二、意思表示：民事法律行為的核心要素

（一）意思表示的構(gòu)成

意思表示是民事法律行為的要素，指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果的意思的行為。意思表示的構(gòu)成理論頗為復(fù)雜，結(jié)合民法理論以及考試的要求，從以下兩個方面講述：

1.內(nèi)在：效果意思

（1）含義：欲發(fā)生一定的私法效果（合同、遺囑、婚姻等）的意思。

特別提醒

（2）判斷標準——法律行為區(qū)別于好意施惠。

好意施惠關(guān)系，指當事人之間無意設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而由當事人一方基于良好的道德風尚實施的使另一方受恩惠的關(guān)系，是旨在增進情誼的行為。

一般認為以下情況為好意施惠：搭順風車到某地、火車過站叫醒、順路投寄信件、邀請參加宴會或郊游等。

好意施惠如何區(qū)別于法律行為，可從以下三個方面考量：

①作出表示時，正常人在此種情況下，是否有承擔法律責任的意圖。

[例題]小龍女對楊過說，如果你考上研究生我就嫁給你。小龍女是否有承擔法律責任的意圖？[3]

②對當事人利益關(guān)系及公平原則的考慮。

[例題]王一、王二、王三、王四、王五相約每周各出10元錢共同購買相同號碼的彩票，錢都交給王五，由王五負責每周末購買。但某周末，由于王五疏忽，填錯了號碼，導(dǎo)致錯過了百萬大獎的機會。王一、王二、王三、王四請王五賠償，可否？[4]

③結(jié)合生活常識、習俗考量。

（3）好意施惠不構(gòu)成法律行為，但如果出現(xiàn)新的法律事實，有可能構(gòu)成其他法律關(guān)系，比如構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。對此，可以借助以下三個例子進行分析：

例1，在北京工作的李某自駕回老家過年，邀在同城工作的老鄉(xiāng)王某搭車同行，后失約。

例2，阿Q因有急事出門，隔壁鄰居王阿姨主動表示愿意代為照顧3歲的小Q。

例3，甲向乙說，如果今年能順利晉升為正處級，就請乙喝酒。

上述三個例子都屬于典型的好意施惠關(guān)系。例1中即使李某失約也沒有違約責任。例2中如果王阿姨在表示后反悔，沒有違約責任。例3中如果甲晉升后沒有請乙喝酒，甲也沒有違約責任，反過來，如果甲邀請乙，乙答應(yīng)赴宴，但是后來乙失約的，乙也沒有違約責任。但是，如果事情再往前推進一步，出現(xiàn)新的法律事實之時，可能導(dǎo)致其他法律關(guān)系的產(chǎn)生。

例1中，如果李某讓王某搭車后，違章駕車導(dǎo)致王某的傷害，李某需要向王某承擔侵權(quán)責任。例2中，如果王阿姨將小Q抱過去后在照看小孩時沒有盡到正常人的注意義務(wù)造成孩子的傷害，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。例3中，如果甲請乙喝酒了，但在喝酒過程中強行勸酒，造成乙飲酒過量導(dǎo)致傷害，則應(yīng)向乙承擔侵權(quán)責任。

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2.外在：表示行為

（1）明示：口頭、書面、肢體語言、視聽資料、公證、審批、登記等。

其中，肢體語言要構(gòu)成明示，肢體語言的使用需符合正常人的理解。

（2）默示：推定與沉默。

①推定。

通過其行為，一般人可推知其意思。

例如：租賃期滿，承租人繼續(xù)支付租金且出租人接受，則推定租賃合同延期。

②沉默。

民法典第140條 行為人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。

法律有規(guī)定的情形，如試用買賣中，試用期滿，買受人既不表示購買，也不表示不購買，法律規(guī)定，推定同意購買。

約定的情形，如雙方約定特定情況下的沉默視為接受義務(wù)。

特別提醒

[例題]教授甲舉辦學術(shù)講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認定？[5]

A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示

B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷

C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認

D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同

（二）意思表示的生效時間

若無特別約定或法律規(guī)定，生效規(guī)則如下：

1.以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。知道后，未明確表示接受，則為拒絕。

[例題]甲聞乙有一玉石，遂前去詢價。甲問：你多少錢賣？乙說：你出多少錢？甲說：15萬賣不賣？乙說：20萬可以馬上拿走。甲未置可否。三天后甲攜20萬元來買，乙說：25萬才能賣。對此理解正確的是：[6]

A.乙說“你出多少錢”屬于要約

B.乙說“20萬可以馬上拿走”屬于要約邀請

C.甲攜20萬元來買時合同成立

D.乙說“25萬才能賣”屬于要約

2.以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。

3.無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

4.以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效。

（三）意思表示的解釋——主客觀結(jié)合的解釋

1.有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。側(cè)重尊重意思表示的客觀含義。

例如，甲向乙借款1萬元，期限1年，約定2分利，此時，就應(yīng)當按照交易習慣計算利息，而不是只有“2分”的利息。

2.無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。側(cè)重探究當事人的真意。

例如，甲乙是夫妻，作為丈夫的甲在生活中，無論口頭還是通信，都稱呼自己的妻子乙為“賢弟”。后甲去世，立下遺囑，表示將自己的遺產(chǎn)均留給賢弟。此處的賢弟，應(yīng)當解釋為甲的妻子。

（四）意思表示的撤回與瑕疵

1.撤回

行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知應(yīng)當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。

2.瑕疵

如果內(nèi)心效果意思與外在表示行為出現(xiàn)不一致則意味著意思表示存在瑕疵。導(dǎo)致瑕疵產(chǎn)生的原因多種多樣，我國當前民事立法中規(guī)定了欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解等。對此，后文詳述。