第三章 合同的效力

【批準生效合同，虛假意思表示訂立的合同，違反法律、行政法規的強制性規定的合同的效力】

王少帝

合同法中曾確立鼓勵交易的原則。“《民法典》作為社會生活的百科全書，內容涉及生命健康、財產安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴等各方面權利的保護。”習近平總書記在中共中央政治局“切實實施民法典”集體學習時強調。那么，“交易便利”抑或“鼓勵交易”即為《民法典》合同編深刻貫徹的立法宗旨。以此為指導，《民法典》總則編“民事法律行為”一章與合同編“合同的效力”一章相互呼應，構建了較為詳細嚴謹的合同效力認定規則，與此相聯系的，認定規則越詳細嚴謹，合同效力界分越明確，越能促使依法成立的合同發生效力，無效、可撤銷合同的范圍得到進一步限定。《合同編通則司法解釋》在《民法典》的基礎上，對涉及《民法典》第一百四十六條、第一百五十三條及第五百零二條規定的三種合同效力類型作出進一步規定，為批準生效合同，虛假意思表示訂立的合同，違反法律、行政法規的強制性規定的效力認定提供詳細的適用依據。

一 關聯法規

本章介紹的《合同編通則司法解釋》第十二條至第十八條主要與《民法典》第五百零二條、第一百四十六條、第一百五十三條相銜接。并且，該部分條文確立的效力認定規則及理念與《九民紀要》的部分內容相呼應。本章主要涉及三方面的問題：第一，批準生效合同效力認定；第二，虛假意思表示訂立的陰陽合同、名實不符合同的效力認定；第三，違反法律、行政法規的強制性規定的合同效力的認定。

該部分法條的關聯法規，具體見表3-1。

二 核心問題

（一）批準生效合同的法律效力認定

1 經批準生效合同的概念及立法沿革

合同是最為常見的民事法律行為類型，合同的成立與生效是合同能夠得到履行、達到訂立合同目的的第一步，在紛繁復雜的社會實踐中，圍繞著合同的生效出現了諸多問題。

對于合同的效力，我國民事立法經歷了從經濟合同法與涉外經濟合同法“有效、無效二分法”，到民法通則將合同的效力類型劃分為“有效、無效、可撤銷或可變更、效力待定”，再到合同法確立了“有效、無效、可撤銷或可變更、效力待定、未生效”的合同效力劃分方法，直至民法總則出臺后，確立了現行“有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效”的模式。雖然有的學者將合同的效力進一步劃分為“生效、絕對無效、相對特定第三人無效、效力待定、可撤銷、尚未完全生效”，但總體上，理論界和實務界基本認可“有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效”的模式。

一般情況下，雙方當事人達成合意的協議、契約等，原則上該法律行為自成立時就生效，但也存在諸如無效的法律行為、效力未定的法律行為（可撤銷、未生效）、附生效條件以及附期限的法律行為等例外情形。《民法典》第五百零二條第二款規定：“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。”也就是說，因法律、行政法規有特別規定，合同生效需經過批準，因此合同在辦理批準手續后才生效。由此引申出經批準生效合同的概念。

經批準生效合同的規定第一次出現是在合同法第四十四條第二款，《合同法司法解釋（一）》中第一次對批準生效合同的效力認定規則進行規定，該解釋第九條規定，合同應當辦理批準手續而未辦理的，人民法院應當認定該合同未生效。《合同法司法解釋（二）》第八條則對此種情形下合同效力轉化進行了進一步規定，即人民法院可以判決相對人自己辦理有關手續，而怠于履行報批義務的當事人則承擔相關費用以及損失。進一步明確了義務人不履行報批義務后承擔締約過失責任。《民法典》出臺后，為保證法律及司法解釋間的適配性與協調性，部分合同法司法解釋被廢止，對批準生效合同效力的認定亟須專門司法解釋進行有效規制。直至《九民紀要》出臺，在《民法典》的基礎上詳細論述了批準生效合同效力認定及責任承擔規則。

2 批準生效合同的效力

如圖3-1對合同效力模式的論述可以看出，我國嚴格區分合同的成立與生效，也就是說，合同具有法律規定的發生法律約束力所應具備的要件時，即具備成立要件時，合同成立；只有在其具備能夠實際發生當事人所追求的法律效力的要件時，即具備生效要件時，合同才正式生效，對當事人產生全部合同法律約束力。

根據《民法典》第一百四十三條規定，在行為人有相應的民事行為能力、意思表示真實且不違反法律、行政法規的強制性規定、不違背公序良俗的情況下，民事法律行為即有效。對于批準生效的合同來說，除前述一般生效要件外，法律、行政法規對其規定了履行批準手續作為特別生效要件，因此，批準生效合同的生效應當同時滿足一般生效要件與特殊生效要件。需要注意的是，影響合同效力的報批手續應為法律、行政法規的規定，若報批手續是由地方性法規或規章的規定時，該報批手續并不能作為影響合同生效的特別生效要件。

分階段來看，依法應經過批準的合同在未經批準時，已經具備合同的成立與一般生效要件，僅因欠缺法律、行政法規規定的特別生效條件，導致合同在條件生效前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力，但是此時，合同對雙方具有一定的約束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更合同。也就是說，批準生效合同在未經批準之前，合同的效力為未生效。如圖3-2所示。

需要注意的是，未生效并不代表著合同所有內容不生效，報批義務和相關的違約條款獨立生效。從批準生效合同的報批義務的來源來看，合同需審批生效的原因是法律、行政法規的規定。即使合同沒有約定報批義務，合同的內容依然需批準后生效，報批義務是否生效應當適用合同的一般生效要件判斷即可。最高人民法院在(2009)民申字1068號案件的裁判要旨中也指明，即使轉讓合同未經批準，仍應認定“報批”義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協助辦理“報批”手續而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則。也就是說，報批義務獨立生效。報批義務的效力只有獨立于合同，對當事人加之報批義務并通過履行報批義務促使合同生效，才能實現合同目的。若報批義務效力不獨立于合同，則將陷入合同效力需審批，報批義務條款未生效則無須審批的悖論之中。

除報批義務獨立生效外，有關報批義務的違約責任條款也獨立生效。在《合同編通則司法解釋》發布之前，對批準生效合同中就報批義務約定的違約責任條款獨立生效這一觀點已經在司法解釋中進行了類似規定，外商投資企業糾紛案件司法解釋（一）第一條第二款明確規定：“前款所述合同因未批準而認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。”具體而言，批準生效合同成立后，若當事人對報批義務的違約責任作出了專門約定，相對方可據此要求不履行報批義務一方承擔賠償責任。

3 未履行報批義務的救濟途徑及責任承擔

毫無疑問的是，在合同有效但未生效的情況下，仍能夠對雙方當事人產生一定的約束力，報批義務人應當積極地履行報批義務。在報批義務人不履行報批義務的情況下，相對人該采用何種途徑進行救濟？各方該如何承擔責任？

在《民法典》出臺之前，學者與理論界存在不同的觀點，有的觀點認為，未履行報批義務的當事人應當承擔締約過失責任，賠償信賴利益等損失。《民法典》出臺后，各方觀點逐漸達成統一，即未履行報批義務的當事人應當承擔的是違約責任。雖《合同編通則司法解釋》（征求意見稿）寫明“違約責任”字樣，在《合同編通則司法解釋》（正式稿）中表述改為“參照違反合同的違約責任”，但責任性質總體還是得到了認定，這就可以確定采取何種方法進行救濟。

在《合同編通則司法解釋》出臺之前，外商投資企業糾紛案件司法解釋（一）就提供了一種未履行報批義務的責任承擔方式，若雙方在合同中對報批義務約定了相關的違約責任，則相關違約責任條款獨立生效，在尊重當事人意思自治的前提下，按照雙方約定承擔違約責任。在此基礎上，外商投資企業股權轉讓合同的受讓人可以訴請轉讓方與外商投資企業履行報批義務，即在報批義務人不履行報批義務的情況下，起訴要求報批義務人履行。若報批義務人在判決確定的期限內履行報批義務的，受讓方可另行起訴，請求解除合同并賠償損失。也就是說，若能履行，則可以起訴要求履行；若不能履行，則可以行使解除權解除合同，要求報批義務人賠償損失。

在(2009)民申字1068號案件中，最高人民法院認為，有義務辦理申請批準手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準手續的，人民法院可以判決相對人自行辦理有關手續，對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。據此，人民法院也可以根據當事人的請求判決義務人履行報請審批機關批準的義務。該思路與外商投資企業糾紛案件司法解釋（一）相仿。

《合同編通則司法解釋》大體上承繼了該思路。報批義務人未履行義務，相對人可請求其履行。若不履行，相對人可主張解除合同并請求報批義務人參照違反合同的違約責任請求其承擔賠償責任。在報批義務人履行報批義務，批準機關不予批準的情況下，報批義務人無須承擔賠償責任，雙方可解除合同。但是，若合同未獲批準是由報批義務人延遲履行義務造成的，相對人可訴請賠償因此遭受的損失。

需要注意的是，批準生效合同在合同成立、未獲得批準前，處于未生效狀態，合同尚不具備履行條件，尚不能產生請求對方履行合同的權利，此時合同當事人起訴要求對方履行合同約定的主要義務的，將無法獲得人民法院支持。人民法院此時可告知其變更訴訟請求，告知后當事人拒絕變更的，則人民法院可予以駁回，該駁回不影響當事人另行起訴。

4 批準生效合同存在法定無效或可撤銷情形的處理規則

除生效、未生效外，《民法典》還規定了民事法律行為的無效及可撤銷。批準生效合同的效力除了以批準與否劃分為未生效與生效狀態，批準生效合同的內容還可能涉及《民法典》中合同無效、可撤銷的法律規定。在相關規定競合的情況下，該如何認定批準生效合同的效力，這就需要厘清《民法典》第五百零二條與其他條文之間的關系。

如圖3-3所示，當合同成立但未獲批準時，合同效力為未生效。經有關機關批準后，合同得以生效。在合同生效后，若發現合同存在無效或者可撤銷情形的，則銜接《民法典》對于合同無效與可撤銷的規定。合同無效則自始無效，當批準生效合同無效或可撤銷合同被撤銷的，則該合同自始無效。需要明確的一點是，批準僅為行政審批，并不影響以法律對其效力進行評價，經有關部門批準并不能賦予該合同對抗《民法典》對與合同無效或可撤銷的一般規定的效力，也就是說，合同存在法定無效或者可撤銷的情形，該合同雖經有關行政管理部門辦理備案、已經批準機關批準或者已辦理財產權利變更登記，仍無法補足合同的效力瑕疵。

（二）虛假意思表示訂立的合同的效力——陰陽合同、名實不符合同

1 陰陽合同的概念及效力

“陰陽合同”并非一個專門法律術語，是在實務中總結出的概念，指代的是當事人通過訂立多份合同達到掩蓋真實意思表示的目的的情形，“陰陽合同”通常也被稱作“黑白合同”。具體來說，合同的當事人就同一事項訂立兩份以上內容不相同的合同，一份對內，一份對外，其中對內合同是雙方真實意思表示，也是雙方實際履行的合同，被稱為“陰合同”，而對外合同則是雙方虛假意思表示，用以達到規避監管目的，被稱為“陽合同”。兩份合同主體相同、標的相同，合同的要素基本相同，不同僅存在于雙方合同權利義務中比方說金額、數量、違約責任等可以被量化的內容。陰陽合同常見于二手房交易、建設工程施工合同領域、稅務領域。

關于“陰陽合同”的效力有三種認定思路：(1)兩份均為無效合同。(2)被隱藏的“陰合同”，代表雙方真實意思表示，應為有效。“陽合同”為虛假意思表示整體無效。(3)“陰合同”為真實意思表示而有效，“陽合同”中關于價款等無法表現雙方真實意思的部分條款無效。總的來說，對于陰陽、黑白合同的效力，普遍認為需分開認定，至于如何認定各個合同的效力、各個合同中各條款的效力認定、認定合同效力的法律依據在民法總則出臺之前具有較大的爭議，爭議存在的根源在于民法通則及合同法確立的合同無效認定標準。民法通則及合同法均規定了“以合法形式掩蓋非法目的”作為合同無效的情形，由此造成了不區分當事人為規避法律而作出虛假意思表示訂立的“陽合同”及當事人依真實意思表示訂立的“陰合同”，統統被認定為無效的結果。

直至民法總則出臺后，規定了通謀虛偽意思表示無效，并且在法條中設置了援引性規范，即“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”。自此明確了對于“陰陽合同”的效力應當分別認定，一般情況下，“陽合同”因是《民法典》第一百四十六條第一款所稱的“虛假的意思表示”而無效，對于“陰合同”效力的認定，則并未明確規定為無效，而是設置了法條援引，“依照有關法律規定處理”，即依照當事人訂立“陰合同”所意欲逃避的法律規定處理，而不是一概認定無效。具體而言：

第一，當事人為規避法律、行政法規的強制性規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據《民法典》第一百五十三條第一款的規定認定被隱藏合同的效力。若“陰合同”違反法律、行政法規的效力性強制性規定的，自始無效。

第二，當事人為規避法律、行政法規關于合同應當辦理批準等手續的規定，以虛假意思表示隱藏真實意思表示的，人民法院應當依據《民法典》第五百零二條第二款的規定認定被隱藏合同的效力，即認定為“未生效合同”。

第三，當事人為規避地方性法規或行政規章的強制性規定的，則并不必然無效，僅在違背公序良俗的情況下才應當認定為無效。

總的來說，陰陽合同不因規避法律法規而必然無效，關鍵在于被隱藏的合同是否違反法律、行政法規的效力性強制規定或者法定的報批規定。“合法行為規避非法目的”不再是認定合同無效的標準與原因。

在“陽合同”依相關法律規定被認定無效后的，與之銜接的是《民法典》第一百五十七條，以被隱藏的“陰合同”為基礎，根據案件基礎事實，確定當事人各方應承擔的民事責任。

比如在建設工程案件中，當事人就同一工程既存在中標合同，又另行訂立與中標合同實質性內容不一致的合同，此種情況下，如何確定是以備案合同還是以另行訂立的合同作為認定工程價款的依據？最高人民法院在公報案例(2007)民一終字第74號中確定“當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據”。在(2016)魯民再109號案件中，法院總結了“存在黑白合同發生爭議的，應以白合同作為結算工程價款的根據”。最高人民法院在公報案例(2017)最高法民終175號進一步將規則細化，若備案合同無效的，則并非當然具有比其他無效合同更優先參照適用的效力。在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據；在無法確定實際履行合同時，可以根據兩份爭議合同之間的差價，結合工程質量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。

“陰陽合同”通常容易與“合同變更”產生混淆。《民法典》并不排除當事人自由變更合同內容的權利，僅在法律有特別規定的情況下當事人不得隨意改變合同內容。因此，在當事人雙方存在多份合同的情況下，若合同的內容均為基于當事人真實意思訂立的，并且并未有其他影響合同效力的情形造成合同可撤銷、無效或未生效的，則需要審判部門以合同的訂立順序為基礎，結合各份合同內容之間的聯系與區別，認定是否構成合同變更。

2 名實不符合同的概念及效力

名實不符，描述的是一種客觀狀態，通常是指當事人所宣稱的法律關系與實際構成的法律關系不符。也有學者描述為真實意思與表示行為相分離。據吳智永法官總結，名實不符主要有三種表現形式：一是法律行為之名稱與法律行為之實不符。合同當事人基于理解錯誤或規避監管等目的，造成合同名稱與內容不符。二是法律行為之名義與法律行為之實不符，通常以“名為……實為……”予以描述。三是法律行為之名義與交易結構之實不符。就是說合同當事人為通過多重虛偽表示，拉長各方交易鏈條，造成多主體間的多重虛偽表示行為，致使各方真意混入交易各環節。

以最高人民法院(2021)最高法民終435號案件為例，寧波大用公司等五家公司之間簽訂五份煤炭買賣、銷售合同。合同內容基本相同，甚至部分合同編號相同。隨后，相同的合同當事人以同樣的買賣關系繼續簽訂三份《煤炭銷售合同》《煤炭采購合同》，除買賣的原煤數量、合同金額不同，原煤質量標準有所差別外，其他均與之前各方所簽合同內容相同。具體交易流程及關系如下圖所示。

從名稱來看，各方簽訂的均為《煤炭銷售合同》或《煤炭采購合同》，應為各方針對煤炭進行的多次交易。實際上，從各方履行情況來看，第一，各方當事人之間并沒有貨物的實際交付，只有資金往來，各方也明知沒有貨物的實際交易。也就是說，從交易的目的來看，正常貨物貿易的目的是進行貨物流轉，本案中并未實際發生貨物流轉，有違慣常的交易習慣。第二，五名當事人首尾相連形成交易閉環，各方當事人既是買受人又是出賣人，特別是寧波大用公司，作為首個出賣人將煤炭賣出，經過四方經手后又回到寧波大用公司，且寧波大用公司以低價賣出，又以高價買入，所體現的合同權利義務完全失衡。第三，從款項支付走向來看，對于上海云峰公司支付的款項，其他當事人都是收到款項同日或者次日即支付給下家，而寧波大用公司對資金的占用時間最長。第四，從合同約定的價差來看，寧波大用公司虧損的金額主要去向為上海云峰公司。綜合交易結構、交易目的、履行行為、實質權利義務內容來看，各方當事人雖簽訂了名為煤炭銷售合同，進行的卻是資金通道業務，實際產生的是資金的流轉、使用及利息支付。最終，最高人民法院認定各方銷售、買賣合同無效。

最高人民法院第二巡回法庭審理的一個案件與上述案件相似，A、B、C公司間簽訂《煤炭購銷合作協議》，由A向B購買由C供應的煤炭，C再向A購買相同的煤炭，6個月后付款。法官會議討論認為，該案當事人以簽訂買賣合同之名行借貸之實。從交易目的來看，各方當事人明知交易的真實目的為借貸而并非買賣。從交易結構來看，各方主體之間進行封閉式循環買賣。從履行行為來看，標的物相同且履行過程中沒有真實的貨物流轉，出借方與通道方獲取固定收益的情況下不承擔貨物經營風險。因此，各方當事人明面上達成的煤炭買賣合同屬通謀虛偽意思表示而無效，各方間權利義務按實質上形成的借貸關系處理。

從上述兩案件的處理思路來看，不難看出與《合同編通則司法解釋》第十五條確定的名實不符合同效力認定規則相符，即根據合同的權利義務內容認定各方法律關系的性質，當名稱與合同內容不一致時，則結合締約背景、交易目的、交易結構、履行行為以及當事人是否存在虛構交易標的等事實綜合判斷各方法律關系的性質、效力及內容。

因名實不符合同呈現交易結構復雜、交易鏈條較長的特點，僅由交易結構中的一環，難以窺得交易結構全貌。因此，《合同編通則司法解釋》（征求意見稿）還規定了人民法院在審理案件過程中，發現當事人之間的合同僅是交易鏈條中的一個環節，且離開整個交易鏈條無法查明案件事實并難以對當事人之間真實的法律關系及其效力作出認定的，應當告知原告將參與交易的其他當事人追加為共同被告。原告拒絕追加的，人民法院應當駁回訴訟請求，但是不影響其另行提起訴訟。雖在《合同編通則司法解釋》（正式稿）中將該條去除，但也反映了此類案件辦理的可行性方法，為案件辦理提供了更多的思路。

（三）違反法律、行政法規的強制性規定的合同效力認定

1 立法沿革

《民法典》從正反兩個方面對民事法律行為的合法性進行規定，《民法典》第一百四十三條證明規定了民事法律行為的合法性，而第一百五十三條則是從反面明確了違反法律、行政法規的強制性規范的民事法律行為的效力，從而形成周延的有效至無效的合同效力邏輯體系。

從世界范圍內看，強制性規定對合同效力產生的影響，是各國和各地區立法者普遍面臨的共性問題。例如《德國民法典》中就規定法律不另有規定的，違反法定禁止的法律行為無效。《法國民法典》中也有相似的規定，任何人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗之法律。我國臺灣地區的“民法”中也對此有所體現，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定并不以之為無效者，不在此限。我國澳門特區相關法律也規定了違反公共秩序或侵犯善良風俗之法律行為無效。

從我國民事立法的歷史沿革來看，民法通則第五十八條規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效，也就是說違法者無效。合同法出臺后，第五十二條明確了違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，自此將導致合同無效的依據限定在“法律、行政法規的強制性規定”范圍內。《合同法司法解釋（一）》則在合同法的基礎上更加細化，將“法律、行政法規”進一步解釋為“全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規”。《合同法司法解釋（二）》引入“效力性強制性規定”的概念，與“效力性強制性規定”相對應的是，在《民商事合同糾紛案件指導意見》中又提出了“管理型強制性規定”的概念，并且進一步明確了“違反效力性強制性規定的，應當認定合同無效；違反管理型強制性規定的，應當根據具體情形認定其效力”。民法總則第一百五十三條將合同無效明確規定為“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。通過對比可以清楚地看出，民法總則雖然也對違反強制性規定的合同效力進行了區分，在但書部分規定例外情形，即“但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”。但是，民法總則第一百五十三條并未繼續沿用《合同法司法解釋（二）》第十四條的規定，未在法條中使用“效力性強制性規定”的概念。但是，這并不意味著“效力性強制性規范、管理性強制性規范”的概念不再使用，《九民紀要》中提出了在認定合同效力時要糾正“凡是行政管理性質的強制性規定都屬于管理性強制性規定，不影響合同效力”的做法，并且繼續參照《合同法司法解釋（二）》的規定判斷“強制性規定”的性質。

從立法沿革可以看出，對影響合同效力的強制性規范的范疇一直處于不斷限縮的狀態。這是對便利交易、鼓勵自治的現實需求的回應。因此，強制性規范的認定與合同效力的評價存在這“反相關”的關系，對強制性規范的范圍及認定越來越謹慎、條件越來越嚴格，反之合同效力的評價就漸趨正面評價。《合同編通則司法解釋》也繼續沿著這一思路，對強制性規范的認定條件等進行更加明確的規定。

2 效力性強制性規定的識別

《民法典》第一百五十三條繼受了民法總則第一百五十三條的規定，嚴格限制合同無效的范圍。也就是說，只有在違反“法律、行政法規”的“效力性強制性規定”的情況下，合同才無效，若合同違反的是“管理性強制性規范”，則不必然導致合同的無效。此種情況下，如何識別“效力性強制性”規定變得重中之重。

如上所述，認定合同無效的依據有兩個層次的限定，民法通則實施時，重點在于對“法律”進行界定，直至《合同法司法解釋（一）》出臺，重點仍然在于對將法律的范圍明確在“全國人大及其常委會指定的法律和國務院制定的行政法規”，而“不得以地方性法規、行政規章為依據”。但是，經過談論得越發深入，違反地方性法規或者行政規章的合同并非必然有效，違反地方性法規或者行政規章的合同可能因違反公序良俗而無效，但此時，應保持謹慎，以免造成實務中大量運用公序良俗認定合同效力，逃避其他規定的適用。總的來說，首先，需要審查該地方性法規、行政規章的強制性規定的目的和來源，是否是實施法律、行政法規的強制性規定而制定的具體規定。若是，則適用《民法典》第一百五十三條認定合同無效。若不是，則當事人以合同違反該地方性法規、行政規章的強制性規定為由主張合同無效的，其主張無法得到支持。其次，《九民紀要》中也對此進行了強調，第三十一條明確說明了“人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理”。不能簡單抽象地分析規章中涉及的公共利益與社會秩序，而是應當深刻地分析該地方性法規、規章意欲實現的監管目的，進而詳細分析合同效力是否造成公共利益與公共秩序的實質損害。

在將強制性規定限定在“法律、行政法規”范圍內之后，司法解釋及相關文件進一步將強制性規定解釋為“效力性強制性規定”。如何識別“效力性強制性規定”。陳樹森法官認為，可以三步走識別“效力性強制性規定”，首先識別出理論與實踐達成共識的法律法規規定，主要包括對不影響合同效力的任意性規定、倡導性規定、警示性規定、賦權性規定以及達成共識的不影響合同效力與影響合同效力的強制性規定。其次，以規范目的判斷該強制性規定是否影響合同效力，主要考察該規定是否直接涉及公共利益。最后，結合該規定所維護的法益等因素進行校驗，審查以此認定合同無效是否會損害維護合同自由等價值或造成社會資源的巨大浪費。劉貴祥法官認為，要以該強制性規定的目的判斷該強制性規定是否為效力性強制性規定，還應當注意與誠實信用原則的協調。除此之外，冉克平教授認為，還應當注意強制性規范的合理性與比例原則，在判斷合同違法無效時，須考慮認可其無效是否有助于達成該強制性規定的目的，以及使其無效是否為必要。

具體而言，判斷某一強制性固定是否為“效力性強制性規定”，首先，要判斷該強制性規定的性質是否達成了共識，如《九民紀要》第三十條明確列舉的屬于“效力性強制性規定”或“管理性強制性規定”的情形。其次，要判斷該強制性規定的目的，探求其所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素，考慮強制性規定的目的、當事人是否屬于強制性規定保護的范圍、強制性規定規制的主體、違反強制性規定的社會后果等因素，在上述因素的輔助下綜合判斷。最后，雖在相關司法解釋與司法文件中并未有所體現，但應當在完成識別后，對以此認定合同無效的結果進行校驗，考量個案中個別價值的維護與社會公益維護等因素間是否適當。合同無效的原因形式上看是違反了法規、行政法規的特別規定，實質上，法律、行政法規作出特別規定的基礎是對公共利益、社會秩序等各項價值的保護，若以該規定認定該合同無效并不能實現依法意欲保護法益，則認定其無效也是徒勞的。因此，在適用法律進行認定之后，還要對以該規定認定合同無效的結果進行判斷，同時達到形式與實質正義。

3 違反法律、行政法規、規章等情形下合同的效力

如圖3-5所示，對于違反法律、行政法規的效力性強制性規定的合同的效力，毋庸置疑，因違法而無效。而違反管理性強制性規定的，需要結合該強制性規定的目的進行判斷，在某些例外情況下，出于特定時期下公共政策的特殊考量，可能會對其作出否定評價。而違反地方性法規及規章的合同，則不必然無效，需要依據公序良俗原則對其進行審慎審查判斷。

若行為人違反法律、行政法規中以“應當”“必須”“不得”等表述的倡導性規范或旨在賦予或者限制民事權利的相關規范時，并不適用《民法典》第一百五十三條認定其合同效力，而是應當銜接《民法典》中的無權處分、無權代理、越權代表等制度，以符合其性質的規定認定其效力。

在某些情形下，違法行為造成的法益侵害以及對社會公共利益與社會秩序的侵害較小，由當事人承擔公法上的責任，對合同當事人課以刑事、行政制裁即可以產生足夠的威懾，實現該強制性規定的目的，此時，認定合同無效并非必要。而在損害結果嚴重，在合同當事人承擔功法上的責任后不足以實現強制性規定的目的的，則應當同時對其實施的民事法律行為效力交易否定性的評價。《合同編通則司法解釋》第十六條也體現了這一觀點，即認為承擔行政責任、刑事責任并不必然導致合同無效。在該條規定的特定情況下，并且，由行為人承擔行政責任足以實現該強制性規定的目的，則合同可不因違反強制性規定無效。

三 參考案例

1.對外擔保合同未按法律規定在行政管理機關辦理批準登記手續的，依法應認定無效——最高人民法院(2002)民四終字第6號中銀香港公司訴宏業公司等擔保合同糾紛案（最高人民法院公報2005年第7期）

裁判要旨：宏業公司和新業公司是為香港公司向香港銀行的外幣借款進行擔保，該擔保屬于對外擔保。根據我國內地關于對外擔保的有關規定，此類擔保應該到外匯管理部門辦理有關批準登記手續。而本案宏業公司和新業公司出具的擔保契約未辦理上述手續，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第一項的規定，該擔保契約應認定無效。

基本案情：1997年11月28日，新業公司向國華銀行出具《不可撤銷擔保函》，對國華銀行向達利豐集團發放的貸款或銀行授信提供無條件不可撤銷擔保，并對擔保范圍、擔保實現、擔保期限、爭議管轄等作出約定。1998年4月17日，宏業公司也向國華銀行出具《不可撤銷擔保契約》，對國華銀行向達利豐集團發放的貸款或銀行授信提供無條件不可撤銷擔保。1998年9月2日，國華銀行向達利豐集團發出《一般授信函》，對達利豐集團在國華銀行透支額度、開出信用證和入口押匯額度、按揭貸款額度等授信分配作出約定，該函件中還寫明了需要達利豐集團提供宏業公司和新業公司簽訂的擔保契約，用以擔保不少于31300萬港元本金及利息等費用開支，還需要提供有關董事會決議案。1998年4月17日，宏業公司召開董事會，董事會一致同意為達利豐集團在國華銀行的31300萬港元和有關費用進行擔保，同意《不可撤銷擔保契約》全部內容，并授權代表簽署該契約。如果因未辦理中國法律規定的手續而導致擔保合同無效的，宏業公司承擔全部責任。2000年，香港高等法院對國華銀行與達利豐集團債權債務進行了確認。在此之前，1999年時，律師向宏業公司、新業公司發函要求其依據《不可撤銷擔保契約》承擔擔保責任。宏業公司代理人回函認為，《不可撤銷擔保契約》因未經批準而無效。2000年11月10日，宏業公司代理人向國華銀行發函，說明1998年4月17日，宏業公司未召開股東大會和股東會，亦未作出為達利豐集團提供擔保的決議，國華銀行以此為依據要求宏業集團承擔擔保責任的起訴不成立。同時，宏業公司多位董事也分別出具公證《聲明書》對未召開董事會或股東大會作出為達利豐集團提供擔保的事項進行說明。

爭議焦點：案涉《不可撤銷擔保契約》是否有效？

宏業公司和新業公司是為香港公司向香港銀行的外幣借款進行擔保，該擔保屬于對外擔保。根據我國內地關于對外擔保的有關規定，此類擔保應該到外匯管理部門辦理有關批準登記手續。而本案宏業公司和新業公司出具的擔保契約未辦理上述手續，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第一項的規定，該擔保契約應認定無效。國華銀行作為債權人在接受擔保時，有義務了解擔保人宏業公司和新業公司是否具有出具此類擔保的資格，出具此類擔保是否需要由有關部門批準，擔保人是否履行了批準手續，如果有關擔保手續不完備，國華銀行有義務督促擔保人予以補正，從而取得一份完備有效的擔保，使自己的權益得到更好的保障。但本案中在宏業公司和新業公司出具的擔保未經有關外匯管理部門批準登記的情況下，國華銀行未履行上述其應盡的義務而予以接受，因此對于本案所涉兩份擔保契約因缺乏法定審批登記手續而導致無效，宏業公司、新業公司及國華銀行均存在過錯。根據有關法律規定，宏業公司、新業公司只應當對主債務人不能清償部分承擔相應的賠償責任。如果認定宏業公司和新業公司作出的承擔一切責任的承諾有效，不僅違反上述規定，而且規避了我國關于外匯管理的有關規定，使債權人在對外擔保契約因未經我國外匯管理部門批準登記而無效的情況下，卻取得了同擔保契約有效時相同的結果，因此宏業公司和新業公司上述承諾應認定無效。

2.合同已成立，但法律規定合同應經有批準權的政府及金融行業監督管理部門批準方產生法律效力，未經有權機關批準，應認定其效力為未生效——最高人民法院(2016)最高法民終802號深圳市標榜投資發展有限公司、鞍山市財政局股權轉讓糾紛案（最高人民法院公報2017年第12期）

裁判要旨：(1)合同約定生效要件為報批允準，承擔報批義務方不履行報批義務的，應當承擔締約過失責任。(2)締約過失人獲得利益以善意相對人喪失交易機會為代價，善意相對人要求締約過失人賠償的，人民法院應予支持。(3)除直接損失外，締約過失人對善意相對人的交易機會損失等間接損失，應予賠償。間接損失數額應考慮締約過失人過錯程度及獲得利益情況、善意相對人成本支出及預期利益等，綜合衡量確定。

基本案情：2011年11月29日，鞍山市財政局委托沈交所登記掛牌鞍山銀行69300萬股國有股權出讓信息，沈交所于12月30日在網站上發布轉讓掛牌公告，并在招商信息網頁上公布了《鞍山銀行國有股權轉讓招商說明書》。2012年2月24日，宏運集團代表四家摘牌企業向鞍山市財政局支付了4848萬元股權轉讓保證金。3月21日，標榜公司向沈交所提交了摘牌資料。3月28日，標榜公司、宏運集團等四家公司摘牌，標榜公司摘牌2.75億股。一日后，沈交所向標榜公司發出《意向受讓受理通知書》，認為標榜公司復合意向受讓資格，予以受讓。標榜公司也按照沈交所的要求交納了保證金。4月17日，轉讓方鞍山市財政局與受讓方標榜公司簽訂了《股份轉讓合同書》，將標的公司22500萬股以5億元人民幣的價格轉讓給標榜公司。合同中也約定了審批登記事項。隨后，標榜公司將報批材料提交鞍山銀行，并由鞍山銀行報送銀監會鞍山監管分局，銀監會鞍山監管分局向遼寧銀監局報送監管意見載明“擬同意鞍山銀行此次股東變更有關行政許可事項”。2013年3月，鞍山市有關部門函告摘牌企業存在關聯交易，終止股權轉讓事宜。2013年6月，鞍山市財政局發函決定終止股權轉讓，請沈交所協助辦理相關手續。沈交所遂向摘牌企業發函告知。之后，鞍山市財政局在北京金融資產交易所將案涉股權重新掛牌轉讓，標榜公司起訴邀請鞍山市財政局履行合同。

爭議焦點：涉案《股份轉讓合同書》的效力應如何認定？

涉案《股份轉讓合同書》應認定為成立未生效合同。根據《中華人民共和國合同法》第四十四條、國務院辦公廳《關于加強國有企業產權交易管理的通知》第二條、財政部《金融企業國有資產轉讓管理辦法》第七條及《中華人民共和國商業銀行法》第二十八條規定，涉案《股份轉讓合同書》的轉讓標的為鞍山市財政局持有的鞍山銀行9.9986%即22500萬股股權，是金融企業國有資產，轉讓股份總額已經超過鞍山銀行股份總額的5%。依據上述規定，該合同應經有批準權的政府及金融行業監督管理部門批準方產生法律效力。由此，本案的《股份轉讓合同書》雖已經成立，但因未經有權機關批準，應認定其效力為未生效。

3.當合同名稱與合同內容不相符時，應以合同內容為依據認定合同性質——最高人民法院(2020)最高法民申1914號陳小環、安徽宿州華昊置業有限公司合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

裁判要旨：確定合同性質不能僅從合同名稱看，而應從合同內容、合同各方在簽訂合同時的真實意思表示以及合同中體現的法律關系等方面考量。當合同名稱與合同內容不相符時，應以合同內容為依據認定合同性質。

基本案情：2013年3月16日，宏三維公司與高普慶簽訂970萬元的《抵押貸款合同》，雙方均認可系之前債權債務的結算。同日，宏三維公司與高普慶簽訂了880萬元的《借款合同》。2015年2月4日，甲方陳小環與乙方高普慶、丙方安徽宿州華潤置業有限公司、丁方朱廣明、戊方浩維公司簽訂《債權債務協議》，約定乙方高普慶向甲方陳小環出讓債權。各方同意，丙方、丁方同意在債權轉讓完成后向甲方償還本息共3950萬元的債務。乙方欠甲方的本息3950萬元債務由丙方、丁方、戊方承擔清償義務。若三方不能依約履行償還義務的，該款項仍由乙方承擔一般保證責任。戊方承擔債權轉讓后清償債務連帶保證責任。陳小環與高普慶、朱廣明在該協議后簽字捺印，且該協議加蓋了安徽宿州華潤置業有限公司、浩維公司的公章。隨后，安徽宿州華潤置業有限公司更名為華昊公司。

爭議焦點：案涉《債權轉讓協議》的性質為債權轉讓協議還是債務承擔協議？

確定合同性質不能僅從合同名稱看，而應從合同內容、合同各方在簽訂合同時的真實意思表示以及合同中體現的法律關系等方面考量。當合同名稱與合同內容不相符時，應以合同內容為依據認定合同性質。從案涉《債權轉讓協議》的內容來看，合同各方的地位羅列：陳小環為“債權人”，高普慶為“原債務人”，安徽宿州華潤置業有限公司（后更名為華昊公司）和朱廣明為“債務人”，體現出原債務人將其承擔的債務通過協議轉移給第三人承擔的法律關系，符合債務轉移合同的特點。從合同的具體條款來看，主要約定了原債務人與承擔人之間對償還債務這一義務的轉移，符合債務轉移合同的特點，特別是附件附陳小環與高普慶債權債務關系清單，凸顯了債務轉移合同中債務人將自己承擔的債務全部或部分轉移給第三人承擔的特點。

4.違反行政規章一般不影響合同效力，但屬于損害社會公共利益、違背公序良俗的行為，應當依法認定租賃合同無效——最高人民法院(2019)最高法民再97號饒國禮訴某物資供應站等房屋租賃合同糾紛案（指導案例170號）

裁判要旨：違反行政規章一般不影響合同效力，但違反行政規章簽訂租賃合同，約定將經鑒定機構鑒定存在嚴重結構隱患，或將造成重大安全事故的應當盡快拆除的危房出租用于經營酒店，危及不特定公眾人身及財產安全，屬于損害社會公共利益、違背公序良俗的行為，應當依法認定租賃合同無效，按照合同雙方的過錯大小確定各自應當承擔的法律責任。

基本案情：饒國禮個人經營的晶品酒店以公開招標的方式中標了某物資供應站所有的南昌市青山南路1號辦公大樓租賃權，并向物資供應站出具《承諾書》，承諾中標后嚴格按照加固設計單位和江西省建設工程安全質量監督管理局等權威部門出具的加固改造方案，對大樓進行科學、安全的加固，并在取得具有法律效力的書面文件后，再使用該大樓。晶品酒店與物資供應站簽訂《租賃合同》，雙方在合同中還確認，租賃物經有關部門鑒定為危樓，加固后方能使用。合同簽訂后，晶品酒店將大樓發包給上海永祥加固技術工程有限公司加固改造，在加固施工過程中，案涉建筑物大部分垮塌。江西省建設業安全生產監督管理站出具了《房屋安全鑒定意見》認為該大樓屬于D級危房，多項結構、設計均不符合相關標準，建議盡快拆除全部結構。饒國禮向法院提起訴訟請求解除租賃合同并要求賠償損失。

爭議焦點：《租賃合同》是否有效？

根據江西省建設業安全生產監督管理站出具的《房屋安全鑒定意見》，案涉《租賃合同》簽訂前，案涉房屋的結構、設計就存在安全隱患，將案涉房屋認定為應盡快拆除全部結構的D級危房。案涉危房不具有可在加固后繼續使用的情形。《商品房屋租賃管理辦法》第六條規定，不符合安全、防災等工程建設強制性標準的房屋不得出租。《商品房屋租賃管理辦法》雖在效力等級上屬部門規章，但是，該辦法第六條規定體現的是對社會公共安全的保護以及對公序良俗的維護。在案涉房屋已被認定為D級危房的情況下，雙方當事人仍簽訂《租賃合同》將該房屋出租用于經營可能危及不特定公眾人身及財產安全的商務酒店，明顯損害了社會公共利益、違背了公序良俗。從維護公共安全及確立正確的社會價值導向的角度出發，對本案情形下合同效力的認定應從嚴把握，司法不應支持、鼓勵這種為追求經濟利益而忽視公共安全的有違社會公共利益和公序良俗的行為。故依照民法總則第一百五十三條第二款關于違背公序良俗的民事法律行為無效的規定，以及合同法第五十二條第四項關于損害社會公共利益的合同無效的規定，確認《租賃合同》無效。因物資供應站應對《租賃合同》的無效承擔主要責任，饒國禮亦有過錯，依合同法第五十八條，由物資供應站自行承擔案涉房屋倒塌后物資供應站支付給他人的補償費用，饒國禮的損失由其自行承擔。物資供應站基于《租賃合同》取得的饒國禮支付的220萬元保證金應依法退還。