第一章 預防刑法的理論基礎與價值根基

第一節 預防刑法的理論基礎

一 作為刑法功能的犯罪預防

近年來，隨著我國刑事立法的活性化與刑事處罰的日趨前置化，“功能主義”的刑法觀[1]在刑法學研究領域獲得了越來越多的關注。刑法的功能，應指刑法以其結構和運作所能產生的功效。而基于“刑法，是對于所實施的犯罪行為或社會危險行為，賦予其法律效果之刑罰或保安處分的法律規范體系”[2]的認識，可認為刑法的功能應當指其社會功能。所謂功能主義的刑法觀，實質是指并非純粹基于理性思辨，而是從社會現實問題出發，追求發揮刑法的社會功能、實現對社會問題積極回應的刑法觀。

在本體論的意義上，傳統的通說觀點將刑法的功能界定為保護法益和保障人權。而在安全優先的價值導向下，面對新型、復雜的犯罪，例如信息網絡犯罪、恐怖主義犯罪等，犯罪預防被從刑罰處罰的附隨效果提升為了國家刑事政策主動追求的目標，也就是刑法功能。[3]有關刑法功能的實質爭議并不在于其本體內涵，這是刑事政策所探討的內容，關于刑法功能的爭議核心在于其功能屬性?！吧鐣且粋€由不同部分組合運作中產生穩定與團結的復雜系統”[4]，所謂刑法功能屬性，應指刑法在社會治理機制中的角色定位，也就是刑法應是社會治理的最后手段，還是優先選擇。

首先需要明確，有關這一問題，本書在司法論而非立法論的層面探討。傳統理念中，為了避免刑罰恣意發動而對公民的自由、財產和生命進行不正當的限制與剝奪，刑法被認為是社會治理的最后手段，應當具備最后手段性。在司法論層面，界定刑法功能邊界的是行為的刑事可罰性，刑法的最后手段性體現為對行為刑事可罰性評價標準應當明確和確定的要求。但在當今時代，“犯罪已是如同空氣污染和交通堵塞一樣普遍的日常風險”[5]，學界多有觀點贊同將刑事政策引入犯罪論體系，在應對新型、復雜犯罪，例如信息網絡犯罪時，推動以風險取代危害結果作為刑罰發動的基點，由此造成的行為刑事可罰性評價標準的不明確和不確定，也被視為現代刑法的基本特征。那么在刑法適用者認為應當將刑法作為社會治理的優先選擇時，刑法可以被優先適用，刑法的最后手段性原則在事實上被消解。