第一節(jié)　數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的WTO歸類共識的重要性

一、確定數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的WTO歸類的必要性

數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品是指由傳統(tǒng)的信息內(nèi)容產(chǎn)業(yè)或核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)（如影視產(chǎn)業(yè)）創(chuàng)作的被數(shù)字化編碼并在互聯(lián)網(wǎng)上被電子化傳輸且獨立于物質(zhì)載體媒介（如家用錄像系統(tǒng)磁帶）的產(chǎn)品。涉及四種數(shù)字化內(nèi)容產(chǎn)品：①電影、相片、影像；②音響和音樂；③軟件；④視頻、計算機和娛樂游戲。

此定義只包括“基于要求的”（點對點）在互聯(lián)網(wǎng)上交付的內(nèi)容產(chǎn)品，并不包括以物質(zhì)載體媒介交付的內(nèi)容產(chǎn)品及通過傳統(tǒng)的廣播、衛(wèi)星、電纜和其他任何“供給的”（點對多點）信息交付技術(shù)交付的內(nèi)容產(chǎn)品。且該定義僅涉及商業(yè)性的下載并排除印刷性的文本（即電子報紙）。

表1-1說明了數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品所包括和排除的范圍（本書所定義的數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品用黑體字表示）。

數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品在不久的將來會在世界電子商務交易中占據(jù)很大的份額，內(nèi)容產(chǎn)品的數(shù)字交易也被認為將是發(fā)展最快的全球貿(mào)易流。與許多其他可交易的貨物和服務相反，數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的貿(mào)易沒有遭遇各國政府設(shè)立的以來源于不同國家的內(nèi)容產(chǎn)品提供者為基礎(chǔ)的歧視性貿(mào)易壁壘；迄今還沒有哪個國家對數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品適用關(guān)稅；雖然當?shù)爻煞窒揞~或其他歧視性的對本國視聽產(chǎn)品的扶持措施在非在線的世界里泛濫，但目前還沒有哪個政府對數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品設(shè)定這種貿(mào)易壁壘。因此，關(guān)于數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的全球貿(mào)易談判聚焦于避免產(chǎn)生新的貿(mào)易壁壘而不是清除現(xiàn)有的障礙，這是前所未有的談判模式。

WTO已開始著手推動數(shù)字貿(mào)易自由化，但數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的貿(mào)易自由化是個極為復雜的問題。在科技迅速發(fā)展變化的環(huán)境中，WTO成員方必須決定可適用于數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的現(xiàn)行WTO貿(mào)易規(guī)則，而解決此問題的先決條件是明確數(shù)字化內(nèi)容產(chǎn)品的WTO歸類。內(nèi)容產(chǎn)品的傳播可使用各種技術(shù)（如電視、互聯(lián)網(wǎng)），使“貨物”和“服務”之間的界限以及軟件服務、電信服務和視聽服務等服務部門之間的界限變得越來越模糊。難以確定數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品應歸類為貨物還是服務，使現(xiàn)行貿(mào)易規(guī)則的適用充滿了不確定性。

數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的歸類爭議阻礙了WTO電子商務工作計劃中其他數(shù)字貿(mào)易問題的拓展。例如，它阻礙了服務貿(mào)易理事會對于相似性和技術(shù)中性問題的進一步研究。服務貿(mào)易理事會已多次向WTO總理事會提出，只有在分類問題確定后，許多數(shù)字貿(mào)易方面的問題才能著手解決。數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的分類僵局使得WTO成員方難以有所作為，只能膚淺地談及與電子商務有關(guān)的其他重大疑難問題，這導致WTO電子商務議題進展緩慢，也使一個永久性的電子商務關(guān)稅豁免的實現(xiàn)變得困難。

此外，數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的歸類爭議顯著地使數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的市場準入問題復雜化。因為數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的類別現(xiàn)在還未確定，想要抵制市場準入的成員方只好采取雙管齊下的策略，在貨物貿(mào)易談判和服務貿(mào)易談判中都進行市場保護。這種不確定性使數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的市場準入談判復雜化，因為市場準入必須在不同的談判論壇中都要涉及。

二、現(xiàn)行國際貿(mào)易法律難以明確數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的歸類

WTO規(guī)則的結(jié)構(gòu)和適用表明貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易是有區(qū)別的，但WTO規(guī)則沒有明確如何區(qū)分貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易，這意味著GATT和GATS之間的邊界沒有清晰的界定。

GATT沒有確定抽象的“貨物”定義。但GATS有一個關(guān)于“服務”的狹窄定義。GATS第I條（2）款依據(jù)產(chǎn)品的提供模式定義“服務貿(mào)易”：跨境交付（模式1）；境外消費（模式2）；商業(yè)存在（模式3）；自然人流動（模式4）。其要點在于產(chǎn)品被交易的方式而不是產(chǎn)品的內(nèi)在特性，關(guān)注于交易的經(jīng)濟要素和法律性質(zhì)，使“服務貿(mào)易”的定義范圍擴大。但僅依賴GATS的定義去評估貨物與服務的界限是很困難的。把產(chǎn)品適配到一種服務提供模式下并不能保證其可自然地等同于服務貿(mào)易。例如，跨境貿(mào)易的產(chǎn)品可以構(gòu)成服務貿(mào)易模式1，但一樣可以成為GATT的貨物貿(mào)易，因為在某些方面GATT和GATS都可能涉及物質(zhì)產(chǎn)品的跨境轉(zhuǎn)移。

貨物和服務的區(qū)分問題并不僅僅在貿(mào)易中存在，在國際統(tǒng)計分類中同樣是一個未解決的問題。

在最新版本的聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類（CPC）所總結(jié)的通常用于區(qū)分貨物和服務的各種標準中，沒有一個標準能在任何情況下都可以提供有效的、實際的和明確的區(qū)分界定。因此，對于數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的正確分類沒有多少指引作用。國際標準產(chǎn)業(yè)分類體系（ISIC）的工業(yè)分類以及海關(guān)編碼協(xié)調(diào)制度（HS）都沒有定義“信息內(nèi)容生產(chǎn)工業(yè)”或“內(nèi)容產(chǎn)品”本身。這些分類系統(tǒng)是在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)很久以前設(shè)立的，數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品對于這些系統(tǒng)而言是新出現(xiàn)的事物。此外，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織也沒有對數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品的一致分類。因而，雖然歐盟和美國都強烈希望按他們的意愿將數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品歸類于GATS或GATT，然而用于貿(mào)易承諾的現(xiàn)行商品分類方法沒有明確地包括數(shù)字化內(nèi)容產(chǎn)品。

一方面，以HS系統(tǒng)為基礎(chǔ)的GATT或ITA協(xié)議僅適用于實體承載媒介。例如，ITA協(xié)議只間接地適用于軟件，因為ITA協(xié)議實質(zhì)上是將承載軟件的磁盤或類似物的關(guān)稅調(diào)整為零。另一方面，基于CPC舊版本而設(shè)立的GATS，所適用的服務僅僅是內(nèi)容產(chǎn)品（如錄音帶或唱片）的最終“生產(chǎn)或錄制”，或是“交付”內(nèi)容產(chǎn)品的服務（如互聯(lián)網(wǎng)、無線電和電視傳送服務），而不是必然地適用于信息內(nèi)容本身。

GATT或GATS的承諾不能適用于信息內(nèi)容的討論已經(jīng)在許多場合以軟件為例被清楚地闡明了。在HS系統(tǒng)中，預先封閉在實物載體中的包裝軟件與電子化交付的軟件都缺少適當?shù)臍w類；同樣，在現(xiàn)行的服務分類表中軟件也沒有被直接涉及。 W/120關(guān)于計算機服務的次服務部門僅指有關(guān)軟件發(fā)展和運行的“顧問咨詢服務”，這使得在軟件產(chǎn)品和計算機服務之間劃出界線變得很困難；計算機服務部門也明確地排除了包裝軟件的零售，導致某些WTO成員方確信CPC84是既不包括實物交付也不包括電子化形式交付的軟件，而其他成員方則對此有不同意見。對于電影也會產(chǎn)生同樣的爭論，例如“電影和錄像帶產(chǎn)品及發(fā)行服務”和“無線電廣播和電視服務”，都是GATS服務類別的一部分，但沒有一個服務類別明確地包含作為內(nèi)容產(chǎn)品的實物影片本身。

用數(shù)字編碼標識的方法去確定一個產(chǎn)品屬于貨物貿(mào)易還是服務貿(mào)易，意味著二者之間的界限劃分要依靠對每一種產(chǎn)品的具體分析判斷，判斷標準的關(guān)鍵在于產(chǎn)品本身可被感知的內(nèi)在特性，而這些內(nèi)在特性又以成員方的主觀標準為基礎(chǔ)。雖然這個方法對于很多傳統(tǒng)產(chǎn)品而言是沒有問題的，但新的數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品就沒有那么容易切合現(xiàn)有的編碼系統(tǒng)，于是關(guān)于數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品正確分類的爭議出現(xiàn)了。出現(xiàn)矛盾的風險表現(xiàn)在兩個方面：數(shù)字化交付內(nèi)容產(chǎn)品可被不同地分類在HS編碼中或是W/120/CPC編碼中；或者更極端的是，數(shù)字化內(nèi)容產(chǎn)品在一個方案內(nèi)被歸類為貨物而在另一個方案內(nèi)又被歸類為服務。這個問題的解決對于在線交易的內(nèi)容產(chǎn)品而言尤為急迫。

使用分類方法去確定貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易的臨界點存在問題：盡管數(shù)字編碼標識的分類系統(tǒng)產(chǎn)生了表面的確定性，但現(xiàn)實中貿(mào)易類型之間的界限不是固定的，貿(mào)易類型的確定必須在分類方法得以適用并給予產(chǎn)品一個具體編碼之前就要做出，也就是說要先確定涉及哪種類型的貿(mào)易，然后決定哪種適當?shù)木幋a方法可被適用，是HS編碼還是W/120/CPC編碼。

依賴分類方法而不是WTO規(guī)則中任何有效的定義去確定貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易的界限，意味著貿(mào)易分類的確定與WTO無關(guān)，而是取決于兩個設(shè)計了命名法的外部機構(gòu)。世界海關(guān)組織和聯(lián)合國都使用被廣泛定義的經(jīng)濟學標準對產(chǎn)品進行分類，但他們是在WTO的范圍之外運作的，并沒有考慮WTO廣泛的貿(mào)易自由化目標。

實際上，服務部門分類表是一個靜態(tài)的目錄，已經(jīng)不能匹配現(xiàn)今的娛樂產(chǎn)品（如多玩家的在線游戲）及其當今的交付方式。

另一個存在貨物與服務界限確定問題的國際組織是歐盟。歐洲法院曾經(jīng)在關(guān)于貨物自由流動及服務自由流動的歐盟規(guī)則的解釋中思考過貨物與服務的區(qū)別。

歐盟的中心目標是建立一個共同市場，共同市場的一個基本要素是構(gòu)建內(nèi)部市場要素的四個自由，即貨物、服務、人員和資金的自由流動。因此，歐盟和WTO所處理的問題之間有類似之處。《羅馬條約》的不同條款分別規(guī)制四種自由流動，因此，貨物自由與服務自由是由不同的條款安排的。雖然這些條款詳細闡釋了《羅馬條約》的目標并可以在訴訟程序中直接被引用，但這些規(guī)定仍然相當概略。由于《羅馬條約》的框架性，歐盟的機構(gòu)如部長理事會或歐洲議會被賦予了實施第二級立法的各類權(quán)力。

《羅馬條約》第95條主要處理與貨物內(nèi)部市場運作有關(guān)的問題，其第52條使歐盟能夠采取措施對一特定服務實行自由化；其第47條規(guī)定可以頒布指令以便于個人從事和實施作為自雇人的經(jīng)營活動，這也推動了服務提供的自由和公司設(shè)立的自由。

上述條款對貨物自由流動和服務自由流動的不同規(guī)定至關(guān)重要，因為解決貨物自由流動問題和解決服務自由流動問題利用的是不同的磋商程序。使用的程序不同，歐洲議會的影響程度也不同。對于第95條和第47（2）條下的問題，要求有一個歐洲議會同意的議案予以明確；而對于第52（1）條下的問題，只需要經(jīng)過議會的協(xié)商、咨詢即可；第47（2）條所涉及的問題要求部長理事會的意見全體一致；但在其他情況下，如第95條和第52（1）條下的問題，就不要求部長理事會的意見全體一致。因而，一個貿(mào)易問題是分類為貨物貿(mào)易問題還是服務貿(mào)易問題，或者更準確地說，是分類為關(guān)于貨物的一般內(nèi)部市場問題還是有關(guān)經(jīng)營設(shè)立自由和服務提供自由的問題，對以何種方式解決該貿(mào)易問題具有重要意義，對于歐盟成員國保持自己的國家立場自由也有重大影響。某一問題的解決需要部長理事會的意見全體一致時，每一個成員國都合法地有表決權(quán)；與之相反，當要求多數(shù)表決通過時，歐洲議會有效的投票就決定了一個立法提議，成員國通常只能妥協(xié)。

因此，一個貿(mào)易問題是分類為貨物的一般內(nèi)部市場問題還是有關(guān)經(jīng)營設(shè)立自由和服務提供自由的問題，對涉及該問題的成員國有重大意義，通常會訴之于歐洲法院并由歐洲法院決定是應適用《羅馬條約》中處理貨物自由流動的條款還是處理服務提供自由的條款。從對歐洲法院相關(guān)案例的分析中可以看出，歐洲法院在確定貨物與服務之間的界限時，遇到了與WTO相似的問題，但歐洲法院也沒有給出明確清晰的區(qū)分標準，也只是從實用主義的立場對不同的具體案件采取不同的政策考慮。