三 價值根基：社會發(fā)展的消極自由

然而，自由能與權(quán)力控制下的秩序在犯罪預(yù)防的目的下統(tǒng)一嗎？首先應(yīng)當(dāng)追問，自由的內(nèi)涵是什么。自由如正義一般擁有一張普羅透斯之面，沒有絕無爭議的內(nèi)涵。作為法律、政治權(quán)利范疇的自由，本書采最廣為接受的分析范式，即積極自由與消極自由。所謂積極自由，即指人類的自我主宰與自我實(shí)現(xiàn)。[59]看似美好的追求，在社會共同體及其共享價值逐漸崩解的現(xiàn)代社會中，會導(dǎo)致對外在“理性”標(biāo)準(zhǔn)的依賴，蘊(yùn)含了社會強(qiáng)制的風(fēng)險。何以在避免這一強(qiáng)制風(fēng)險的同時，避免社會因過度張揚(yáng)個體自由而崩潰？答案唯有從消極自由中尋找。所謂消極自由，即將個體放在其所處的社會關(guān)系中考察，保證其不受強(qiáng)制，核心訴求是避免個人自由取決于自我意愿以外的標(biāo)準(zhǔn)判斷，因此“它是尊重人的學(xué)說，而非管教人的學(xué)說”。[60]

哲學(xué)、政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)自由主義內(nèi)部、社群主義、共同體主義、共和主義等諸學(xué)派，以消極自由忽視了共同體的價值共識，對消極自由展開的批判本書不予展開，總體的訴求是，在反思性現(xiàn)代化階段應(yīng)確認(rèn)一個共同的價值標(biāo)準(zhǔn)，確保公民個體行為依據(jù)共同的價值標(biāo)準(zhǔn)作出，而不應(yīng)消極無作為。若不將法律視為一套規(guī)則，而是當(dāng)作“人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動；分配權(quán)利義務(wù)、并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序”[61]，便會理解，法律規(guī)范，包括刑法規(guī)范，其作用在于排除外在強(qiáng)制復(fù)歸自由狀態(tài)，處罰或預(yù)防犯罪是為了給形成進(jìn)步與發(fā)展的自由社會空間創(chuàng)造秩序條件。而“文明不是人類設(shè)計的產(chǎn)物，我們要向前發(fā)展，就必須為目前的觀念和理想留有不斷修正的余地”。[62]只有消極自由所征表的權(quán)利活動空間而非任何權(quán)力行為或其結(jié)果本身，才能為社會的持續(xù)發(fā)展以及對錯誤的修正提供可能。消極自由作為現(xiàn)代法治的基本精神，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)代社會的重構(gòu)過程中繼續(xù)居于元價值的地位。

當(dāng)然，同樣基于價值多元的背景，也有觀點(diǎn)認(rèn)為自由并不具有最高價值的地位，而應(yīng)是以符合大多數(shù)人的利益為最高追求，可以在特定時空維度內(nèi)安全高于自由。[63]功利主義追求的實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人利益被作為這種論點(diǎn)最好的注腳，被用來論證安全價值及其權(quán)力之維的正當(dāng)性，這其實(shí)是對邊沁思想的極大誤解。雖然邊沁把法律理解為一個以追求“最大多數(shù)人的最大幸?！睘槟繕?biāo)的掌權(quán)者的意志產(chǎn)物，但這是他基于對古典自然法學(xué)建構(gòu)方法的批判，而從霍布斯那里尋求的“支援”。他認(rèn)為只要有民主政治的公民選舉和良好的法律統(tǒng)治，加上社會監(jiān)督等輔助機(jī)制的制衡，掌權(quán)者就只能安于功利原則的制約，而無須假定公民有不服從的權(quán)利?！皞€人自由仍是邊沁最神圣的信仰，他的立場是個人必然是最有利于自己幸福的最佳判斷者。”[64]他的功利主義法學(xué)實(shí)質(zhì)是繼承消極自由理念前提下的實(shí)踐智慧，僅探討公民權(quán)利的實(shí)踐方式，我們不能只取其操作性探索而忽略其價值前提。

從這個意義上說，重視理念啟蒙的自然法學(xué)和作為實(shí)踐智慧的分析法學(xué)在法治理論上殊途同歸，都追求實(shí)現(xiàn)消極自由?！叭祟惿鐣陌l(fā)展不是通過人類理智運(yùn)用已知的方法去追求一個確定的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的?！?a id="w65">[65]因?yàn)椤叭祟惖睦碇羌炔荒茴A(yù)知未來，也不能著意塑造未來。它的進(jìn)步表現(xiàn)在不斷發(fā)現(xiàn)錯誤”。[66]現(xiàn)有的討論似乎都集中于公民個體自我決定的自由與社會整體發(fā)展需求的沖突，而忽略了非確定性中的發(fā)展之維，即發(fā)展的自由，或者說不受強(qiáng)制的權(quán)利空間。

在刑法視域內(nèi)，確立消極自由作為價值根基的最大意義，在于明確秩序，或者說安全本身不是刑法的目的。安全的概念只有在自由主體組成的社會語境下才有意義。個人自由是現(xiàn)代社會不確定性的源泉，卻也是法律應(yīng)當(dāng)保障的對象。[67]應(yīng)當(dāng)通過對權(quán)利的充分保護(hù)將個人導(dǎo)向合作，而不是壓制性地實(shí)施控制。通過完善刑法對公民權(quán)利的保護(hù)，充分保護(hù)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的自由空間，而非單向度地加強(qiáng)對現(xiàn)有秩序的控制，才是網(wǎng)絡(luò)空間持續(xù)良性發(fā)展的前提。

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[1] 參見勞東燕《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期。

[2] 梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社，2005，第1頁。

[3] 參見勞東燕《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期。

[4] 〔英〕安東尼·吉登斯：《社會學(xué)》（第六版，英文影印版），北京大學(xué)出版社，2010，第23頁。

[5] 〔英〕戈登·休斯：《解讀犯罪預(yù)防——社會控制、風(fēng)險與后現(xiàn)代》，劉曉梅、劉志松譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2009，第216頁。

[6] Vgl.Kaiser，Kriminologie （Lb.），207ff.；Stratenwerth/Kuhlen AT/I §1/1ff..

[7] 參見 〔英〕馬丁·因尼斯《解讀社會控制——越軌行為，犯罪與社會秩序》，陳天本譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2009，第3頁。

[8] 參見 〔美〕詹姆斯·克里斯《社會控制》，納雪沙譯，電子工業(yè)出版社，2012，第28頁。

[9] Vgl.Hans-Dieter Schwind，Kriminologie und Kriminalpolitik：Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen，23 Aufl.，C.F.Müller，2016，S.22.

[10] Vgl.J?rg-Martin Jehle，Hans-J?rg Albrecht，Legalbew?hrung nach strafrechtlichen Sanktionen，in：Forum Kriminalpr?vention 2014，S.11.

[11] See David Garland，The Culture of Control：Crime and Social Order in Contemporary Society，Oxford University Press，2011，pp.55-59.

[12] See Dennis J.Baker，The Right Not to be Criminalized，Routledge，2011，p.215.

[13] Vgl.Hans-Dieter Schwind，Kriminologie und Kriminalpolitik：Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen，23 Aufl.，C.F.Müller，2016，S.22.

[14] 薛曉源、劉國良：《法治時代的危險、風(fēng)險與和諧——德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏·金德霍伊澤爾教授訪談?wù)摗?，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2005年第3期。

[15] 參見 〔美〕詹姆斯·克里斯《社會控制》，納雪沙譯，電子工業(yè)出版社，2012，第171頁。

[16] 〔英〕海澤爾·肯紹爾：《解讀刑事司法中的風(fēng)險》，李明琪等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，2009，第23頁。

[17] See R.A.Duff，“Pre-Trial Detention and the Presumption of Innocence”，in Andrew Ashworth，Lucia Zedner and P.Tomlin（eds.），Prevention and the Limits of the Criminal Law，Oxford University Press，2013，pp.115-132，119-120.

[18] 例如，為了預(yù)防犯罪進(jìn)行廣泛的個人信息搜集，本身又制造了侵害公民個人信息犯罪的風(fēng)險。

[19] See Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Preventive Justice，Oxford University Press，2015，p.61.

[20] Vgl.Bernd-Dieter Meier，Strafrechtliche Sanktionen，Springer，2001，S.17 f..

[21] Vgl.Winfried Hassemer/Ulfrid Neumann，im Kindh?user/Neumann/P?ffgen，Strafgesetzbuch，4.Aufl.，2013，Vorbemerkung zu §1 ff.，Rn.154.

[22] Vgl.Volker Bützler，Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung：Eine Studie zum Hochverrat，Terrorismus und den schweren staatsgef?hrdenden Gewalttaten，Nomos，2017，S.19.

[23] See Douglas Husak，Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law，Oxford University Press，2009，pp.55，120.

[24] 〔德〕烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社，2004，第19～20頁。

[25] Vgl.Franz Streng，Strafrechtliche Sanktionen：Die Strafzemessung und ihre Grundlagen，3.Aufl.，Verlag W.Kohlhammer，2012，S.21.

[26] Vgl.BVerfGE 45，187，227ff..

[27] 參見〔德〕漢斯·約格·阿爾布萊希特《安全、犯罪預(yù)防與刑法》，趙書鴻譯，《人民檢察》2014年第16期。

[28] Vgl.Peter-Alexis Albrecht，Kriminologie：Eine Grundlegung zum Strafrecht，C.H.Beck，2005，S.61.

[29] 〔德〕烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L(fēng)險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社，2004，第24頁。

[30] 參見孫萬懷《風(fēng)險刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險與控制》，《法律科學(xué)》2013年第6期。

[31] 〔英〕安東尼·吉登斯：《超越左與右——激進(jìn)政治的未來》，李惠斌、楊雪冬譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009，第3頁。

[32] Cornelius Prittwitz，Strafrecht und Risiko，Vittorio Klostermann，1993，S.33.

[33] Tobias Singelnstein，“Logik der Pr?vention-Eine kriminologische Perspektive auf das Strafrecht und andere Formen sozialer Kontrolle”，in：Brunh?ber（Hrsg.），Strafrecht im Pr?ventionsstaat，F(xiàn)ranz Steiner Verlag，2014，S.41（45 f.）.

[34] Vgl.Peter-Alexis Albrecht，Kriminologie：Eine Grundlegung zum Strafrech t，C.H.Beck，2005，S.63.

[35] See Katharina Dimmroth，Wolf J.Schünemann，“The Ambiguous Relation Between Privacy and Security in German Cyber Politics”，in：Wolf J.Schünemann，Max-Otto Baumann（edited.），Privacy，Data Protection and Cybersecurity in Europe，Springer International Publisher，2017，p.101.

[36] Cornelius Prittwitz，Strafrecht und Risiko，Vittorio Klostermann，1993，S.384.

[37] 勞東燕教授構(gòu)建了我國風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)，以風(fēng)險社會為背景系統(tǒng)考察刑法學(xué)理論流變，她的《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》一文，系統(tǒng)構(gòu)建了以風(fēng)險控制為基礎(chǔ)的功能主義立法觀及其法治風(fēng)險的控制機(jī)制。

[38] 參見勞東燕《風(fēng)險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1期。

[39] 勞東燕教授在新近的《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》一文中，已經(jīng)實(shí)質(zhì)進(jìn)入了對預(yù)防刑法的探討。

[40] Vgl.Peter-Alexis Albrecht，Kriminologie：Eine Grundlegung zum Strafrecht，C.H.Beck，2005，S.59.

[41] 參見古承宗《風(fēng)險社會與現(xiàn)代刑法的象征性》，《科技法學(xué)評論》（臺灣）2013年第1期。

[42] See Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017，p.38.

[43] Vgl.Cornelius Prittwitz，“Das Strafrecht：Ultima Ratio，Propria Ratio oder Schlicht Strafrechliche Prohibition？” ZStW 2017（2），S.399.

[44] 〔英〕弗里德里希·奧古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社，2012，第65頁。

[45] 參見〔英〕齊格蒙特·鮑曼《流動的現(xiàn)代性》，歐陽景根譯，上海三聯(lián)書店，2002，第3～4頁。

[46] 參見吳玉軍《非確定性與現(xiàn)代人的生存》，人民出版社，2011，第15～16頁。

[47] 參見舒洪水、張晶《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德日刑法的立法動態(tài)為視角》，《政治與法律》2009年第7期。

[48] 參見劉艷紅《“風(fēng)險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。

[49] 包括法益的非人本化、精神化擴(kuò)張，客觀歸責(zé)理論在規(guī)范目的指引下對構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的判斷、增設(shè)抽象危險犯的主張等，都是基于刑法提前介入有利于風(fēng)險防控的考量。

[50] 大陸法系刑法理論中傳統(tǒng)的歸責(zé)概念，包括“客觀歸責(zé)”與“主觀歸責(zé)”，實(shí)質(zhì)是將認(rèn)定作為犯罪成立構(gòu)成要件的刑事責(zé)任的過程描述為歸責(zé)，以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件評價的實(shí)質(zhì)化為訴求。參見李曉龍《刑事歸責(zé)的概念與構(gòu)造》，《江漢論壇》2014年第4期。本書所指的“刑事歸責(zé)”是對刑罰發(fā)動過程的體系化敘述，與“客觀歸責(zé)”和“主觀歸責(zé)”相區(qū)別。

[51] See Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Preventive Justice，Oxford University Press，2015，p.7.

[52] 參見孫道萃《網(wǎng)絡(luò)刑法的知識轉(zhuǎn)型與立法回應(yīng)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。

[53] Vgl.Cornelius Prittwitz，“Das Strafrecht：Ultima Ratio，Propria Ratio oder Schlicht Strafrechtliche Prohibition？” ZStW 2017（2），S.390-400.

[54] 梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，《清華法學(xué)》2009年第2期。

[55] 馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社，1996，第7頁。

[56] 焦旭鵬：《自反性現(xiàn)代化的刑法意義——風(fēng)險刑法研究的宏觀知識路徑探索》，《政治與法律》2014年第4期。

[57] 古希臘哲學(xué)從外在宇宙尋找確定的“始基”。而隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展，現(xiàn)代哲學(xué)向內(nèi)在尋找人類理性作為人類存在發(fā)展的確定性根據(jù)，對自我進(jìn)行實(shí)體化、功能化抑或絕對化的理解，都是為了尋找確定的“一”，作為發(fā)展的價值支點(diǎn)。參見〔古希臘〕亞里士多德《形而上學(xué)》，商務(wù)印書館，1959，第7頁；《柏拉圖全集》（第一卷），人民出版社，2002，第84頁；〔德〕黑格爾《精神現(xiàn)象學(xué)》（上卷），賀賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書館，1979，第127～129頁；〔德〕康德《純粹理性批判》，商務(wù)印書館，1960，第287～290頁。

[58] 如郭京毅案，參見楊興培《反思與批評——中國刑法的理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社，2013，第314～325頁。

[59] 〔美〕E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，2004，第109頁。

[60] 〔英〕以賽亞·柏林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社，2003，第178頁。

[61] 〔英〕弗里德里希·奧古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社，2012，第325頁。

[62] 〔英〕弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社，2012，第44～46頁。

[63] 郝艷兵：《風(fēng)險刑法——以危險犯為中心展開》，中國政法大學(xué)出版社，2012，第61頁。

[64] 鄧春梅：《消極自由與積極自由——柏林法價值理論及其發(fā)展研究》，湘潭大學(xué)出版社，2014，第2頁。

[65] 〔英〕弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社，2012，第66頁。

[66] 〔愛爾蘭〕J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社，2002，第303頁。

[67] See Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017，pp.4-5.