第一章 仲裁的歷史脈絡和背景

第一節 古代仲裁史記

在中國陜西省寶雞市岐山縣，有一座唐代召公殿，殿里有一塊召伯甘棠圖碑，上面記載了召公在甘棠樹下處理糾紛的事跡。公元前1051年，周武王派召公到堃地（今寶雞市扶風縣召公鎮）訓練軍隊，主持軍隊操練事宜。召公是武王同父異母的弟弟，他關心百姓，勤于政事，在操練軍隊之余，經常巡行鄉里，聽說老百姓有糾紛，即在大樹下為他們評斷，處理民事爭端。

《史記·燕召公世家》云：“召公之治西方，甚得民兆和。召公巡行鄉邑，有甘棠，決獄政事其下，自侯伯、庶人，各得其所，無失職者?！?/p>

這應該就是世界上有關仲裁最早的正史記載，至今已有三千多年的歷史。仲裁，是指由雙方當事人協議將爭議提交具有公認地位的第三者，由該第三者對爭議的是非曲直進行評判并作出裁決的一種解決爭議的方法。而這個具有公認地位的第三者，就是仲裁員，召公也可以說是中國歷史上“記載在冊”的第一個仲裁員。

召公甘棠斷案的二百多年后，周宣王五年九月（公元前823年9月），召公的后代召伯虎和琱生兩兄弟分家，對土地提出了三比二和二比一兩種分配方案，他們找族長進行仲裁，裁決結果是爵位歸召伯虎，土地按三比二分配，族長記錄了約定，召姜（召伯虎之母）和琱生審核后確認。半年后，召伯虎完成了財產的分配，向琱生道賀，并說明相關的財產和文書已經交給官吏審核，自己也在文書上簽了字，把文書交付給琱生，琱生送召伯虎一塊璧表示感謝。

這或許是世界仲裁史上有據可查的第一個完整的案件記錄：有爭議、協議、仲裁員和裁決書以及裁決書的執行。仲裁案件被完整地記錄在從扶風縣出土的三件西周青銅器上，一件為琱生尊，另外兩件為琱生簋。

中國古代的仲裁范圍很寬，大到國家大事，小到鄰里糾紛都可以拿來仲裁，是大仲裁。而現代仲裁通常指民商事仲裁，范圍相對較窄，起源于古羅馬。公元前449年，召公甘棠斷案約六百年后，古羅馬第一次制定出成文的法律，刻在十二塊銅表上，被稱為《十二銅表法》，其中第七表第五條明確記載：疆界發生爭執時，由長官委任仲裁員三人解決之。當時的仲裁員同審判員一樣，由行政長官指定，行政色彩濃厚。隨后數百年里，因為亞平寧半島與西西里島區域海運便捷，貿易往來日漸頻繁，各種民商事糾紛不斷增加，為了有效解決商貿糾紛，當事人自愿選擇中立的第三方進行裁決成為那時商人們的習慣，也是現代仲裁制度的雛形。

在古羅馬制定《十二銅表法》的同一時代，戰國時期的魏國宰相李悝在魏文侯的支持下實行變法，為鞏固變法成果，李悝匯集各國刑典，著《法經》，以法律的形式肯定改革。《法經》共六篇，即《盜》《賊》《網（囚）》《捕》《雜》《具》。其中有關買賣人（也就是民商事部分）的內容收錄在《盜》篇中。李悝的變法改革收到了很大的成效，魏國在立國后百年里國力強盛，政通人和，良君賢臣輩出，成為戰國初期最強大的國家。在民眾安居樂業的時代，嚴格的官方審判不再是解決糾紛的唯一方式，在法律健全且普及的魏國，誕生了另一種與審判平行的制度——“三老制”：在當地選出三位德高望重的老人，鄰里糾紛、買賣契約等民商事爭議，由三老裁判?？梢哉f這就是現代倡導的多元化糾紛解決機制的源頭。

秦始皇一統中國（公元前221年）后，在丞相李斯的建議下力排眾議，廢除了分封諸侯制，全面推行郡縣制，把全國分成三十六郡，郡以下設縣或道，縣以下設鄉、里和亭，李斯把魏國的“三老制”行政化，在鄉中設置鄉三老，專管教化，排解鄉鄰糾紛。而漢高祖劉邦進一步發揚了“三老制”的優勢，在公元前201年頒發政令：“舉民年五十以上，有修行，能帥眾為善，置以為三老，鄉一人。擇鄉三老一人為縣三老，與縣令、丞、尉以事相教，復勿徭戍。以十月賜酒肉。”劉邦規定了選任鄉三老和縣三老的兩條標準，一是年紀在五十歲以上，二是個人德行能作為民眾的表率。根據史料記載，“三老制”在漢代得到了空前絕后的發展。在漢代“三老制”盛行的數百年里，仲裁民眾糾紛成為三老的主要工作之一，除非觸刑，關于其他大事小事的爭議在三老處都能得到公正的裁決，這種和諧的社會氛圍使得漢文化成了中國的標志性文化之一。從這個意義上來說，仲裁起源于漢文化的“和”。

漢文化的發展與西方文化的發展截然不同，地理環境的限制是主要原因，在當時的中國西部，一道終年積雪、飛鳥絕渡的蔥嶺把中國和西方隔開，中國商品要通過絲綢之路走向西方相當艱難，有時甚至需要付出生命的代價。因此，中國一直沒有從本質上走出農耕的內向型經濟。而在西方，隨著羅馬帝國的分裂和西羅馬帝國的滅亡，地中海沿岸小國紛立，國與國之間的交流和貿易大幅增長。但各個國家和地區性的法律都不一樣，而文化背景和地理背景不同的商人們跨地區做生意需要一項統一的規則。于是，從公元十一世紀起，一部與眾不同的中世紀商人法應運而生，它不是真正意義上的法律，不訴諸國家強制力，而是一種自發產生、自愿接受裁判且被自愿執行的制度。這種制度逐漸演變成商人法庭和臨時仲裁制度，一度風行整個歐洲。

所謂商人法庭，是在商人聚集的集市或市場由商人們自發成立的法庭，由特定商業領域的專家擔任法官，快速裁判糾紛。而臨時仲裁則是根據當事人的約定，在爭議發生后，由爭議雙方各自選擇一名德高望重、知識淵博或為人正派的人擔任仲裁人，再由兩名仲裁人共同選定第三人為首席仲裁人，以此組成臨時仲裁庭，對爭議進行仲裁。商人法庭類似今天的仲裁機構，只是更為簡易；而臨時仲裁的慣例卻延續至今，幾乎沒有變化。中世紀歐洲民間仲裁的興起，是現代仲裁制度的正式起源。