二、刑法的基本原則

（一）刑法規定

第三條 法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

第四條 對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。

第五條 刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。

（二）疑難、復雜問題的參考性解答

1.如何正確理解罪刑法定原則？

本書觀點：（1）罪刑法定原則的含義

罪刑法定原則包括以下幾層含義：

①國家最高權力機關制定的刑事法律是定罪處刑的唯一法律依據

刑法沒有規定的犯罪行為，不得根據黨的方針、政策、決議、命令、指示定罪處刑，也不得根據任何黨政機關或其領導的決定、指示或命令定罪處刑，任何機關或個人都不得違反刑法的規定，以任何形式規定什么行為是犯罪和應處何種刑罰。也不得違反刑法的規定，以言代法、以權壓法、任意定人于罪。

②禁止制定違憲的或違背刑法基本原則的刑事法律

根據憲法的規定，全國人民代表大會制定的刑事法律不得與憲法相抵觸，全國人大常委會對全國人民代表大會制定的刑事法律進行部分補充和修改，既不得與憲法相抵觸，也不得與該法律的基本原則相抵觸。違憲或違反刑法基本原則的刑事法律，不得作為定罪處刑的法律依據。因為這樣的刑事法律自身就是國家刑罰權的濫用和對人權的侵犯，違背了罪刑法定原則的基本精神。因此，禁止制定違憲的或違背刑法基本原則的刑事法律，是罪刑法定原則的應有之義。

③刑法不得類推解釋和類推適用

類推解釋是超出刑法條文原來普通語言意思的界限，運用類推的方法作出的解釋。類推解釋是把刑法條文本身不具有的含義強加于該條文，使它能適用于刑法沒有規定的犯罪的行為。類推解釋的本質是假解釋之名行創制新的刑法規范之實。這就從根本上違背了罪刑法定的原則，理應禁止。罪刑法定原則不僅要禁止司法機關的類推解釋，也要禁止立法機關的類推解釋。

刑法的類推適用與類推解釋略有不同，它是就法律沒有規定的行為，比附援引與其性質相類似的刑法條文，適用于該行為，將其定罪處刑。我國1979年刑法規定的類推制度，就是一種允許類推適用刑法的制度。類推適用刑法的本質也是把法律沒有規定的行為作為犯罪定罪處刑。但是它每次適用都只能及于某一具體行為，不具有普遍意義。而刑法經過類推解釋后則具有普遍意義，可以普遍適用于任何同一性質的行為。兩者相比，刑法的類推解釋比刑法的類推適用危害更大。因此，廢除類推制度，更要禁止一切形式的類推解釋。

④法不得溯及既往，即禁止事后法

罪刑法定原則要求，國家要把某一行為作為犯罪加以懲罰，必須在行為實施前就以法律明文規定為犯罪，使人們根據法律來規范自己的行為，避免觸犯刑律。這是公平正義的要求，也是保障人權的要求。

眾所周知，自由是最基本的人權之一。自由要由法律來規范和保證。在一個法治國家，自由意味著公民有實行法律未禁止的行為的自由。如果公民在實施未被法律禁止的行為之后國家又制定法律把這些行為宣布為應受懲罰的犯罪行為，并據此對他實施懲罰，這就意味著懲罰公民自由權的行使。從這個意義來說，事后法是懲罰無辜，因為行為人在實施行為時并無犯罪意圖，也沒有觸犯刑法，懲罰他是不公正的、非正義的，也是侵犯人權的，事后法的最大危險就在于此。對此，《刑法》第十二條作了明確的規定。它采取的是從舊兼從輕的原則，即刑法原則上沒有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力。

⑤刑法禁止不定期刑

罪刑法定原則要求嚴格依照法律定罪處刑，不定期刑違背了這個要求，當然要禁止。刑法不僅要禁止絕對不定期刑，也要禁止相對不定期刑。

⑥刑法關于犯罪、刑罰及其相互關系的規定應當力求明確具體

含混不清的規定不僅容易產生歧義，不利于在實踐中理解和執行，而且還為刑罰權的濫用創造了條件，不利于人權的保障。

（2）罪刑法定原則的具體體現

①罪之法定。罪之法定是刑之法定的前提，也是罪刑法定原則的根本要求之一。“罪之法定”是罪刑法定原則的重要內容。它要求刑法對犯罪概念和犯罪構成要件的規定，必須明確化，具有明確性。刑法規定，一個人只有在故意或過失實施某種危害社會的行為時，才構成犯罪和負刑事責任。第一，對犯罪概念的規定，《刑法》第十三條對犯罪定義作了完整、科學的規定。這一法定概念從根本上回答了什么行為是犯罪以及為什么這些行為是犯罪的問題，為劃分罪與非罪的界限確定了原則性的標準。第二，對犯罪構成要件的規定。刑法對犯罪構成的要件作了明確規定：《刑法》第十四條規定了故意犯罪，第十五條規定了過失犯罪，第十六條是對意外事件和不可抗力的規定，第十七條、第十八條是對刑事責任能力的規定，等等。在刑法分則的條文中，對各種犯罪構成的具體要件都作了明文規定，標明了成立犯罪的具體條件，為司法實踐的定罪工作，劃分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪以及犯罪預備、未遂、中止和既遂的界限，提供了法律標準，為追究犯罪分子的刑事責任提供了法律根據，為無罪的人不受刑事追究提供了法律保障。嚴格按照刑法規定，全面分析犯罪構成的一般要件和具體要件，充分體現了社會主義法制原則，是罪刑法定原則得以貫徹執行的保證。

②罪名法定。罪名，即犯罪的名稱，是對某種具體犯罪的本質特征的高度概括。一般地說，罪名具有兩個重要的功能，一是信息功能，即它揭示了某種犯罪的主要特征；二是識別功能，人們通過罪名一看便知，行為人所犯何罪，并且通過罪名，區分此罪與彼罪的界限。刑法分則一般是規定罪狀，而不明確地列出罪名。在確定罪名時，需要對罪狀所述的犯罪構成要件進行概括、歸納、推理。實際上，我國對罪名規定的基本方法，是以司法機關規定的方式為主，以立法機關規定的方式為輔的混合結構。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》及《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定》（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七），成為司法實踐認定罪名的基礎和主要根據。

③刑之法定。只做到罪之法定，沒有刑之法定，仍不可能有效地保障公民的合法權益。因此，刑之法定也是罪刑法定原則的重要內容之一。刑法中的刑之法定主要表現為：一是對刑罰種類的規定。根據刑法的規定，刑罰分為主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產等。二是對量刑原則的規定。《刑法》第六十一條規定：“對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”此外，還對量刑的具體原則作了規定，例如防衛過當的量刑原則，未成年人犯罪的量刑原則等。三是明確規定了各種犯罪的法定刑，為司法機關正確量刑提供了具體的標準。

④司法解釋之法定。由于刑法條文具有一定的抽象性，而現實生活是千姿百態的，為了使抽象的法條適用于具體的案件，就需要對刑法規范進行解釋；同時，刑法條文具有一定的穩定性，而現實生活總是不斷發展的，為了使司法活動能夠跟上客觀情況的變化，亦須在法條內容許可的范圍內，對某些條文作出具體解釋，以求最大限度地揭示和反映立法的宗旨和本意。這就要求我們在堅持罪刑法定原則的前提下，進行正確的刑事司法解釋，真正做到依法辦事。

正確進行刑事司法解釋要確立刑事司法解釋的理論標準。對此，我們認為宜采取綜合解釋論，對公布施行的刑法條款，就法條的實體內容，進行理論解釋，使之既符合立法時立法者的意思，又符合適用法條時的法律意思。應明確司法解釋當遵循的原則。首先是要恪守解釋權限，即行使司法解釋權的主體只能是國家立法機關明確規定的相當一級國家司法機關，如最高人民法院、最高人民檢察院。其次是司法解釋必須符合立法宗旨，即要求司法解釋在不變更已有立法內容和符合立法原則的基礎上，能夠最大限度地體現和表達刑事立法的基本思想和宗旨。它只能是使已有的刑法規范內容更趨具體和明確，不能背離法律的宗旨或超越法律的規定去修改、變更其確定的內容。

⑤定罪之法定。《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑……”這就是說，對于一切犯罪行為，都要嚴格地運用刑法加以懲罰，做到有法必依，執行必嚴，違法必究。其基本精神是嚴肅執法，懲罰犯罪，保護人民。這就要求：第一，法律明文規定為犯罪時，要依法追究其刑事責任，任何機關或個人，不得違反刑法的規定，任意認定無罪，放縱罪犯。第二，對犯罪分子定罪和處刑，都必須嚴格遵守刑法的規定，該定什么罪就定什么罪，該判處什么樣的刑罰就判處什么樣的刑罰，不得違反刑法的規定，重罪定為輕罪，輕罪定為重罪或者重罪輕判，輕罪重判。

2.如何正確理解刑法規定的法律面前人人平等原則？

本書觀點：（1）法律面前人人平等原則的意義

公民在法律面前一律平等原則的基本精神是強調法律要平等地適用于一切公民，反對特權，反對歧視。具體來說，它包括以下三個含義：一是，一切公民都受法律的平等保護；二是，一切公民觸犯法律都要受到法律的平等處罰；二是，任何公民都不得有超越法律之上的特權，也不得受到任何歧視。

（2）法律面前人人平等原則的內涵

法律面前人人平等，是社會主義法治的一項重要原則，也是刑法的基本原則。法律面前人人平等原則，是指適用法律上的平等，即司法平等，并不包括立法平等。立法上是否平等，并不影響司法上即在適用法律上一律平等。它是指對任何人，只要他沒有違反本法，構成犯罪，就應當受到刑法平等地保護；只要他違反本法，構成犯罪，就應當平等地適用刑法，依法追究其刑事責任，而不允許任何人有超越法律上的特權。具體而言，是指對于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會地位、家庭出身、職權大小、財產狀況、政治面貌、才能業績等，都一律平等地適用刑法。

平等意味著既反對特權，又反對歧視，首先是反對特權。一是，任何人實施了犯罪行為觸犯了刑律，都要嚴格依法追究其刑事責任，不允許任何人有超越法律上的特權，有罪不罰或重罪輕罰，或者在執行刑罰時予以不應有的優厚待遇。即使富可敵國、高至黨和國家的最高領導人，也不例外。二是，要反對歧視。所謂歧視，一方面表現為對某個或某一部分公民的合法利益不平等的保護，對侵害其利益的罪犯不予懲處或懲處不力；另一方面表現為對某個或某一部分公民，不予平等地懲處，使其受到不公正的懲罰或待遇，無罪判刑，輕罪重刑或者在執行刑罰時非法剝奪他應享有的權利。刑法的適用不允許歧視任何人。

刑事司法中貫徹區別對待的原則與法律面前人人平等原則并不對立。根據犯罪分子不同情況，嚴格按照刑法的規定，實行區別對待，給予不同的懲罰，例如，主犯從嚴，從犯從寬；累犯從嚴，自首立功從寬；國家工作人員犯罪從嚴，青少年犯罪從寬等，這正是嚴格執法，貫徹了法律面前人人平等的原則。

3.如何正確理解罪刑相適應原則？

本書觀點：罪刑相適應，也就是罪刑相當或罪刑均衡，其基本含義是指刑罰的輕重應當與犯罪的輕重相適應。

（1）罪刑相適應原則的內涵

我國刑法的罪刑相適應原則，是指對犯罪分子量刑時，應根據其所犯罪行和承擔的刑事責任大小決定判處刑罰的輕重。具體而言，是指與所承擔的刑事責任相適應，重罪規定重刑，重判；輕罪規定輕刑，輕判；情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，不得懲罰；此外，各法律條文之間對罪刑的規定也要統一平衡。罪刑相適應的基本要求就是刑罰與犯罪之間應當保持內在的、對應的均衡關系。具體包括：有罪當罰，無罪不罰；輕罪輕罰，重罪重罰；一罪一罰，數罪并罰；同罪同罰，罪罰適應；刑罰的性質與犯罪的性質相適應。

第一，刑罰輕重，應當與犯罪分子所犯罪行相適應。

第二，刑罰輕重，應當與犯罪分子承擔的刑事責任相適應。

（2）罪刑相適應原則的適用

第一，罪刑相適應原則在刑法總則中的體現主要是：①刑法確定了一個科學的刑罰體系，這就為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。②刑法總則規定刑事責任年齡和刑事責任能力，從而明確了承擔刑事責任的前提條件。③刑法總則根據各種犯罪形態的社會危害性不同規定了輕重不同的處罰原則。④刑法總則還根據犯罪人的主觀惡性程度規定了一系列的刑罰制度。

第二，罪刑相適應原則在刑法分則中的體現主要是：①罪刑相適應原則是建立刑法分則體系的根據。②罪刑相適應原則是確定法定刑幅度的根據。