第二章 合同的訂立

【合同內容、第三人責任、預約合同、格式條款】

唐慧勇

本文主要涉及《合同編通則司法解釋》第二章“合同的訂立”的相關規定。

《民法典》合同編的合同的訂立章節總共有33條，該章的核心內容是有關合同訂立、合同內容、要約與承諾、合同成立、預約合同、格式條款、締約過失責任等的規定，而本次解釋關于合同的訂立章節的內容較少，沒有過多的涉及要約與承諾的內容，涉及的內容主要是合同成立與合同內容、以競價方式訂立合同、合同訂立中的第三人責任、預約合同的認定、違反預約合同的認定、違反預約合同的違約責任、格式條款訂入合同、格式條款的認定。核心為合同成立、第三人責任預約合同和格式條款。屬于細化完善的是，明確合同成立爭議為審理內容，列舉了履行提示義務、說明義務的“合理方式”。屬于新增或重大調整的是，明確第三人承擔損失的賠償責任、明確預約合同的違約行為及裁判標準、明確了格式條款的有效抗辯。

一 關聯法規

《合同編通則司法解釋》關于合同的訂立章節總共有9條，該章的核心內容是合同內容及其對合同成立的影響、訂立合同過程中可能產生的第三人責任、預約合同及其違約責任、格式條款的訂入與認定。

具體見表2-1。

二 核心問題

（一）合同內容的完整性及其對合同成立的影響

1 合同成立的標準

合同的成立涉及形式和內容兩個方面。形式上，需要雙方達成合意。內容上，要求所形成的合意具備了合同必須的內容。合同成立的一般形式為要約、承諾方式，要約和承諾中的內容則是合同當事人達成合意的基本內容。

《民法典》第四百九十條和第四百九十一條規定了合同成立的形式判斷標準。主要包括口頭形式、書面形式和其他形式。

其他形式包括：

(1)交叉要約，是指合同當事人各自采取非直接對話的方式，同時作出了為訂立同一內容合同的要約。

(2)同時表示，同時表示與交叉要約本質上相同，交叉要約是在非直接對話方式的情況下發生的，而同時表示是在對話方式的情況下發生的。

(3)意思實現，是指按照習慣或事件的性質不需要承諾通知，或者要約人預先聲明承諾無須通知，要約人在相當時間內如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實，則可以據此成立合同。

2 合同的一般條款和必備條款

合同的內容構成了當事人之間的權利義務，也是雙方之間合意的具體體現，對于合同的履行及救濟是十分重要的。根據《民法典》第四百七十條的規定，合同的內容可分為八類，分別是：(1)當事人的姓名或者名稱和住所；(2)標的；(3)數量；(4)質量；(5)價款或者報酬；(6)履行期限、地點和方式；(7)違約責任；(8)解決爭議的方法。

根據《合同法司法解釋（二）》第一條的規定，當合同條款中包含“當事人名稱或者姓名、標的和數量”的，人民法院即可認定合同成立。反映出最高人民法院將“合同成立所必須達成明確具體合同的條款”認定為“必備條款”，且“必備條款”目前只有三類，即“當事人名稱或者姓名、標的和數量”。對于合同欠缺的其他內容，人民法院依照當事人的補充協議或法律規定予以確定。

根據上述法律規定，我國將“當事人名稱或者姓名、標的和數量”認定為合同成立的必備條款，將除此之外的其他條款認定為合同成立的一般條款。關于合同的必備條款，最開始立法機構考慮只要確定了主體和標的，就能認定合同成立，但在研討過程中發現，數量沒有辦法通過法定的規則予以認定，因此，最終只要能夠確定主體、標的和數量的，一般認為合同即可成立。最高人民法院的同志在《合同法司法解釋（二）》的問答中，提及前述情況。

3 合同必備條款與合同成立的關系

是否具備合同成立的必備條款，就一定達到合同成立的標準？

筆者認為，必備條款只是合同成立必要條件，但不是充分條件。即使具備必備條款，也不一定成立合同。例如價款，如果合同雙方主體確定，標的及數量也確定，但無法就價款達成一致意見，同時由于標的的特殊性，如屬于個性化定制產品、非標準產品等，不能按照合同的相關條款或者交易習慣進行確定，更不存在訂立合同時履行地的市場價格以及政府定價或者政府指導價。但是同時，合同價款對于雙方當事人而言都是十分重大的條款，可能直接決定了交易是否繼續進行。因此，在此種情況下，如果認定合同成立，但無法確定關系合同當事人重大利益的條款，將導致合同無法履行，或直接導致合同利益失衡。因此，不宜認定合同成立。

過去在鼓勵交易的背景下，人民法院傾向認定合同成立。因此在過往的司法實踐中，人民法院極少因為合同內容的欠缺而被認定合同不成立。通常情況下，只要存在必備條款，其他條款如價款或報酬、質量標準、履行方式、違約責任等均可通過補充協議或法律規定予以確定，但是對當事人意思表示的干預明顯較大。

4 對實務的啟示

(1)如果當事人是初次合作，且交易標的為非標準化產品或服務時，對于賣方或提供服務的一方而言，可以就產品或服務所對應的價款或者報酬提出明確意見，并提出確定性的數額及支付方式，強調所提供產品或服務的個性化、定制化。對于買方或者接收服務的一方而言，可以要求賣方或者提供服務的一方分項、分階段報價，目的是將價款分解，縮小爭議范圍，為合同成立減少阻礙；或者要求提供相近或者類似產品或者服務的過往交易信息，為通過合同填補規則確定價款或者報酬提供依據。

(2)當事人可在協商訂立合同的過程中直接表明己方所關注的重大事項，并將該條款定性為對己方有實質性影響。為防范風險，必要時可明確該條款達成一致是合同成立的條件之一。

(3)當事人可將合同外或者有關合同履行的其他因素設定為合同成立的條件。尤其是在預約合同的情況下，可以設定某商業因素或者指標達到一定標準，預約合同成立。

（二）合同的第三人

通常情況下，合同所約定的權利義務僅限于合同當事人。債務人向債權人履行義務，債權人可以要求債務人履行，接受履行。即使出現爭議，相關的救濟措施、責任分配也是限于合同主體。雙務合同中，每一方主體都既是債權人也是債務人。

但在實踐中，基于商業或者利益分配考慮，出現了不是合同主體，但可能因合同享受權利、承擔義務、負擔責任的情況。在合同關系中，一方可以依據合同違約條款追究違約方的違約責任，此種請求權是基于雙方的合同，合同是雙方真實意思表示，法律當然予以支持。但是，一方因合同外第三人欺詐、脅迫而訂立合同，致使一方違背真實意思表示而簽訂合同，卻無法依據合同進行救濟，因此必須設定法定之債予以填補?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖艞l和第一百五十條分別規定了第三人欺詐和第三人脅迫情況下的合同效力，但是未對第三人的責任問題作出明確規定，本次解釋的第五條則確定了第三人的賠償責任。

關于第三人賠償責任的依據和性質，目前還存在較大的爭議。甚至學界關于第三人賠償可能并不能進一步擴張。湯文平教授認為，“在我國現行法體系之內，德國法上侵權法的不足之處原本就并不明顯，所以在源頭處獨立的締約過失責任存在的正當性本來就是大打折扣的。在這種制度背景之下，對于締約過失責任的進一步擴張，更應慎之又慎。”

關于第三人賠償的性質，最高人民法院認為，第三人因欺詐、脅迫承擔的賠償責任屬于締約過失責任，是一種法定責任。

1 第三人欺詐的認定

我國關于第三人欺詐的規定，最早見于《擔保制度司法解釋》第四十條的規定“主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的”，保證人不承擔民事責任?！睹穹倓t》第一百四十九條進一步規定“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”《民法典》延續了《民法總則》的規定。

第三人欺詐的構成要件：(1)實施欺詐行為的是合同當事人以外的第三人。(2)受欺詐方基于第三人實施的欺詐行為而陷入錯誤判斷并作出違背真實意思的法律行為。(3)相對人知道或應當知道一方實施民事法律行為是基于第三人實施了欺詐行為。

2 第三人脅迫的認定

合同法時代，我國針對不同脅迫對象的法律行為效力進行了區分，簡單來講，即損害國家利益的合同無效，其他情形下的則屬于可變更或可撤銷。《民法總則》不再區分脅迫對象，進行了統一，第一百五十條規定，一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。《民法典》承襲了《民法總則》的規定。

通說認為，脅迫是指以將要發生的損害或者以直接施加損害相威脅，迫使對方產生恐懼并因此作出違背真實意思表示的行為。《總則編司法解釋》第二十二條規定了脅迫的認定標準，即以給自然人及其近親屬等的人身權利、財產權利和其他合法權益造成損害或者以個人及法人、非法人組織的名譽、榮譽、財產權益等造成損害為要挾，迫使其基于恐懼心理作出意思表示的，人民法院可以認定為《民法典》第一百五十條規定的脅迫。

第三人脅迫的構成要件：(1)實施脅迫行為的是合同當事人以外的第三人。(2)向對方預告將來的損害，并且聲稱有能力實現。(3)第三人實施脅迫行為是基于故意，而非過失。(4)一方當事人基于第三人的脅迫行為產生心理恐懼，并基于恐懼心理作出意思表示。

通過對比可以發現，第三人欺詐與第三人脅迫的認定中，存在一個明顯的區別，即第三人欺詐的認定中，要求相對人知道或者應當知道一方系受欺詐而實施了法律行為，但是在第三人脅迫的認定中，是不存在類似要件的。

此種區別的原因在于，第三人欺詐與第三人脅迫雖然都導致一方當事人實施了違背真實意思表示的行為，但在第三人欺詐的情況下，一方當事人基于合同的簽訂而產生合法的信賴應當予以保護，該等保護也是符合保障交易安全的原則和價值取向的。只有當一方當事人明知或應當知道合同的簽訂是受第三人欺詐的結果，則當事人就不應當對合同產生合法的信賴，在此情況下，合同即可被撤銷。

相較于欺詐，脅迫的不法性更為明顯和巨大，因此，在出現脅迫的情況下，不應當在考慮交易安全，而是更加保護當事人的自由意志。

3 受第三人影響的合同的救濟

《民法典》對第三人實施欺詐和脅迫的救濟是設定了撤銷權，即受到欺詐和脅迫的當事人享有撤銷權，但是沒有明確當事人是否享有請求第三人承擔實體責任的權利。

本次解釋的第五條進一步明確了前兩種情形的第三人的實體責任，即受到損失的當事人可以請求第三人承擔賠償責任。在一定程度上突破了合同的相對性，確定了在合同關系中也能啟動侵權之債的理念。本解釋第五條第二款明確了當事人也存在違背誠信原則的，則也應承擔相應的過錯責任，特別規定除外。此處的特別規定，主要是在債權轉讓和保理制度中。

在債權轉讓和保理業務中，受讓人或保理商向債務人是否存在真實的債權債務關系，受讓人或保理商基于債務人的肯定性回答而進行交易，后債務人又以不存在真實的債務關系為由抗辯的，屬于無效抗辯，債務人應當履行償還責任。本次解釋的第四十九條第二款對此進行了規定。

4 司法實踐中需要注意的問題

通常情況下，一般應當按照法律所設定的權利類型和方式去救濟，但在合同糾紛的實務中，應當樹立最大程度救濟權利的目標，充分運用綜合性的法律專業知識制定策略，而不僅僅是著眼于法定的權利，機械套用法條。

一般情況下，當事人發現被欺詐并非在訂立合同初期，而是在合同履行期間，隨著履行內容的具體，才逐漸意識到實際情況與對方所稱不符，相關客觀情況可能與合同所設定的情景嚴重不符。

如果行使撤銷權，則其法律后果是返還財產、折價補償、賠償損失，并不能追究欺詐方的違約責任。

那么在當事人已經投入較大的情況下，僅僅是按照上述方式救濟，可能無法實現救濟的最大化，應當另辟蹊徑，以無法實現合同目的為由行使解除權。如深圳市中級人民法院(2017)粵03民終17276號案——何偉堅、深圳市瑞豐恒業企業管理有限公司與黃坤容房屋買賣合同糾紛二審。一審法院認為：瑞豐恒業公司的行為具有欺詐因素，參照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條，何偉堅因未能實現前述廣告宣傳中的說明和允諾而構成違約?，F行政主管部門已對虛假廣告宣傳行為作出處罰，該商場運營情況必然受到影響，廣告宣傳行為所承諾的經營狀態亦未得以實現，鑒于商場經營狀況對于商業房地產的價值、收益具有較大影響，黃坤容關于其合同目的的實現受到根本影響的事實主張具有高度可能性，根據我國《合同法》第九十四條第四項關于因一方違約不能實現合同目的的規定，黃坤容有權行使法定解除權。

二審法院認為：黃坤容解除合同的事由是何偉堅未能兌現其在廣告宣傳中的商業承諾，導致其合同目的無法實現，構成違約。黃坤容主張其基于廣告宣傳的內容而簽訂了涉案合同，本院予以采納。上述廣告宣傳內容具體明確視為合同內容，并無不當，本院予以確認。何偉堅未能實現前述廣告宣傳中的說明和允諾，應認定其構成違約。鑒于商場的經營狀況對于商鋪的價值、收益具有較大影響，而當事人購買商鋪的目的在于經營收益，黃坤容主張其合同目的無法實現，本院予以采納。本案因何偉堅違約導致黃坤容的合同目的無法實現，黃坤容據此請求解除合同，符合《合同法》第九十四條第四項的規定，一審判決解除涉案商鋪買賣合同及深圳市二手房買賣合同，并判令何偉堅向黃坤容返還購房款及相應利息，并無不當，本院予以維持。

（三）預約合同及其違約責任

我國有關預約合同的規定最早開始于《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條首次在法律上正式承認了預約合同，也標志著預約合同制度從商品房買賣擴展到其他商品的買賣領域。

《民法典》關于預約合同的規定設置在了第四百九十五條，編入了合同編通則部分。雖然《民法典》將預約合同的適用范圍從房屋買賣合同領域擴展到各種交易領域，但有關條款的內容十分簡單，僅僅是對預約合同的構成及其救濟方式的一般規定。

1 預約合同和本約合同的區別

通說認為，預約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應訂立之契約稱為本約。

預約與本約相對，以將來當事人之間應再締結一定之合同為內容，通常當事人依預約所負之義務為行為義務，該行為義務主要分為兩類，即訂立本約或為訂立本約進行協商。

王利明教授認為，應當從以下方面確定兩者的區別：

(1)是否具有設定具體法律關系的意圖

預約合同的內容也要具有一定的確定性，因為預約合同一定要明確注明，當事人要訂立某個本約合同。除訂立本約合同外，預約合同不能形成其他的具體的債權債務關系，否則，預約合同的性質可能就會發生變化。因此，預約合同發生糾紛，就要求能夠明確的解釋出當事人具有訂立本約合同的意思。因此，是否具有設定具體法律關系的意圖，是區分預約合同和本約合同的標準。

(2)合同的內容是否不同

預約合同的唯一目的是訂立本約合同，這就決定了預約合同的內容較為簡單，主要是約定關于訂立本約合同的事項。預約合同并不直接指向具體的權利變動內容，否則就已經轉化為本約合同。

(3)是否約定違反本約合同的責任后果不同

在預約合同中，一般不可能出現關于違反本約合同的責任的約定。當事人通常只是約定要在一定期限內訂立本約合同，因為本約合同還沒有最終訂立，因此也不可能就違反本約合同的責任問題達成合意。本約合同通常都要明確約定違反該合同所要承擔的責任，這也可以理解為是當事人愿意受其意思表示拘束的具體體現。而違反本約合同，并不產生請求對方當事人訂立合同的違約責任，此時的違約責任，是根據合同的具體內容而產生的繼續履行、賠償損失等違約責任。

依據最高人民法院公報案例(2013)民提字第90號民事判決書的裁判理念，判斷當事人之間訂立的合同是本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容。對于當事人之間存在預約還是本約關系，不能僅孤立地以當事人之間簽訂的協議之約定為依據，而是應當綜合審查相關協議的內容以及當事人嗣后為達成交易進行的磋商和有關的履行行為等事實，從中探尋當事人真實意思，并據此對當事人之間法律關系的性質作出準確界定。因此，預約合同的判斷標準，就是合同雙方有無將來訂立本約合同的意思表示。

2 預約合同的違約行為

本次司法解釋，就預約合同的定義、違約行為、違約責任均作出了明確的規定。根據本次司法解釋的規定，預約合同的履行內容就是訂立合同，具體包括直接訂立合同和訂立合同期間的磋商。預約合同的違約行為也是從前述兩個內容出發，分別規定“不訂立合同”和“惡意磋商”兩種違約行為，并且也明確了“惡意磋商”的裁判依據，即磋商內容是否嚴重偏離預約合同、是否盡力磋商等。

3 預約合同的違約責任

《民法典》回答了學界一直爭議不下的關于“違反預約合同究竟承擔違約責任還是締約過失責任”的問題，明確規定了違反預約合同將承擔違約責任，這是我國立法的一項進步。

但是，違約責任的責任形式包括繼續履行、賠償損失或者采取補救措施的責任。其中，爭議較大的是“繼續履行責任”和“損害賠償范圍”。

目前通說認為，只有當預約合同能夠視為本約時，才能適用“繼續履行責任”。因為強制雙方訂立本約，將會違反合同意思自由原則，侵犯當事人的意思自治。僅有當預約合同的內容就交易內容高度具體、明確的情況下，才得以適用“繼續履行責任”。

關于預約合同的違約責任，本次《合同編通則司法解釋》已經明確兩個原則：一是有約定的從約定；二是沒有約定，則人民法院可根據案情酌定賠償額，即在預約合同的內容較為完備時，違反預約合同的違約責任由法官酌定。

（四）格式條款

1 格式條款的概念

關于格式條款的概念，《民法典》繼續沿用了合同法及司法解釋的規定?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l第一款規定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。被世界各國普遍采用的通說，與英美法的“格式合同”及德國法的“一般交易條款”具有同樣的法律內涵。

我國合同法使用格式條款而不是格式合同的概念，意味著在一個合同中可以將所有條款分為兩類，即格式條款與非格式條款。

我國有關格式條款的規定主要淵源于《民法典》第四百九十六條至第四十九十八條、消費者權益保護法第二十六條、民事訴訟法司法解釋第三十一條、《最高人民法院關于審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》第一條等。

格式條款的本質特征是“未與對方協商的條款”，可從以下特征對格式條款進行識別：

(1)格式條款一般由一方預先擬定

格式條款不是在雙方協商的基礎上產生的，而是由一方在訂立合同前擬定的。格式條款的一方一般是固定提供某種商品或者服務的單位。從要約和承諾的角度來看，提供格式條款的一方總是處于要約人的地位。

(2)格式條款不接受修改，相對方只能選擇接受訂立合同或者拒絕而不訂立合同

格式條款是為了重復使用而擬定，目的是減少交易成本、控制交易風險。格式條款的提供方一般處于交易中的優勢或者強勢地位，格式條款的內容不允許有修改或者調整，相對方要么接受格式條款與提供方訂立合同，要么拒絕接受格式條款而不訂立合同。

2 民法典對格式條款的規范

《民法典》沿用了合同法三段式模式，《民法典》第四百九十六條至第四百九十八條分別規定了格式條款的訂入規則、效力規則以及解釋規則。

3 格式條款的訂入規則

格式條款并不當然訂入合同，換言之，格式條款的內容并不當然的屬于當事人合意。

通常將《民法典》第四百九十六條第二款規定的第一部分解讀為格式條款訂入合同的程序規定，第二部分解讀為在未遵守前述程序規定的情況下，格式條款的狀態。

本款為格式條款提供人施加了三項義務，即遵循公平原則制定條款的義務、提示義務和說明義務。對于格式條款的訂入來說，真正有意義的、將其和一般的合同訂立過程相區分的，是格式條款使用人的提示和說明義務。

提示義務來自格式條款，是由提供方預先擬定且未與相對方進行協商，如果提供方不進行提示，相對方極有可能不知道格式條款的存在，則雙方就不存在合意的基礎。尤其是在重大利害關系條款方面，只有相對方知曉后，才能作出接受或者不接受的選擇。因此，格式條款的提示義務不以相對方提出要求為前提，要存在格式條款，提供方就負有提示義務。

說明義務是在相對方知曉格式條款的存在后，為了相對方更加準確理解格式條款內容以作出選擇對提供方施加的義務。說明義務則以相對方提出要求為前提，相對方未提出說明要求的，提供方沒有說明的義務。

通過分析說明義務與提示義務的關系可知，提示義務和說明義務的范圍應僅限于格式條款，對于雙方達成合意的非格式條款，不存在某一方負有要求對方提示或者說明的權利。如果對非格式條款存有異議，則落入重大誤解等規則的調整范圍。

需要注意的是，保險法要求格式條款的提供主動說明內容。保險法第十七條規定，訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對比保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。

《民法典》第四百九十六條規定了格式條款提供方的“合理提示、說明義務”以及違反該義務的法律效果，但缺乏關于“合理提示、說明義務”的列舉。《合同編通則司法解釋》第十條第一款，則明確指出“在合同訂立時采用通常足以引起對方注意的文字、符號、字體等明顯標識”，提示對方注意異常條款，這也在內核上滿足《民法典》第四百九十六條第二款要求格式條款提供方應盡的“合理提示義務”?！逗贤幫▌t司法解釋》第十條第二款則規定“提供格式條款的一方按照對方的要求，就與對方有重大利害關系的異常條款的概念、內容及其法律后果以書面或者口頭形式向對方作出通常能夠理解的解釋說明”，就應當認定格式條款提供方已經履行了《民法典》第四百九十六條第二款所規定的“合理說明義務”。

4 未履行提示或者說明義務的法律后果

未履行提示或者說明義務的法律后果為相對方可以主張條款不成為合同的內容。這是《民法典》相比于合同法時代作出的比較大的改動。

《合同法司法解釋（二）》第九條規定，違反提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人可申請撤銷該格式條款。

《民法典》第四百九十六條規定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。

在合同法時代，最高人民法院認為，對于普通消費者而言，未訂入合同的效果難以理解，有邏輯混亂之感；使這種條款一概無效，又過于嚴苛；因此規定可撤銷，而格式條款可撤銷的法理依據，在于合同法上關于可撤銷合同的一般規定。 《民法典》頒布前，有學者從合同訂立的一般理論出發，認為如果格式條款提供方沒有履行提示和說明義務，則相當于雙方對該條款沒有合意，則該條款并未訂入合同，也就不必討論條款的效力。在《民法典》頒布后，全國人大常委會法制工作委員會的工作人員也從條款未形成合意因而未訂入合同的角度來理解未提示、說明格式條款的后果。

由于撤銷權屬于形成權，受除斥期間的限制，但是主張不成為合同內容則不受時間上的限制。能夠看出，《民法典》的這一改變對非格式條款的一方提供了更加有利的保護。

5 格式條款的效力規則

格式條款無效的情形主要包含三種，其中第一種是與其他民事法律行為通用的無效情形，后兩種是格式條款特有的無效情形。格式條款提供方不合理的免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的無效情形。本條是在合同法第四十條規定的基礎上，對“免除或減輕格式條款提供方責任、加重對方責任、限制對方主要權利”增加了“不合理”的限制。

此項修改的主要考慮是：格式條款適用范圍較為廣泛，具體情況也較為復雜。在實踐中，存在雖然“免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利”的內容，但沒有超出合理的范圍，沒有違背公平原則，在這種情況下，如果還認定格式條款無效，則將會對商業合作和經濟發展產生較大的阻礙。因此，《民法典》加上了限定詞“不合理地”。

需要注意的是，《民法典》與消費者權益保護法是一般法與特別法的關系。在消費者權益保護領域，優先適用消費者權益保護法中的規定。例如消費者權益保護法第二十六條第二款、第三款規定，經營者不得以格式條款作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定：格式條款含有這些內容的，其內容無效。

排除對方主要權利的格式條款無效。依上文，不合理限制對方主要權利的格式條款無效，合理限制對方主要權利的條款可以是有效的，而本條卻沒有對“排除對方主要權利”以“不合理”作為限制，說明排除對方主要權利的條款當然無效。

王利明教授認為，主要權利需要根據合同性質本身確定。認定“主要權利”不能僅看合同的內容是什么，而應就合同本身的性質來考察。

判斷具體的格式條款是否不合理的免責條款，要結合格式條款的具體約定和具體合同的性質作出判斷，判斷的目標是：該條款的約定是否導致雙方當事人權利義務關系過于失衡。

例如，合同當事人發生糾紛，有通過訴訟等程序進行救濟的權利，這當然屬于主要權利，但如果格式條款直接規定不得提起訴訟等程序，則明顯是排除了主要權利，當然無效。但如果只是規定需要到格式條款提供方住所地人民法院訴訟，則屬于對該權利限制，這種權利的限制可能是合理的。

6 格式條款的解釋規則

《民法典》關于格式條款的解釋規則可以總結為通常解釋、不利解釋和非格式條款優先。

通常解釋，法律和司法解釋對此沒有明確規定。關于解釋，本質是以“一般社會人”的角度去確定合同條款的內容。最高人民法院認為，不同的理解主體可能有不同的理解能力和認識水平，但是解釋離不開依據和方法，從解釋依據或者解釋方法的角度來說，通常理解應當參照《民法典》第一百四十二條第一款及第四百九十八條的規定進行理解。

如果按照通常解釋對格式條款有兩種以上解釋的，那么就需要對兩種解釋進行選擇，不利解釋原則即選擇不利于提供格式條款一方的解釋。

三 參考案例

1.張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案（《最高人民法院公報》2012年第11期）

裁判摘要：預約合同是一種約定將來訂立一定合同的合同。當事人一方違反預約合同約定不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內容與對方簽訂本約合同的，應當向對方承擔違約責任。

基本案情：2004年2月16日，被告與原告張勵簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份，該預訂單約定：原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預計為123平方米，雙方約定房屋單價為2568元/平方米，簽訂合同時單價不變；原告向被告預繳購房款50000元，合同簽訂時再繳付剩余房款258484元。同日，原告按上述約定向被告交納房款50000元。其后，因拆遷受阻，該工程進度拖延，被告同力創展公司未通知原告張勵簽訂商品房買賣合同。2006年，國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70%以上；2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現交框架等結構體系。因此，被告此后建設的橙黃時代小區的商品房套型面積發生了變化。拆遷安置過程中，根據拆遷情況和建設進度，被告同力創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置，并于2008年3月19日將其與原告張勵簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室（89平方米）安置給拆遷戶徐西成。2010年1月21日，被告同力創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5、6、7、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月，原告張勵起訴來院要求被告繼續履行合同（預訂單），后因故撤回起訴，并于2010年11月16日再次訴訟，要求被告按原合同（預訂單）價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失100000元。

法院認為：判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同最主要的是看見此類協議是否縣備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。

2.周顯治、俞美芳與余姚眾安房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案（《中華人民共和國最高人民法院公報》2016年第11期）

裁判摘要：合同中分別約定了逾期交房與逾期辦證的違約責任，但同時又約定開發商承擔了逾期交房的責任之后，逾期辦證的違約責任就不予承擔的，應認定該約定屬于免除開發商按時辦證義務的無效格式條款，開發商仍應按照合同約定承擔逾期交房、逾期辦證的多項違約之責。

基本案情：案涉協議的附件八補充協議第6條第2款關于“若出賣人逾期交房并承擔了逾期交房違約責任的，則本合同第十六條中出賣人承諾取得土地、房屋權屬證書的時間相應順延，順延期限與商品房交付的逾期期限相同”的約定。

法院認為：該補充協議的格式條款系上訴人提供，并沒有采取合理的方式提請對方注意，而其內容顯然對被上訴人利益不利，導致被上訴人權益處于不確定狀態，免除了上訴人按時交付房地產權屬證書的義務，應當為無效。

3.郭巖巖與烏魯木齊三木安家商貿有限公司、王國峰房屋買賣合同糾紛案（《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》引用案例）

裁判摘要：主張存在欺詐的應當承擔充分的舉證責任，在雙方簽訂的合同中明確記載的事項，除非有足夠證據證明存在欺詐，否則應當認定合同內容是雙方真實意思表示。

基本案情：2020年6月24日，郭巖巖到安家商貿公司處購買房屋，郭巖巖（受讓方）與王國峰（出讓方）及安家商貿公司（居間方）簽訂合同，在合同上手寫有關于“個稅、契稅、土地出讓金”等約定。隨后，郭巖巖以居間方沒有根據房屋中介告知書依法告知居間費用、居間費如何收取以及房屋交易過程中的稅費負擔問題等，主張遭受欺騙，請求人民法院解除三方的買賣合同，返還房屋購房定金。

法院認為：首先，我國《民法典》第一百四十九條規定“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或仲裁機構予以撤銷”。原告認為作為中介方的三木安家公司在簽訂合同時存在欺詐行為，故應向法庭提供證據予以證實。其次，雙方在簽訂合同時對于“個稅、契稅、土地出讓金”等的約定并非制式合同原有的印刷文本而屬于手寫體，該約定內容應認定為雙方隨時可協商可變更內容，而原告亦認可該約定內容上的按印系其本人形成。再次，原告作為房屋買受人且系完全民事行為能力人，對稅費等應有必要的了解與認知，對其簽署的合同內容，尤其對其加印手印的地方應存在審慎義務，故即便存在原告陳述的可能性但原告更應向法庭提供證據證實其主張。綜上，結合在案證據，本案中三方簽訂的合同并未存在法律規定的欺詐情形，不屬于可撤銷的民事法律行為。本案合同作為雙方協議的最終確認形式，應認定為原告認可合同約定的相關內容。