內(nèi)容提要

本書以清末民初的訟師和律師為研究對象，闡述特定歷史時(shí)期的法律服務(wù)群體由傳統(tǒng)向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型問題。基于訟師與律師的身份和功能角度，中國古代的訟師可視為傳統(tǒng)法律服務(wù)人群，新出現(xiàn)的律師則是近現(xiàn)代法律服務(wù)群體。簡言之，舊的是訟師，新的是律師，新舊法律服務(wù)群體發(fā)生轉(zhuǎn)型，訟師消失，西式律師制度建立。

對中國而言，律師是西方舶來品。中國傳統(tǒng)社會一直有訟師活動。訟師在中國傳統(tǒng)社會和法律生活中，是非常特殊的存在，他們基于民間需求而生存，從未取得法定身份；從春秋時(shí)期最早的訴訟代理人，經(jīng)唐宋延續(xù)，宋時(shí)訟師這一名稱正式出現(xiàn)，再經(jīng)元明清發(fā)展，至清末幾乎到了“詞訟必由訟師”的狀況。但是訟師始終處于矛盾困境之中，一方面是官方明確的嚴(yán)控壓抑，另一方面是民間存在的廣泛需求。

清末民初中國社會發(fā)生根本性變化。西方國家勢力日強(qiáng)，中華文明受到巨大沖擊，受外力壓迫，晚清政府變法修律，經(jīng)數(shù)千年知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)累積的中華傳統(tǒng)法律制度解體，西方的法律制度大量引進(jìn)，律師制度被直接移植到中國。綜合來看，中西方接觸碰撞后中華文明優(yōu)勢動搖與消退，是導(dǎo)致各種社會轉(zhuǎn)型發(fā)生的誘發(fā)因素；伴隨西學(xué)東漸、民智漸開，為律師出現(xiàn)創(chuàng)造了重要的思想基礎(chǔ)，治外法權(quán)收回的強(qiáng)烈司法主權(quán)愿望，形成官方推動制度變革的最直接動因；外籍律師在華租借地的司法實(shí)踐，提供了引介、移植律師制度最直接的客觀參照。以上種種，構(gòu)成了清末民初法律服務(wù)群體由傳統(tǒng)向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的背景條件。

其中，官方政府的制度構(gòu)建構(gòu)成了群體轉(zhuǎn)型最直接的推動力。清末修律初創(chuàng)律師制度的初衷是為了治外法權(quán)的收回，受特定歷史條件的局限，直到清廷滅亡，清末修律創(chuàng)設(shè)的律師制度和其他訴訟制度一樣流于形式，并沒有真正建立，但是客觀上促成“律師興、訟師滅”，直接推動了法律服務(wù)群體從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。清末變法修律的諸多成果被北洋政府承繼，律師制度初創(chuàng)于傳統(tǒng)專制時(shí)代的清王朝，而在民主共和時(shí)期得以實(shí)施。從1912年北洋政府的《律師暫行章程》，到1927年南京國民政府的《律師章程》，再到1941年的《律師法》，中國近現(xiàn)代的律師制度從初創(chuàng)到正式確立，從實(shí)施到制度體系形成，從西方直接移植的舶來品就此在中國落地生根。

與此同時(shí)，傳統(tǒng)訟師被摒棄于律師制度之外。清末時(shí)期的訟師群體本已成“法外之勢”，已經(jīng)具有重要的社會影響力，在社會轉(zhuǎn)型的巨大變革時(shí)期，訟師活動依然活躍。但值得注意的是，在對傳統(tǒng)司法體制的否定和重塑過程中，沒有取得官方認(rèn)可的訟師命運(yùn)無人關(guān)注。這一群體天然地不在制度設(shè)計(jì)者的視野范圍內(nèi)，傳統(tǒng)社會的訟師還是被排斥在國家司法體制之外。由此可見，民間百姓客觀需要的訟師，根植于中國土地，卻始終被官方無視或漠視。他們沒有成為社會變革的受益者，而是與舊體制一起成為被革除對象，取而代之的是嶄新的律師。

早在律師制度正式確立之前，晚清政府出于實(shí)施“新政”的需要，已經(jīng)著手培養(yǎng)新式法律人才，其中有海外學(xué)成歸國的留學(xué)生，也有國內(nèi)本土培養(yǎng)的法科畢業(yè)生。這些人是新式法律人才，是新型法律服務(wù)群體的主要構(gòu)成者，除此之外還有從法學(xué)教職、司法部門轉(zhuǎn)行的人員，也充實(shí)了律師隊(duì)伍。清末政府對新式法律人才的培養(yǎng)，為制度改弦更張以及人員更新提供了必要的客觀條件。正因?yàn)橛辛诵率饺瞬诺某渥愎┙o，可以滿足新制度之需，所以朝廷無須考慮傳統(tǒng)訟師的身份轉(zhuǎn)化和融合，不必?fù)?dān)心無人可用。

民國時(shí)期，隨著律師制度的實(shí)際施行，越來越多的律師出現(xiàn)在司法活動中，律師以嶄新的形象示人，他們的職業(yè)形象和自我確定的職業(yè)精神，帶來種種“新氣象”的同時(shí)，也不可避免地出現(xiàn)了“舊殘留”。清末至民國，社會動蕩，司法狀況尤為混亂，前清法律繼續(xù)援用，新式法院沒有普遍建立，特別是“兼理司法”的制度遺留，加之律師制度并沒有普遍推開，這些都給訟師活動提供了容留空間，讓他們得以慣性生存。中國社會的特有現(xiàn)象再次出現(xiàn)了，一項(xiàng)法定制度的邊緣總是會出現(xiàn)灰色地帶和灰色人群；新的制度出現(xiàn)，隨即出現(xiàn)新的非法定身份，在制度邊緣聚集、游弋，創(chuàng)造生存和牟利機(jī)會。清末民初的訟師沒有因律師出現(xiàn)而立即消失，而是在一段時(shí)間內(nèi)，新舊雜糅形成執(zhí)業(yè)交集，訟師基于慣性繼續(xù)執(zhí)業(yè)并努力生存，與律師合作且斗爭。雖然其作用及影響力無法與此前相比，但是依然頑強(qiáng)地活動著。隨著根本性的制度變革和社會轉(zhuǎn)型，“律師興、訟師滅”已成定勢；但因司法的種種現(xiàn)實(shí)不足，由此出現(xiàn)的“黑律師”和“非律師”現(xiàn)象，卻又耐人尋味。

本書通過觀察清末民初從訟師到律師的法律服務(wù)群體轉(zhuǎn)型的歷史進(jìn)程，描述“新從何處來”“舊向何處去”以及新舊交集的執(zhí)業(yè)狀態(tài)，透過“新氣象”與“舊殘留”，探究特定歷史背景下舍舊立新的原因，思考從“高尚職業(yè)”到“營業(yè)職業(yè)”的職業(yè)精神培育及養(yǎng)護(hù)等問題。

任何實(shí)質(zhì)性的制度建設(shè)和推進(jìn)，都離不開本土法治環(huán)境、制度土壤的適應(yīng)改造。如何立足國情，借鑒西方有益經(jīng)驗(yàn)，理性并妥善面對本土的傳統(tǒng)法治資源，在百年前就是一個重要命題，時(shí)至今日，依然是無法回避而又必須解決的問題。簡單的制度移植，既無力改變傳統(tǒng)，也不能解決現(xiàn)實(shí)問題。

訟師一行，其亡也忽；律師之興，法律人還須努力。