二、對耦合式犯罪論體系的基本評價

（一）對耦合式犯罪構成體系之批判的辨析

耦合式犯罪論體系不可能是絕對科學的，它本身也存在這樣或者那樣的問題，這是在所難免的，也是很正常的，關鍵要看這些問題是否已經嚴重到妨礙了刑法充分、有效地發揮其機能的程度。當然，我國依然有很多學者認為我國的犯罪構成理論是科學的。為了說明問題，他們采取對應性分析的方法，對相關批判觀點進行了反駁。[38]對于這些批判觀點本身，筆者持如下看法：

第一，批判觀點的立足點存在問題。客觀上說，批判論者針對傳統犯罪論體系所提出的問題多少是存在的，但這并不意味著批判的觀點就是正確的，因為這些批判所依賴的基礎是有問題的。例如，何謂封閉的犯罪論體系？何謂開放的犯罪論體系？何謂實質要件？何謂形式要件？諸如此類，本身都是尚有待予以厘清的概念和基準，因此批判的說理性并不強。同時上述批判并沒有涉及現行犯罪構成論的實踐有效性問題，內容也有予以進一步分析的必要。

第二，批判觀點的著眼點也存在問題。在筆者看來，以上批判見解在很大程度上不是為了解決問題，只是為了追求理論上的形式美感。對于實踐而言，它遠遠沒有切中問題的要害。或許正如肯定傳統犯罪論體系的論者所言也未可知，即我國的犯罪構成與西方國家的犯罪構成相比，并沒有本質的區別，除了結構稍有差異之外，也許它還具有西方的犯罪構成所缺乏的優點。一方面，它可以大量節省司法資源，防止在要件缺損的案件中浪費時間和財力；另一方面，它可以發揮積極的人權機能。比如盜竊，根據美國刑法，明明是一個孩童，警察卻要將他訴至法庭，在考察了他的行為符合法律的犯罪規定以后，再由律師來進行“未成年”的抗辯，然后由法庭做出無罪判決。[39]這在德日模式中也一樣，即關于未成年人的行為，首先要進行構成要件的符合性判斷，然后進行違法性的論證，只有到責任評價時，才能終結進一步的評價。可見，與德日或者英美刑法等國的犯罪論體系相比較，我國犯罪構成理論在定罪或者定性的邏輯方面尚沒有較顯著的瑕疵，至少目前還沒有一種理論能有力地說明這一點。

第三，關于傳統犯罪論體系缺乏遞進性之批判是難以成立的。對于我國傳統犯罪論體系的平面性特征，不少中外學者就此做了批判。如日本大塚仁教授認為，中國刑法犯罪論體系是不妥當的，因為“把犯罪的構成要素區分為客觀的東西和主觀的東西，當然是可能的，但是，僅僅這樣平面地區分犯罪要素，并不能正確地把握犯罪的實體。例如，像后述的主觀違法要素，雖然是主觀的要素，但是，應該像客觀的違法性要素一樣被視為違法性判斷的對象，同時，像客觀的責任要素，盡管是客觀的事實，但是與其他的主觀要素一樣，應在決定可否對行為人進行責任非難時加以考慮。”這樣的體系，“有忽視客觀的要素和主觀的要素各自內在的差異之嫌，而且，僅僅這樣平板地對待犯罪的要素，既難以判斷犯罪的成立與否，又難以具體地論及所成立的犯罪的輕重。”[40]

筆者對于大塚教授的評判，恰恰有相反的看法：首先，將中國、俄羅斯和英美刑法學的體系等同于前行為論體系是錯誤的，因為在前行為體系中，行為不是刑法中的基本概念，而在中國、俄羅斯和英美刑法學中，“行為概念依然是貫徹全部范疇的主線”，“行為作為一個事實，始終是刑法評價的對象”，[41]所以，他們屬于行為論體系中的分支。其次，由于刑事責任評價和犯罪認定是分離的，依據英美刑法學的方法，在責任評價階段存在犯罪的辯護事由，這樣，就可以在犯罪成立的平面之后，深入展開對犯罪個性因素的分析，從而，刑法對犯罪的評價完全可以“脫平板化”，形成更生動、更豐富、更深入的評價機制。這不僅在犯罪成立上是合理的，而且在刑事責任大小的分析上是可取的，它避免了“三段論體系”中混淆責任大小評價等缺陷。

第四，關于傳統犯罪論體系的邏輯性問題的批判也不得要領。我國持“重構論”的學者一般認為，傳統犯罪構成體系雖是一個整體，但是其內部的各要件之間缺乏層次，聯系不明確，歷史過程和邏輯過程是不統一的，這容易造成混亂。簡言之，很多學者認為傳統體系邏輯混亂。

但是，筆者對類似批判也不敢茍同。理由如下：首先，邏輯并不是什么原則性的問題。比如在吃飯的時候，是先吃飯還是先吃菜，每個人的習慣不同，每個地方的風俗不同，可能有些地方的人有先吃菜后吃飯的習慣，而另外一個地方的人則可能習慣邊吃飯邊吃菜，但無論如何，最后都是吃飽肚子；穿衣服也是這樣，比如穿毛衣的時候，有的人習慣先套頭后套手，而有的人習慣于先套手后套頭。對于犯罪論來說也是這樣，只要在大的方面沒有問題，就不應當糾纏于這些細微的區別。其次，我國傳統犯罪論體系還是有邏輯可循的。而且就我國犯罪構成理論來看，一般遵循“犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪的主觀方面”的“發現論”順序，或者“犯罪主體—犯罪主觀方面—犯罪客觀方面—犯罪客體”的“行為論”順序。其中的基本結構大同小異。這就說明，我國犯罪構成論并非如批判者所謂是邏輯混亂的，反而大體上有“章”可循。再次，國外也不乏忽視邏輯的理論先例。即便我國刑法理論的確存在邏輯性問題，也不能就此認為它的問題嚴重到了極點。因為如果我們把上述批判套用到英美刑法的犯罪論體系中去，反而可能會懷疑上述觀點所強調的邏輯是否確實有用。我們都知道，在英美法系刑法中，關于犯罪論模式和地位，沒有全然一致的看法，其中既存在一般犯罪構成論和具體犯罪順序的不同意見，也存在客觀要件和主觀要件不同順序的做法。這多少說明批判者所指稱的邏輯并不是關乎法律推理是否可能順利實現的邏輯。

從技術上看，傳統理論的最大挑戰來自于兩類案件：[42]

類型一：具有刑事責任能力的成年人指使達不到責任年齡的未成年人實施犯罪行為的場合。如30周歲的甲指示12周歲的乙在他人食物中投放致命性毒藥致受害人死亡。這種情形在理論上一般認為甲屬于間接正犯。但是實踐中有的表述為教唆犯。表述為教唆犯顯然是不恰當的，因為根據傳統理論，有責任能力者和無責任能力者的共同行為無法構成共同犯罪，教唆是一個行為事實概念，教唆犯是一個法定的規范概念，實施教唆并不等于構成教唆犯。實施教唆行為可以構成教唆犯，但必須在共同犯罪的語境下使用；但也可以成立間接正犯，因為一般認為間接正犯屬于單獨正犯，與共同犯罪沒有關聯性，因此在此類場合，只要教唆未成年人，從規范意義上可認為行為人對未成年人不僅僅是喚起了其犯罪意思，而且對其行為進行了事實上的操縱與支配，作為間接正犯應該沒有太大實踐問題。

類型二：具有刑事責任能力的成年人受達不到責任年齡的未成年人的指示，幫助未成年人實施犯罪的場合。如18周歲的甲受15周歲的乙指使，為乙實施盜竊望風，最后從所得贓物20000元中分得2000元。與前一個問題相比，這類案件對傳統犯罪論體系的挑戰可能是致命性的。從常識上看，乙在整個事件中居于主導地位，但因為其行為不構成犯罪，所以不能對其進行犯罪評價，如果將全部責任歸于甲，顯然與罪責刑相適應原則相沖突。但是，如果根據甲在犯罪中的地位確定其行為，因為缺乏正犯的比照性，無法對甲的行為評價提供理論框架。這個理論在三要件中其實也是有問題的。根據三要件，只能在不法環節確認甲、乙的共同行為具有構成要件的符合性和違法性，但是在責任評價環節，乙依舊被排除在評價體系之外，從而根據基本構成要件最終不成立犯罪，應否定乙的行為的犯罪性。而共同犯罪一般屬于修正的構成要件，在責任能力不具備的情況下，同樣也無法完成對甲、乙行為的共同犯罪評價。根據共犯從屬性理論，在正犯不存在的場合，依據極端從屬性或者最極端的從屬性理論，共犯成立范圍雖然也存在爭議，但依據最小限度的從屬性理論和限制從屬性理論，還是可以為甲的行為找到合理切入點的。因此，傳統理論并非沒有改造的可能。

（二）耦合式犯罪構成論的癥結

但是，也不能僅僅因為上述觀點，就認為它們可以證明我國犯罪體系的優越性，并形成對其進行辯護的積極根據。恰恰相反，筆者對于全面肯定傳統體系的看法也是無法認同的，因為我國犯罪論體系雖然定性的問題不大，但是在對犯罪以及犯罪人進行全面的評價時還是有著諸多不足，容易導致結論正確但結果不合理的問題。例如，“許霆案”等有影響力的案件就非常明確地顯示了這樣的問題。就這個問題的方式、原因及其表現來看，主要起因于以下幾個方面：

1.重要件形式特征，輕要件實質內容。從形式上看，在我國刑法中，犯罪的成立必須符合犯罪構成，即與行為和行為主體相關的主觀要素和客觀要素必須滿足犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面等四個方面的要件。在有的學者看來，這似乎說明我國刑法中的形式和實質構成沒有截然分開，它表明認定犯罪的法律模式是什么，有哪些條件，還表明了認定犯罪的大致標準。結合社會危害性理論，可見，我國犯罪構成四要件是形式和實質的統一。[43]然而，筆者認為，雖然在理論上我國刑法體系是要求形式與實質相統一的，可是在現實的犯罪構成要素判斷中，它更明顯地體現為對形式要件予以判斷的過程，這一點和德、日刑法理論中的構成要件符合性的判斷具有一樣的屬性和機能，無論是犯罪構成還是構成要件，都是理論為司法提供的一個判定犯罪的基本框架，如果行為特征與這個框架相符合，原則上就成立犯罪。但在耦合犯罪論體系中，為了追求罪刑法定原則的明確性要求，實踐中往往采取一種偏頗的方法，即僅僅從犯罪的形式要件上去把握犯罪。在我國，過去忽視犯罪的形式概念和框架，是罪刑法定原則不能被全面貫徹的根本原因；實踐中過度重視犯罪的形式的要素，造成了相當多的判決喪失了對結論合理性的追求。這就從問題的一個極端發展到了另外一個極端，從而又使得我國傳統犯罪構成要件顯示出封閉性的特征。

2.重事實判斷，輕規范評價。在我國學者看來：犯罪構成四個方面的要件相當于犯罪成立四個部分的零部件，它可以被機械地拆卸和任意組合，而組合所依據的規則，和一加一等于二相同，是一種對因果的、自然的法則的運用。這樣的犯罪論觀點，更多的是一種經驗生活上的感覺和一種平面上的思考。[44]可是，犯罪論體系不僅是一種事實認知體系，而且還是一種規范的價值體系，我們應當將犯罪論體系視為一種特殊的社會認識論體系，即關于犯罪事實和價值的認知和選擇體系。所以其中必須暗合經驗和規范兩個標準。美國學者普特南（Hilary Putnam）曾說過：“真理不是終極之物，真理本身還要從我們的合理可接受性標準那里獲得生命，而如果我們希望發現真正隱含在科學之中的價值，這些標準是務必注意的。”[45]“經驗世界是依賴于我們的合理可接受性標準的……我們使用合理可接受性標準來建立一幅‘經驗世界’的理論圖景，然后，由于這幅圖景的發展，我們根據這幅圖景來修正我們的合理可接受性標準本身，如此不斷，以致無窮。”[46]這個論斷表明了犯罪構成合理性的評價標準不是科學的評價標準，這是值得社會科學深刻反省的。如果這個論斷可以成立，那么，可以發現忽視規范分析的犯罪論是不科學的。在此意義上，我國犯罪構成理論的評價機制中就存在這方面的問題。換言之，當前犯罪論體系缺乏的是一種基于現代之后的法哲學觀念上的深度思考。對于這個問題，筆者認為有兩個較為流行的觀點值得重視。

第一種觀點認為犯罪構成或者構成要件的符合性是無價值的、無色彩的中性評價。這是一種極為流行的觀點，它是深受貝林格構成要件理論影響的結果。在貝林格看來，“構成要件是完全客觀的實體，是可以感知的外界的過程。”[47]因而，很多學者認為構成要件的符合性是無價值的判斷。但是，刑法是根據一定的目的建立的法律體系，刑法學也是根據刑法的目的建立的知識體系，一定的目的是它們的共同精神支柱，所以，在適用刑法或者展開刑法理論的同時，也就是刑法精神在刑法事實世界的體驗過程。即便在構成要件的形式判斷中，也不僅僅是經驗事實的對稱性分析，還包括價值的評判。這種價值評判，在微觀上存在于特定的刑法概念中，如“他人的財物”、“淫穢物”等；在宏觀上，最典型的如因果關系評價，過去完全立足于物理法則進行經驗判斷，但是現在一般認為，規范性要素也是不可缺乏的，因而才出現了所謂的“法律因果關系”概念。

第二種觀點認為我國刑法中存在實質的判斷，它們通過社會危害性反映出來，因而它包含價值的判斷。[48]筆者認為這個判斷是有依據的，理由是：首先，實質判斷中既包含事實成分，也包含價值成分，不能說因為我國刑法中存在實質判斷，就認為必然存在價值評價。反過來，要進行事實判斷，就必須經過實質判斷，包括價值分析。規范的構成要素能充分顯示這種判斷的復合性和交錯性。其次，實質判斷和形式判斷并無嚴格區別，在法律實踐中，它不過是一個基于司法經驗累積而形成的類型轉化問題。以社會危害性為例，在一定程度上它也是價值評價的結果，而不能說“四個要件都是以社會危害性為基礎的”，由此可見，在刑法上反映社會危害性的是構成要件的事實，而不是社會危害性決定實質的構成。如果根據法律的內容判斷犯罪構成，它所需要的要件反映的只是經驗世界的事實，主要屬于事實性要素。即便在具體概念中存在規范判斷，如規范性要素，但是在因果關系論中，如后所述，它是很典型的經驗法則的結果。犯罪構成體系不可忽視規范評價，而我國模式卻正好忽視了這一重要的內容和標準，其直接后果不是定罪不準確，而是在選擇構成事實時缺乏明確的目的，不能有效限制客觀歸屬的范圍。

3.重視犯罪的同質性要素，忽視行為事實中的異質性要素。根據現代性敘事方式，在犯罪認識過程中，僅僅依據法定的四個方面的一般性要素進行充足性討論，就會陷入宏大敘事的“泥潭”，而不能充分把握和分析具體的犯罪因素、特殊的犯罪情境，最終很難在相同的犯罪構成中將不同的行為人區別開來。比如盜竊，有的是因為饑餓，出于生理原因而實施的，有的是因為貪圖享受而實施的，但是盜竊的動機不是犯罪構成的要素，那么在犯罪的認定中它就不能被評價；再如殺人，有的是行為人出于報復殺人，有的是出于義憤殺人。即便是報復，也有不同原因，有的是因為他人舉報自己的錯誤，有的是因為他人長期虐待自己。重視犯罪的一般要素，忽視行為事實中的特殊要素，還說明犯罪論體系中對于同質性要素足夠重視，對異質性要素重視不夠，進而也可以說它只關注確定性因素，對于不確定性因素缺乏應有的關照，這種法律思維必然導致裁判不公正問題。

4.忽視了從犯罪一般評價到刑罰個別評價過渡的法定機制及其理論。根據“刑罰個別化”的原理，在適用刑罰時，應根據行為人的具體行為表現、在犯罪中的地位、犯罪后的表現以及行為的原因等要素進行綜合評價，以決定刑罰。在這方面，英美刑法或者德日刑法的犯罪認定模式比較容易實現“刑罰的個別化”。比如在英美刑法中，行為人的行為構成殺人，這是類型性的定罪，但是，在抗辯程序中，可通過精神緊張、認識錯誤、被脅迫等等寬恕事由來求得法官的諒解和同情，以達到減免刑罰的目的。在德日刑法中也是一樣，符合構成要件的殺人行為，也是抽象的犯罪類型，它不能顯示行為人的特性，但在責任判斷中，因為考慮到期待可能性以及違法意識的可能性，從而“激活”了具體犯罪的事實，便于依據具體情形確定責任大小。當然，德日理論的問題在于，在確定犯罪成立的過程中，一并討論責任的有無和大小，似乎不太妥當。可見，犯罪中一些特殊情形能否得到犯罪構成的確認和體現，直接關系到判決是否合理。

上述問題可以通過刑事責任在我國刑法理論構造中頗為尷尬的地位體現出來。恰如有的學者指出的那樣：在認定犯罪的過程中，刑事責任實際上并不是一個舉足輕重的范疇，它可以說生存于犯罪與刑罰的夾縫中，地位顯得無關緊要甚至變得十分卑微。因為刑事責任僅僅是犯罪構成的一個自然的結果，“行為符合犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據”，這一命題清楚地說明了這一點。而刑罰也是犯罪的結果，“有罪必罰”乃普遍原則。如果勉強要強調刑事責任的重要性，至多可以肯定的是，在理論上，刑事責任可以成為犯罪與刑罰二者的連接樞紐，能夠說明有些犯罪雖然沒有受到刑罰處罰但它還是有刑事責任的，僅此而已。[49]

綜上所述，我國犯罪論體系——或者準確說是刑法理論模式的理論構造——其主要問題不是定性準確與否，而是欠缺對責任的認識，所以，明確確定責任在刑法理論構造中的地位，對刑法司法是十分必要的，對于刑法理論的構造來說，也是當務之急。