原序 從傳統(tǒng)中尋找力量

出版發(fā)行《法律文化研究》（年刊）醞釀已久，我們辦刊的宗旨當(dāng)然與如今許多已經(jīng)面世的學(xué)術(shù)刊物是一致的，這就是繁榮法學(xué)的教育和研究、為現(xiàn)實(shí)中的法治實(shí)踐提供歷史的借鑒和理論的依據(jù)。說(shuō)到“宗旨”兩字，我想借用晉人杜預(yù)《左氏春秋傳序》中的一段話來(lái)說(shuō)明：“其微顯闡幽，裁成義類者，皆據(jù)舊例而發(fā)義，指行事以正褒貶。”即通過(guò)對(duì)歷史上“舊例”、“行事”的考察，闡明社會(huì)發(fā)展的道理、端正人生的態(tài)度；記述歷史、研究傳統(tǒng)的宗旨就在于彰顯復(fù)雜的歷史表象背后所蘊(yùn)含的深刻的“大義”。就法律文化研究而言，這個(gè)“大義”就是發(fā)掘、弘揚(yáng)傳統(tǒng)法的優(yōu)秀精神，并代代相傳。

然而，一部學(xué)術(shù)著作和學(xué)術(shù)刊物的生命力和影響力并不只取決于它的宗旨，在很大程度上，它是需要特色來(lái)立足的，需要用自身的特色力爭(zhēng)最好地體現(xiàn)出宗旨。我們定名為《法律文化研究》（年刊）有這樣幾點(diǎn)考慮，第一，我們研究的對(duì)象是寬闊的，不只局限于“法律史”，從文化的角度，我們要探討的甚至也不僅僅是“法”或“法律”。我們的研究對(duì)象包括法的本身與產(chǎn)生出不同模式的法的社會(huì)環(huán)境兩個(gè)方面。因此，我們?cè)诳疾旆傻耐瑫r(shí)，要通過(guò)法律觀察社會(huì)；在考察社會(huì)時(shí)，要體悟出不同國(guó)家和地區(qū)的法律特色之所在，以及這些特色形成的“所以然”。第二，在人類的歷史長(zhǎng)河中，傳統(tǒng)文化的傳承、不同文化間的交流與融合，構(gòu)成了人類文明不斷發(fā)展的主旋律。一個(gè)民族和國(guó)家的傳統(tǒng)往往是文化的標(biāo)志，“法律文化”研究的重點(diǎn)是研究不同民族和國(guó)家的不同法律傳統(tǒng)及這些傳統(tǒng)的傳承；研究不同法律文化間的相同、相通、相異之處，以及法律文化的融合、發(fā)展規(guī)律。

因此，我們的特色在于發(fā)掘傳統(tǒng)，利導(dǎo)傳統(tǒng)，從傳統(tǒng)中尋找力量。

在此，我們不能不對(duì)近代以來(lái)人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的誤解作一辯白。

與其他學(xué)科相比，法學(xué)界在傳統(tǒng)文化方面的研究顯得比較薄弱，其原因是復(fù)雜的。

首先，近代以來(lái)，學(xué)界在比較中西法律文化傳統(tǒng)時(shí)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化基本持否定的態(tài)度，“發(fā)明西人法律之學(xué)，以文明我中國(guó)”是當(dāng)時(shí)學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對(duì)傳統(tǒng)法律文化的反思、批判，一方面促進(jìn)了中國(guó)法律的近代化進(jìn)程，另一方面也造成了人們的誤解，使許多人認(rèn)為中國(guó)古代是“只有刑，沒(méi)有法”的社會(huì)。

其次，近代以來(lái)人們習(xí)慣了以國(guó)力強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)文化的所謂“優(yōu)劣”。有一些學(xué)者將西方的法律模式作為“文明”、“進(jìn)步”的標(biāo)尺，來(lái)評(píng)判不同國(guó)家和地區(qū)的法律。這種理論上的偏見，不僅阻礙了不同法律文化間的溝通與融合，而且造成了不同法律文化間的對(duì)抗和相互毀壞。在拋棄了中國(guó)古代法律制度體系后，人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的理念也產(chǎn)生了史無(wú)前例的懷疑和否定。

最后，受社會(huì)思潮的影響，一些人過(guò)分注重法學(xué)研究的所謂“現(xiàn)實(shí)”性，而忽視研究的理論意義和學(xué)術(shù)價(jià)值，導(dǎo)致傳統(tǒng)法律文化虛無(wú)主義的泛濫。

對(duì)一個(gè)民族和國(guó)家來(lái)說(shuō)，歷史和傳統(tǒng)是不能抹掉的印記，更是不能被中斷或被拋棄的標(biāo)志。如果不帶有偏見，我們可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中凝聚著人類共同的精神追求，凝聚著有利于人類發(fā)展的巨大智慧，因此在現(xiàn)實(shí)中我們不難尋找到傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文明的契合點(diǎn)，也不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化對(duì)我們的積極影響。

就法的理念而言，中西傳統(tǒng)是不謀而合的。東西方法治文明都承認(rèn)“正義”是法律的靈魂，“公正”是法律追求的目標(biāo)。只不過(guò)古今中外不同的文化對(duì)正義、公正的理解以及實(shí)現(xiàn)正義和公正的途徑不盡相同。法國(guó)啟蒙思想家伏爾泰說(shuō)：“在別的國(guó)家法律用以治罪，而在中國(guó)其作用更大，用以褒獎(jiǎng)善行。”西方文化傳統(tǒng)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)法律對(duì)人之“惡性”的遏制，強(qiáng)調(diào)通過(guò)完善的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正與和諧。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的主流更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)人們“善性”的弘揚(yáng)、自覺(jué)的修養(yǎng)和在團(tuán)體中的謙讓，通過(guò)自律達(dá)到和諧的境界。在和諧中，正義、公正不只是理想，而且成為可望也可即的現(xiàn)實(shí)。

就法律制度而言，中國(guó)古代法律制度所體現(xiàn)出的一些符合人類社會(huì)發(fā)展、符合現(xiàn)代法治原則的精華也應(yīng)該引起我們的關(guān)注。比如，尊老恤弱精神是傳統(tǒng)法律的一個(gè)優(yōu)秀之處。歷代法律強(qiáng)調(diào)官府對(duì)窮苦民眾的冤屈要格外關(guān)心，為他們“做主”。自漢文帝時(shí)開始，中國(guó)古代“養(yǎng)老”（或敬老）制度逐漸完善，國(guó)家對(duì)達(dá)到一定歲數(shù)的老者給予稅役減免，官衙還賜予米、布、肉以示敬重。競(jìng)爭(zhēng)中以強(qiáng)凌弱、以眾暴寡在中國(guó)傳統(tǒng)文化中被視為大惡，也是法律嚴(yán)懲的對(duì)象。這種對(duì)困難群體的體恤和關(guān)懷，不僅有利于社會(huì)矛盾的緩和，而且體現(xiàn)了法律的公正精神，與現(xiàn)代法律文明完全一致。再比如，中國(guó)古代法律中對(duì)環(huán)境開發(fā)利用的限制也值得我們借鑒。《禮記》中記載，人們應(yīng)順應(yīng)季節(jié)的變化從事不同的工作和勞動(dòng)，春天不得入山狩獵，不得下湖捕撈，不得進(jìn)山林砍伐，以免毀壞山林和影響動(dòng)植物生長(zhǎng)。這一思想在“秦簡(jiǎn)”和其他王朝的法律典籍中被制度化、法律化。這種保護(hù)自然、保護(hù)環(huán)境的法律法規(guī)，反映的是“天人合一”的觀念、對(duì)自然“敬畏”的觀念及保護(hù)和善待一切生命的理念等，而這些觀念與現(xiàn)代法治中的環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展精神也是吻合的。

在現(xiàn)代法治的形成過(guò)程中，從理念到制度，我們并不缺乏可利用的本土資源，我們理應(yīng)對(duì)中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的傳統(tǒng)法律文化充滿信心。我們進(jìn)行研究的目的，也是希望能夠充分發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值，從中找到發(fā)展現(xiàn)代法治文明的內(nèi)在力量。

我們也應(yīng)該切忌將研究和弘揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化理解為固守傳統(tǒng)。任何一種傳統(tǒng)的更新都不可能在故步自封中完成。只有在與現(xiàn)實(shí)社會(huì)相聯(lián)系的淘汰與吸收中，傳統(tǒng)才能充滿活力，完成轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)法律文化也是如此，古今中外，概莫能外。

就中國(guó)法律而言，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)大不同于古代社會(huì)，我們的政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和生活方式已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，古代的一些法律制度和理念在確立和形成的當(dāng)時(shí)雖然有其合理性，但隨著時(shí)代的變遷，這些制度和理念有些已經(jīng)失去了效用，有些甚至走向發(fā)展的反面，成為制約社會(huì)進(jìn)步的阻力。在對(duì)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行改造和更新時(shí)，我們要注意積極地、有意識(shí)地淘汰這樣的制度和理念，注意學(xué)習(xí)和引進(jìn)外國(guó)的一些先進(jìn)的法律文化，并不斷總結(jié)引進(jìn)外國(guó)法律文化的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。近代以來(lái)，我們?cè)谝M(jìn)和學(xué)習(xí)西方法律文化方面有過(guò)成功，也有過(guò)失敗。比如，罪刑法定主義的確立就值得肯定。1764年，意大利法學(xué)家貝卡利亞出版了《論犯罪與刑罰》一書，對(duì)歐洲封建刑事法律制度的野蠻性和隨意性提出了譴責(zé)，從理論上提出了一些進(jìn)步的刑法學(xué)說(shuō)，其中罪刑法定的原則影響最大。罪刑法定，即犯罪和刑罰應(yīng)由法律明文規(guī)定，不能類推適用。近代以來(lái)，這一原則逐漸為各國(guó)刑法承認(rèn)和貫徹。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》和1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》都規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定主義的學(xué)說(shuō)在清末傳入中國(guó)，此后，在頒行的一些刑法中也得到原則上的承認(rèn)。但是，由于種種原因，這一原則在司法實(shí)踐中或難以貫徹實(shí)行，或類推適用一直被允許。直到1997年刑法修訂，才明確規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。類推適用在立法上被徹底廢止，司法實(shí)踐則在努力的貫徹之中。罪刑法定原則的確立，對(duì)促進(jìn)中國(guó)法律的發(fā)展和提升中國(guó)的國(guó)際形象有著重要的意義。

世界文明興衰史雄辯地證明，一個(gè)民族、一種文明文化唯有在保持其文化的主體性的同時(shí)，以開放的胸襟吸收其他文明的優(yōu)秀成果，不斷吐故納新，方能保持其旺盛的生命力，保持其永續(xù)發(fā)展的勢(shì)頭，并創(chuàng)造出更輝煌的文明成果。其實(shí)，近代西方法律傳統(tǒng)轉(zhuǎn)型時(shí)也經(jīng)歷過(guò)一個(gè)反思傳統(tǒng)—淘汰舊制—融合東西—形成新的傳統(tǒng)并加以弘揚(yáng)的過(guò)程。在許多啟蒙思想家的法學(xué)經(jīng)典著作中，我們可以看到西方法學(xué)家對(duì)中國(guó)法律的贊揚(yáng)和批判、分析和評(píng)價(jià)。孟德斯鳩《論法的精神》、伏爾泰《風(fēng)俗論》、魁奈《中華帝國(guó)的專制制度》、梅因《古代法》、黑格爾《歷史哲學(xué)》等都對(duì)中國(guó)的法律有著精湛的論述。即使現(xiàn)代，西方的法治傳統(tǒng)仍然處在變化“擴(kuò)容”之中，中國(guó)的一些理念不斷地融入西方法治中。一些現(xiàn)代歐美法學(xué)家或研究者更是將中國(guó)法律制度作為專門的領(lǐng)域精心地進(jìn)行研究。比如費(fèi)正清《中國(guó)：傳統(tǒng)與變遷》、C.莫里斯等《中華帝國(guó)的法律》、高道蘊(yùn)《中國(guó)早期的法治思想？》以及歐中坦《千方百計(jì)上京城：清朝的京控》、史景遷《王氏之死》等。一些中國(guó)傳統(tǒng)法律的理念，比如順應(yīng)而不是“征服”自然，弱者應(yīng)該得到或享有社會(huì)公正，以和睦而不是對(duì)立為最終目標(biāo)的調(diào)解，等等，在吸納現(xiàn)代社會(huì)氣息的基礎(chǔ)上，在西方法治體系中被光大。如同歷史上的佛教在印度本土式微而在中國(guó)的文化中被發(fā)揚(yáng)一樣，這些具有價(jià)值的思想和理念在中國(guó)卻常常因?yàn)槠涫恰皞鹘y(tǒng)”而受到漠視或批判。

因此，我們應(yīng)該發(fā)揚(yáng)兼容并蓄、與時(shí)俱進(jìn)的精神，在融合中西、博采古今中改造和更新傳統(tǒng)法律文化，完成傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

近代以來(lái)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的斷裂是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，但是，另外一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，近年以來(lái)，中國(guó)傳統(tǒng)文化越來(lái)越受到社會(huì)的廣泛重視。不僅政府致力于保護(hù)各種文化遺產(chǎn)，學(xué)術(shù)界也從哲學(xué)、史學(xué)、社會(huì)學(xué)等各個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行研究。中國(guó)人民大學(xué)首創(chuàng)全國(guó)第一所具有教學(xué)、科研實(shí)體性質(zhì)的“國(guó)學(xué)院”，招收了本科學(xué)生和碩士研究生、博士研究生，受到國(guó)人的廣泛關(guān)注；此前，武漢大學(xué)在哲學(xué)院建立了“國(guó)學(xué)班”，其后，北京大學(xué)建立了“國(guó)學(xué)研究院”和“國(guó)學(xué)教室”，中山大學(xué)設(shè)立了“國(guó)學(xué)研修班”，國(guó)家圖書館開辦了“部級(jí)干部歷史文化講座”。鑒于各國(guó)人民對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的熱愛(ài)和興趣，我國(guó)在世界許多國(guó)家和地區(qū)設(shè)立了近百所“孔子學(xué)院”。2005年年底，教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重大攻關(guān)項(xiàng)目“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究”（十卷）正式啟動(dòng)，這個(gè)項(xiàng)目也得到國(guó)家新聞出版總署的重視，批準(zhǔn)該項(xiàng)目為國(guó)家重大圖書出版項(xiàng)目，從而為傳統(tǒng)法律文化的研究工作注入了新的推動(dòng)力。我作為項(xiàng)目的首席專家深感責(zé)任重大。孔子曾言：“人能弘道，非道弘人”，我們希望能從傳統(tǒng)中尋找到力量，在異質(zhì)文化中汲取到法治營(yíng)養(yǎng)，并為“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究”（十卷）這個(gè)項(xiàng)目的順利進(jìn)行營(yíng)造學(xué)術(shù)環(huán)境，努力將這一項(xiàng)目做成不負(fù)時(shí)代的學(xué)術(shù)精品。

《法律文化研究》是學(xué)術(shù)年刊，每年出版一輯，每輯約50萬(wàn)字，這是我們獻(xiàn)給學(xué)人的一塊學(xué)術(shù)園地，祈望得到方家與廣大讀者的關(guān)愛(ài)和賜教。

曾憲義

2005年