一具體行政行為的合法性及強制性，目的在于告知強制執行的最后期限并要求原告自行搬遷。由于“拆遷決定”已經發生法律效力，無相關規定規范《行政強制拆遷通知》的相關要件，被告《行政強制拆遷通知》已經滿足通常要件。參照《廈門市房屋拆遷行政裁決執行暫行辦法》的規定，被告在實施強制拆遷行為時，通知了基層單位（街道、居委會）到場，制作了強制拆遷的錄像以及被拆遷財產的清單，并經過公證，上述做法符合規定。但是，上述暫行辦法第十一條規定：“被執行人在強制拆遷時應當到場。被拆遷的財物由執行機關負責運送到安置房、周轉房或指定的處所，交給被執行人。如被執行人拒絕領取的，執行機關應當書面通知被執行人在規定的期限內到指定的地點領取被拆遷的財物，被執行人逾期不領取的，執行機關可以向公證處辦理提存……”本案中，在被告通知的強制執行的最后期限之后，原告即被執行人并未履行自動搬遷義務，作為執行機關的被告應當在強制執行具體日期決定之后再告知原告。但被告沒有提交相關的書面證據證明履行了上述義務，其關于“曾經有一位叫‘黃琮’的工作人員撥打原告兒子即原告代理人林曉偉的電話，通知其到場”的主張，也無相關證據證實。且被告將搬遷的財物運送至安置房后，通知社區居委會轉交被執行人領取被搬遷財物的書面通知，未實際送達被執行人，對此，被告在程序上亦違反規定。

綜上，被告所實施的強制拆遷行為有法律依據，但在對訟爭房實施行政強制拆除過程中，違反相關程序性規定，應確認程序違法。依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項的規定，判決確認廈門市思明區人民政府對廈門市湖濱東路78號401室實施行政強制拆除過程程序違法。

宣判后，原被告均不服，向福建省高級人民法院提起上訴。

福建省高級人民法院認定的案件事實與一審相同。同時，另查明，思明區政府廈思政拆字〔2006〕3號《準予行政強制拆遷決定書》，決定對上訴人施桂英的房屋實行強制拆遷，并責令由思明區城市管理行政執法局執行。2006年4月6日，思明區城市管理行政執法局對上訴人施桂英及其家人發出《行政強制拆遷通知》，限定他們于4月21日前自行搬遷完畢?！稖视鑿娭撇疬w決定書》和《行政強制拆遷通知》均由施桂英的兒子林曉偉簽收。由于上訴人施桂英沒有在限定的期限內搬遷。上訴人思明區政府決定于4月29日對湖濱東路78號401室房屋進行強制搬遷，并于4月21日邀請被拆遷房屋所在地的梧村街道辦事處、金祥社區居民委員會4月29日執行時到場，但沒有通知上訴人施桂英等被拆遷人。2006年4月29日，上訴人思明區政府組織有關人員對湖濱東路78號401室房屋進行強制搬遷，將搬遷的財物運送至安置房后，將領取被搬遷財物的書面通知委托金祥社區居民委員會轉交被執行人，但金祥社區居民委員會未實際送達被執行人。審理期間，上訴人施桂英的子女林曉偉、林曉玲明確表示放棄本案訴訟。

福建省高級人民法院經審理認為，合法的行政行為應當事實清楚，證據充分，適用法律正確，程序合法。上訴人思明區政府根據廈門市國土資源與房產管理局的申請，經審查決定準予強制拆遷，并于2006年4月6日向上訴人施桂英及其家人發出《行政強制拆遷通知》，由施桂英的兒子林曉偉簽收。由于上訴人施桂英及其家人未在限定的拆遷日期前自行搬遷完畢。上訴人思明區政府決定對該房屋實行強制搬遷，并通知梧村街道辦事處、金祥社區居民委員會到場。上述做法符合廈門市人民政府制定的《廈門市房屋拆遷行政裁決執行暫行辦法》第七條規定：“執行機關應當在收到準予行政強制拆遷決定之日起3個工作日內向被執行人送達行政強制拆遷通知書，告知其在15日內自行搬遷。被執行人逾期仍拒不搬遷的，執行機關應在自動搬遷期限屆滿之日起10日內依法實施強制拆遷。執行機關在確定行政強制拆遷的具體時間后，應書面通知被拆遷房屋所在地街道辦事處或鎮人民政府、公安機關等單位協助執行。房屋拆遷管理部門應當與被拆遷房屋所在地街道辦事處或鎮人民政府、社區居民委員會或村民委員會積極配合，做好對被執行人的宣傳解釋工作，動員其自行搬遷?！币虼?，上訴人施桂英認為《準予行政拆遷決定書》和《行政強制拆遷通知》沒有送達上訴人施桂英及原審法院認定上訴人思明區政府在實施強制拆遷行為時，通知了基層單位（街道、居委會）到場，制作了強制拆遷的錄像以及被拆遷財產的清單，并經過公證的做法符合規定的認定是錯誤的上訴理由不能成立，不予采納。但是，《廈門市房屋拆遷行政裁決執行暫行辦法》第十一條規定：“被執行人在行政強制拆遷時應當到場。被搬遷財物由執行機關負責運送到安置房、周轉房或指定的處所，交給被執行人。如被執行人拒絕領取的，執行機關應當書面通知被執行人在規定的期限內到指定的地點領取被搬遷的財物，被執行人逾期不領取的，執行機關可以向公證機關辦理提存……”根據該條規定，執行機關應當通知被執行人具體的執行日期，否則，被執行人無法履行到場的義務。因此，思明區政府在強制拆遷時沒有通知被拆遷人即上訴人施桂英及其家人強制拆遷日期，且上訴人思明區政府將搬遷的財物運送至安置房后，領取被搬遷財物的書面通知未實際送達被執行人，程序違法。因此，上訴人思明區政府認為其執行程序合法的上訴理由不能成立，不予采納。原審法院以執行程序違法為由判決確認上訴人思明區政府對廈門市湖濱東路78號401室實施行政強制拆除過程程序違法，并無不當，應予維持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

5.許水云訴金華市婺城區人民政府房屋行政強制及行政賠償案^[5]

【裁判摘要】

一、國有土地上房屋征收過程中，只有市、縣級人民政府及其確定的房屋征收部門依法具有組織實施強制拆除被征收人合法房屋的行政職權。市、縣級人民政府及房屋征收部門等不能舉證證明被征收人合法房屋系其他主體拆除的，可以認定其為強制拆除的責任主體。市、縣級人民政府及房屋征收部門等委托建設單位等民事主體實施強制拆除的，市、縣級人民政府及房屋征收部門等對強制拆除后果承擔法律責任。建設單位等民事主體以自己名義違法強拆，侵害物權的，除應承擔民事責任外，違反行政管理規定的應依法承擔行政責任，構成犯罪的應依法追究刑事責任。

二、市、縣級人民政府在既未作出補償決定又未通過補償協議解決補償問題的情況下，違法強制拆除被征收人房屋的，應當賠償被征收人房屋價值損失、屋內物品損失、安置補償等損失。人民法院在確定賠償數額時，應當堅持全面賠償原則，合理確定房屋等的評估時點，并綜合協調適用《國家賠償法》規定的賠償方式、賠償項目、賠償標準與《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的補償方式、補償項目、補償標準，確保被征收人得到的賠償不低于其依照征收補償方案可以得到的征收補償。

【裁判文書】

中華人民共和國最高人民法院行政判決書

（2017）最高法行再101號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：許水云，男，1954年9月23日出生，漢族，住浙江省金華市婺城區二七路工電巷32號368幢101室。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：金華市婺城區人民政府。住所地：浙江省金華市婺城區賓虹西路2666號。

法定代表人：郭慧強，區長。

再審申請人許水云訴被申請人金華市婺城區人民政府（以下簡稱婺城區政府）房屋行政強制及行政賠償一案，浙江省金華市中級人民法院于2016年12月27日作出（2015）浙金行初字第19號行政判決，確認婺城區政府強制拆除許水云位于金華市婺城區五一路迎賓巷8號、9號房屋的行政行為違法，責令婺城區政府于判決生效之日起60日內參照《婺城區二七區塊舊城改造房屋征收補償方案》（以下簡稱《征收補償方案》）對許水云作出賠償。許水云不服提起上訴后，浙江省高級人民法院于2017年5月2日作出（2017）浙行終154號行政判決，維持（2015）浙金行初字第19號行政判決第一項，撤銷（2015）浙金行初字第19號行政判決第二項，駁回許水云的其他訴訟請求。許水云仍不服，在法定期限內向本院申請再審。本院于2017年12月27日作出（2017）最高法行申8183號行政裁定，提審本案，并依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。

一、二審法院經審理查明，2014年8月31日，婺城區政府在《金華日報》上發布《婺城區人民政府關于二七區塊舊城改造房屋征收范圍的公告》，并公布了房屋征收范圍圖，明確對二七區塊范圍實施改造。2014年9月26日，案涉房屋由婺城區政府組織拆除。2014年10月25日，婺城區政府作出《金華市婺城區人民政府關于迎賓巷區塊舊城改造建設項目房屋征收的決定》（以下簡稱《房屋征收決定》），載明：因舊城區改建的需要，決定對迎賓巷區塊范圍內房屋實行征收；房屋征收部門為金華市婺城區住房和城鄉建設局，房屋征收實施單位為金華市婺城區二七區塊改造工程指揮部（以下簡稱改造工程指揮部）；簽約期限為45天，搬遷期限為30日，具體起止日期在房屋征收評估機構選定后，由房屋征收部門另行公告；附件為《征收補償方案》。2014年10月26日，《房屋征收決定》《征收補償方案》在《金華日報》上公布。許水云位于金華市婺城區五一路迎賓巷8號、9號的房屋（以下簡稱案涉房屋）被納入本次房屋征收范圍。

另查明，包括許水云案涉房屋在內的金華市婺城區迎賓巷區塊房屋曾于2001年因金華市后溪街西區地塊改造及“兩街”整合區塊改造被納入拆遷范圍，金華市城建開發有限公司（以下簡稱金華開發公司）取得了房屋拆遷許可證，其載明的拆遷期限為2001年7月10日至2001年8月9日，后因故未實際完成拆遷。

一審法院認為，案涉房屋雖曾于2001年被納入拆遷范圍，但拆遷人金華開發公司在取得房屋拆遷許可證后，一直未能對案涉房屋實施拆遷。根據當時有效的《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第十二條規定，拆遷人自取得房屋拆遷許可證之日起三個月內不實施拆遷的，房屋拆遷許可證自然失效。據此可以確認，案涉房屋已不能再按照2001年對金華市婺城區迎賓巷區塊房屋進行拆遷時制定的規定和政策實施拆遷。婺城區政府在2014年10月26日公布的《房屋征收決定》將案涉房屋納入征收范圍后，即應按照《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》）及相關法律法規的規定依法進行征收并實施補償。《征收與補償條例》明確規定，實施房屋征收應當先補償、后搬遷。房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照條例的規定，按照征收補償方案作出補償決定。被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。許水云未與房屋征收部門達成補償協議，也未明確同意將案涉房屋騰空并交付拆除。在此情形下，婺城區政府依法應對許水云作出補償決定后，通過申請人民法院強制執行的方式強制執行，而不能直接將案涉房屋拆除。婺城區政府主張案涉房屋系案外人拆除缺乏充分的證據證明，且與查明的事實不符，對其該項主張不予采納。婺城區政府將案涉房屋拆除的行為應確認為違法，并應對許水云因此受到的損失承擔賠償責任。鑒于案涉房屋已納入金華市婺城區迎賓巷區塊舊城改造范圍內，房屋已無恢復原狀的可能性和必要性，從維護許水云合法權益的角度出發，宜由婺城區政府參照《征收補償方案》對許水云作出賠償。因此，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第七十四條第二款第一項、第七十六條之規定，判決：一、確認婺城區政府強制拆除許水云位于金華市婺城區五一路迎賓巷8號、9號房屋的行政行為違法；二、責令婺城區政府于判決生效之日起60日內參照《征收補償方案》對許水云作出賠償。

二審法院認為，2001年7月，因金華市后溪街西區地塊改造及“兩街”整合區塊改造項目建設需要，原金華市房地產管理局向金華開發公司頒發了拆許字（2001）第3號房屋拆遷許可證，案涉房屋被納入上述拆遷許可證的拆遷紅線范圍，但拆遷人在拆遷許可證規定的期限內一直未實施拆遷。形成于2004年8月20日的金華市舊城改造辦公室的會議紀要（金舊城辦〔2004〕1號）第九點載明：關于迎賓巷被拆遷戶、迎賓巷1-48號……至今未拆除舊房等遺留問題，會議同意上述問題納入“二七”新村拆遷時一并解決補償問題，拆除工作由原拆除公司負責。2014年10月26日，婺城區政府公布《房屋征收決定》，將案涉房屋納入征收范圍，但該房屋在《房屋征收決定》公布前的2014年9月26日即被拆除，不符合《征收與補償條例》第二十七條規定的“先補償、后搬遷”的原則。對案涉房屋實施拆除行為的法律責任，應當由作出《房屋征收決定》的婺城區政府承擔。婺城區政府稱其“未實施房屋強拆行為，造成案涉房屋被損毀的是案外第三人，屬于民事侵權賠償糾紛，不屬于行政爭議，亦與其無關”的理由缺乏相應的事實和法律依據。一審法院判決確認婺城區政府強制拆除行為違法并無不當?！吨腥A人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第四條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時，因違法行為造成財產損害的，受害人有取得賠償的權利。第三十二條第二款規定，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。許水云的房屋已被《房屋征收決定》納入征收范圍，案涉的征收決定雖被生效的（2015）浙行終字第74號行政判決確認違法，但并未被撤銷，該征收決定及其附件仍然具有效力。因此，許水云要求恢復原狀的理由不能成立。許水云在二審時提出如果不能恢復原狀，則要求依據周邊房地產市場價格對其進行賠償。案涉房屋雖被婺城區政府違法拆除，但該房屋因征收所應獲得的相關權益，仍可以通過征收補償程序獲得補償，現許水云主張通過國家賠償程序解決案涉房屋被違法拆除的損失，缺乏相應的法律依據。同理，一審法院直接責令婺城區政府參照《征收補償方案》對許水云作出賠償，也缺乏法律依據，且可能導致許水云對案涉房屋的補償安置喪失救濟權利。另，許水云提出要求賠償每月2萬元停產停業損失（截止到房屋恢復原狀之日）的請求，屬于房屋征收補償范圍，可通過征收補償程序解決。至于許水云提出的賠償財產損失6萬元，因其并沒有提供相關財產損失的證據，不予支持。因此，二審法院依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第一項、第二項之規定，判決：一、維持浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第一項；二、撤銷浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第二項；三、駁回許水云的其他訴訟請求。

許水云向本院申請再審，請求撤銷浙江省高級人民法院作出的（2017）浙行終154號行政判決第二項與第三項，改判婺城區政府將案涉房屋恢復原狀，如不能恢復原狀，則判令婺城區政府依據周邊房地產市場價格賠償，并判令婺城區政府賠償停產停業損失每月2萬元、房屋內物品等財產損失6萬元。其申請再審的主要事實與理由為：1.二審法院判決未能正確區分行政賠償與行政補償之間的基本區別，認為賠償問題可以通過征收補償程序解決，主要證據不足，屬于認定事實錯誤。2.二審法院判決駁回再審申請人的賠償請求，要求再審申請人另行通過征收補償程序解決，缺乏法律依據，更不利于保護再審申請人的合法權益。3.被申請人婺城區政府對違法強拆行為給再審申請人造成的物品損失，應當承擔行政賠償責任。4.二審法院的判決使被申請人婺城區政府對違法行為免于承擔法律責任，將使得再審申請人對由此產生的經濟損失無從行使司法救濟權利。綜上，再審申請人認為被申請人婺城區政府應當對違法拆除案涉房屋的行為承擔恢復原狀或者參照市場價格進行賠償的法律責任。

婺城區政府答辯稱，尊重法院裁判。1.案涉房屋系歷史上形成的老房，作為拆遷遺留問題，被申請人同意作為合法建筑予以補償。2.被申請人沒有組織人員對案涉房屋進行強制拆除，由于案涉房屋年代久遠且與其他待拆除房屋毗鄰，改造工程指揮部委托金華市婺城建筑工程有限公司（以下簡稱婺城建筑公司）對已達成補償安置協議的案外人的房屋進行拆除時，由于施工不當導致案涉房屋坍塌，此屬于婺城建筑公司民事侵權引發的民事糾紛，被申請人對此不應承擔法律責任。3.案涉房屋不能按照營業用房補償。4.被申請人先后多次與再審申請人許水云協商，也愿意合法合理補償，維護其合法權益，希望再審申請人許水云理解并配合。

本院認為，本案的爭議焦點主要包括四個方面：一、關于強制拆除主體的認定問題；二、關于本案拆除行為是否違法的問題；三、關于本案通過行政賠償還是行政補償程序進行救濟的問題；四、關于賠償方式、賠償項目、賠償標準與賠償數額的確定問題。

一、關于強制拆除主體的認定問題

《征收與補償條例》第四條第一款、第二款規定，市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。第五條規定，房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施單位不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施單位在委托范圍內實施的房屋征收與補償行為負責監督，并對其行為后果承擔法律責任。第二十八條第一款規定，被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。根據上述規定，在國有土地上房屋征收過程中，有且僅有市、縣級人民政府及其確定的房屋征收部門才具有依法強制拆除合法建筑的職權，建設單位、施工單位等民事主體并無實施強制拆除他人合法房屋的權力。民事主體自行違法強制拆除他人合法房屋，涉嫌構成故意毀壞財物罪的，權利人可以依法請求公安機關履行相應職責；人民法院經審查認為有犯罪行為的，應當依據《行政訴訟法》第六十六條第一款的規定，將有關材料移送公安、檢察機關。因而，除非市、縣級人民政府能舉證證明房屋確系在其不知情的情況下由相關民事主體違法強拆的，則應推定強制拆除系市、縣級人民政府委托實施，人民法院可以認定市、縣級人民政府為實施強制拆除的行政主體，并應承擔相應的賠償責任。

本案中，婺城區政府主張2014年9月26日改造工程指揮部委托婺城建筑公司對已達成補償安置協議的案外人的房屋進行拆除時，因操作不慎導致案涉房屋坍塌；婺城建筑公司于2015年3月6日出具的情況說明也作了類似陳述。婺城區政府據此否認強拆行為系由政府組織實施，認為造成案涉房屋損毀的是案外人婺城建筑公司，并主張本案系民事侵權賠償糾紛，與婺城區政府無關，不屬于行政爭議。但案涉房屋被強制拆除系在婺城區政府作為征收主體進行征收過程中發生的。案涉房屋被拆除前的2014年8月31日，婺城區政府即發布舊城改造房屋征收公告，將案涉房屋納入征收范圍。因此，對于房屋征收過程中發生的合法房屋被強制拆除行為，首先應推定系婺城區政府及其確定的房屋征收部門實施的行政強制行為，并由其承擔相應責任。本案雖然有婺城建筑公司主動承認“誤拆”，但改造工程指揮部工作人員給許水云發送的短信記載有“我是金華市婺城區二七新村區塊改造工程指揮部工作人員、將對房子進行公證檢查、如不配合將破門進行安全檢查及公證”等內容，且許水云提供的有行政執法人員在拆除現場的現場照片及當地有關新聞報道等，均能證實2014年9月26日強制拆除系政府主導下進行，故婺城區政府主張強拆系民事侵權的理由不能成立。婺城建筑公司拆除案涉房屋的行為，其法律責任應由委托其拆除的改造工程指揮部承擔；改造工程指揮部系由婺城區政府組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的臨時機構，婺城區政府應當作為被告，并承擔相應的法律責任。

二、關于本案拆除行為是否違法的問題

《中華人民共和國物權法》第四條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第四十二條第一款規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產；第三款規定，征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。

許水云位于金華市婺城區迎賓巷8號、9號的房屋未依法辦理相關建設手續，也未取得房屋所有權證，但案涉房屋確系在1990年4月1日《中華人民共和國城市規劃法》施行前建造的歷史老房。對此類未經登記的房屋，應綜合考慮建造歷史、使用現狀、當地土地利用規劃以及有關用地政策等因素，依法進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償。改造工程指揮部與一審法院根據許水云提供的許寶賢、壽吉明繳納土地登記費、房產登記費等相關收款收據以及壽吉明私有房屋所有權登記申請書等材料，已經認定案涉房屋為合法建筑，許水云通過繼承和購買成為房屋所有權人，其對案涉房屋擁有所有權，任何單位和個人均不得侵犯。國家因公共利益需要確需征收的，應當根據《征收與補償條例》規定，給予房屋所有權人公平補償，并按照《征收與補償條例》第二十七條的規定，先給予補償，后實施搬遷。房屋所有權人在簽訂補償協議或者收到補償決定確定的補償內容后，也有主動配合并支持房屋征收的義務和責任。《征收與補償條例》和《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》對市、縣級人民政府及房屋征收部門如何實施征收、如何進行補償、如何強制搬遷以及如何保障被征收人獲得以市場評估價格為基礎的公平補償的權利進行了系統、嚴密的規定。同時，為了確保因公共利益需要而進行的房屋征收順利、高效實施，還專門規定對極少數不履行補償決定、又不主動搬遷的被征收人可以依法進行強制搬遷。具體到本案中，根據《征收與補償條例》的規定，婺城區政府應當先行作出房屋征收決定并公告，然后與許水云就補償方式、補償金額和支付期限等事項訂立補償協議；如雙方在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議的，市、縣級人民政府則應當依法單方作出補償決定。被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟；被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。人民法院裁定準予執行后，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施，也可以由人民法院執行。此即為一個合法的征收與補償應當遵循的法定程序，也系法律對征收與補償的基本要求。本院注意到，案涉房屋的征收拆遷，最早始于2001年7月金華開發公司取得拆遷許可證，在10多年時間內，如因房屋所有權人提出不合法的補償請求，導致未能簽署補償安置協議，婺城區政府及其職能部門應當依法行使法律法規賦予的行政職權，及時作出拆遷安置裁決或者補償決定，給予許水云公平補償，并及時強制搬遷以保障公共利益的實現和拆遷征收工作的順利進行。但婺城區政府及相應職能部門既未及時依法履職，又未能保障被征收人合法權益，也未能正確理解《征收與補償條例》有關強制搬遷制度的立法目的，還未能實現舊城區改造項目順利實施；而是久拖不決，并以所謂民事“誤拆”的方式違法拆除被征收人房屋，最終不得不承擔賠償責任。一、二審法院判決確認婺城區政府強制拆除行為違法，符合法律規定，本院予以支持。

三、關于本案通過行政賠償還是行政補償程序進行救濟的問題

行政補償是指行政機關實施合法的行政行為，給行政相對人合法權益造成的損失，由國家依法予以補償的制度。行政賠償是指行政機關實施違法的行政行為，侵犯行政相對人合法權益，由國家依法予以賠償的制度。在國有土地上房屋征收過程中，征收及與征收相關聯的行政行為違法造成損失的賠償問題，較為復雜。其中，既有因違法拆除給權利人物權造成損失的賠償問題，也有因未依據《征收與補償條例》第十七條和當地征收補償政策進行征收補償而給權利人造成的應補償利益的損失問題，甚至還包括搬遷、臨時安置以及應當給予的補助和獎勵的損失問題。尤其是在因強制拆除引發的一并提起的行政賠償訴訟中，人民法院應當結合違法行為類型與違法情節輕重，綜合協調適用《國家賠償法》規定的賠償方式、賠償項目、賠償標準與《征收與補償條例》規定的補償方式、補償項目、補償標準，依法、科學地確定賠償項目和賠償數額，讓被征收人得到的賠償不低于其依照征收補償方案可以獲得的征收補償，確保產權人得到公平合理的補償。同時，人民法院在確定賠償義務機關和賠償數額時，要堅持有權必有責、違法須擔責、侵權要賠償、賠償應全面的法治理念，對行政機關違法強制拆除被征收人房屋，侵犯房屋所有權人產權的，應當依法責令行政機關承擔行政賠償責任，而不能讓產權人因侵權所得到的賠償低于依法征收所應得到的補償。

通常情況下，強制拆除被征收人房屋應當依據已經生效的補償決定，而補償決定應當已經解決了房屋本身的補償問題。因此，即使強制拆除行為被認定為違法，通常也僅涉及對房屋內物品損失的賠償問題，而不應涉及房屋本身的補償或者賠償問題。但本案在強制拆除前，既無征收決定，也無補償決定，許水云也未同意先行拆除房屋，且至今雙方仍未達成補償安置協議，許水云至今未得到任何形式補償，強制拆除已構成重大且明顯違法，應當依法賠償。對許水云房屋損失的賠償，不應再依據《征收與補償條例》第十九條所規定的《房屋征收決定》公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格，即2014年10月26日的市場價格，為基準確定，而應按照有利于保障許水云房屋產權得到充分賠償的原則，以婺城區政府在本判決生效后作出賠償決定時點的案涉房屋類似房地產的市場價格為基準確定。同時，根據《國家賠償法》第三十六條第八項有關對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償的規定，許水云在正常征收補償程序中依法和依據當地征收補償政策應當得到的利益損失，屬于其所受到的直接損失，也應由婺城區政府參照補償方案依法予以賠償。因此，本案存在行政賠償項目、標準與行政補償項目、標準相互融合的情形，一審法院判決第二項責令婺城區政府參照《征收補償方案》對許水云進行賠償；二審法院判決認為應當通過后續的征收補償程序獲得救濟，并據此駁回許水云的行政賠償請求，均屬對《國家賠償法》《征收與補償條例》等相關規定的錯誤理解，應予糾正。

四、關于賠償方式、賠償項目、賠償標準與賠償數額的確定問題

具體到本案中，根據許水云的訴訟請求，其主張的損失包括以下三個部分：一是房屋損失；二是停產停業損失；三是房屋內物品的損失。婺城區政府與許水云應就上述三項損失問題平等協商，并可通過簽訂和解協議的方式解決；如雙方無法達成一致，婺城區政府應按照本判決確定的方法，及時作出行政賠償決定。

（一）房屋損失的賠償方式與賠償標準問題

《國家賠償法》第三十二條規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。據此，返還財產、恢復原狀是國家賠償首選的賠償方式，既符合賠償請求人的要求也更為方便快捷；但其適用條件是原物未被處分或未發生毀損滅失，若相關財產客觀上已無法返還或恢復原狀時，則應支付相應的賠償金或采取其他賠償方式。本案中，案涉房屋已經被列入舊城區改造的征收范圍，且已被婺城區政府拆除，因此，對許水云要求恢復房屋原狀的賠償請求，本院不予支持。案涉房屋系因舊城區改建而被拆除，如系依法進行的征收與拆除，許水云既可以選擇按征收決定公告之日的市場評估價進行貨幣補償，也有權要求在改建地段或者就近地段選擇類似房屋予以產權調換。本案系因違法強制拆除引發的賠償，《國家賠償法》第四條第三項規定，行政機關違法征收，侵犯財產權的，受害人有取得賠償的權利。因此，為體現對違法征收和違法拆除行為的懲誡，并有效維護許水云合法權益，對許水云房屋的賠償不應低于因依法征收所應得到的補償，即對許水云房屋的賠償，不應低于賠償時改建地段或者就近地段類似房屋的市場價值。結合《國家賠償法》第三十六條諸項規定以及許水云申請再審的請求，婺城區政府既可以用在改建地段或者就近地段提供類似房屋的方式予以賠償，也可以根據作出賠償決定時點有效的房地產市場評估價格為基準計付賠償款。婺城區政府與許水云可以按照《征收與補償條例》第二十條規定的方式確定房地產價格評估機構。鑒于案涉房屋已被拆除，房地產評估機構可以參考《國有土地上房屋征收評估辦法》第十三條所規定的方法，根據婺城區政府與許水云提供的原始資料，本著疑點利益歸于產權人的原則，獨立、客觀、公正地出具評估報告。

（二）停產停業損失的賠償標準問題

本案中，許水云主張因為房屋被拆除導致其停業，要求賠償停產停業至今的損失每月2萬元，婺城區政府對許水云存在經營行為的事實予以認可，但提出因為許水云的房屋屬于無證建筑，只能按照一般住房進行補償，不予計算停產停業的損失。本院認為，《征收與補償條例》第二十三條規定，對因征收房屋造成停產停業損失的補償，根據房屋被征收前的效益、停產停業期限等因素確定。具體辦法由省、自治區、直轄市制定?！墩憬型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第二十九條第一款規定，征收非住宅房屋造成停產停業損失的，應當根據房屋被征收前的效益、停產停業期限等因素給予補償。補償的標準不低于被征收房屋價值的百分之五，具體標準由設區的市、縣（市）人民政府規定?！督鹑A市區國有土地上房屋征收與補償實施意見（試行）》第三十四條第一款規定，征收非住宅房屋造成停產停業損失的，按被征收房屋價值的百分之五計算。

《征收與補償條例》第二十四條第二款規定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。既然案涉房屋已被認定為合法建筑，則其與已發放房屋所有權證的房屋在補償問題上擁有同等法律地位。如果許水云提供的營業執照、納稅證明等證據，能夠證明其符合《征收與補償條例》《浙江省國有土地上房屋征收與補償條例》《金華市區國有土地上房屋征收與補償實施意見（試行）》所確定的經營用房（非住宅房屋）條件，則婺城區政府應當依據上述規定，合理確定停產停業損失的金額并予以賠償。但由于征收過程中的停產停業損失，只是補償因征收給房屋所有權人經營造成的臨時性經營困難，具有過渡費用性質，因而只能計算適當期間或者按照房屋補償金額的適當比例計付。同時，房屋所有權人在征收或者侵權行為發生后的適當期間，也應當及時尋找合適地址重新經營，不能將因自身原因未開展經營的損失，全部由行政機關來承擔。因此許水云主張按每月停產停業損失2萬元標準賠償至房屋恢復原狀時的再審請求，沒有法律依據，本院不予支持。

（三）屋內物品損失的賠償金額確定方式問題

《國家賠償法》第十五條第一款規定，人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條第三項進一步規定，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應當就因受被訴行為侵害而造成損失的事實承擔舉證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條也規定，在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。因此，許水云就其房屋內物品損失事實、損害大小、損害金額承擔舉證責任，否則將承擔不利后果。同時，《行政訴訟法》第三十八條第二款還規定，在行政賠償案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。因此，因行政機關違反正當程序，不依法公證或者依法制作證據清單，給原告履行舉證責任造成困難的，且被告也無法舉證證明實際損失金額的，人民法院可在原告就損失金額所提供證據能夠初步證明其主張的情況下，依法作出不利于行政機關的損失金額認定。許水云向一審法院提供的相關照片與清單，可以判斷案涉房屋內有鳥籠等物品，與其實際經營花鳥生意的情形相符；在許水云已經初步證明存在損失的情況下，其合情合理的賠償請求應當得到支持。婺城區政府可以根據市場行情，結合許水云經營的實際情況以及所提供的現場照片、物品損失清單等，按照有利于許水云的原則酌情確定賠償數額，對房屋內財產損失依法賠償。

綜上，一、二審法院判決認定的基本事實清楚，一、二審法院判決確認婺城區政府強制拆除許水云房屋的行政行為違法的判項正確，本院予以維持。但一審判決責令婺城區政府參照《征收補償方案》對許水云進行賠償，未能考慮到作出賠償決定時點的類似房地產市場價格已經比《征收補償方案》確定的補償時點的類似房地產市場價格有了較大上漲，僅參照《征收補償方案》進行賠償，無法讓許水云有關賠償房屋的訴訟請求得到支持；二審判決認為應通過征收補償程序解決本案賠償問題，未能考慮到案涉房屋并非依法定程序進行的征收和強制搬遷，而是違法實施的強制拆除，婺城區政府應當承擔賠償責任。一審判決第二項與二審判決第二項、第三項均屬于適用法律錯誤，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十六條第一款之規定，判決如下：

一、維持浙江省高級人民法院（2017）浙行終154號行政判決第一項與浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第一項，即確認金華市婺城區人民政府強制拆除許水云位于金華市婺城區五一路迎賓巷8號、9號房屋的行政行為違法。

二、撤銷浙江省高級人民法院（2017）浙行終154號行政判決第二項、第三項與浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行初字第19號行政判決第二項。

三、責令金華市婺城區人民政府在本判決生效之日起九十日內按照本判決對許水云依法予以行政賠償。

一、二審案件受理費共計100元，由被申請人金華市婺城區人民政府負擔。

本判決為終審判決。