第三章 商標

一、可注冊為商標的客體

CPTPP要求締約方不得將標記在視覺上可感知作為允許商標注冊的條件，同時鼓勵締約方要盡最大努力允許氣味商標的注冊。由此，CPTPP鼓勵成員國將聲音、氣味納入構成商標的組合范圍，進一步擴大了可注冊商標的范圍，有利于減少拒絕商標申請的理由，在一定程度上增加了商標申請的成功率，豐富了商標的種類，為申請人申請注冊商標提供多樣化的選擇。

（一）商標注冊條件

商標是一種商業標志，其功能包括標示商品或者服務來源，保證產品質量，便于廣告宣傳，彰顯產品個性。商標一般由文字、字母、圖形、數字、三維標志、顏色、聲音或以上要素的組合構成，附著于商品、商品包裝、服務設施或者相關的廣告宣傳品上。[1]商標的價值是將特定的符號與特定的商品聯系起來，消費者基于對特定商品品質的認可，通過特定符號，選擇出帶有該特定符號的特定商品，從而購買到心理預期的商品，也使得該特定商品的市場主體能夠獲利。[2]

但是，在TRIPs締結之前，國際上還沒有關于商標的定義。TRIPs第15條對商標的可保護客體進行了廣泛的規定：對于構成商標的標記或者標記的組合而言，只要其能達到區分開不同企業的貨物或服務就可以構成商標。另外，如果這些標記本身并不具有固有的區分有關商品或服務的特征，那么各成員也可依據這些標記在使用后能具有區分性而做出是否予以注冊的決定。各成員可要求，作為注冊的一個條件，這些標記應是在視覺上可以感覺到的。該條第1款通過列舉的方式從正面規定了可以注冊成為商標的客體，從該條可以看出，TRIPs允許成員國將“標記應系視覺上可感知”作為注冊條件，從這一點來看，CPTPP條款規定“不得僅僅因為該標記是由聲音構成從而拒絕該商標注冊”，并鼓勵成員國盡最大努力保護氣味商標，這其實進一步要求成員國不得將“視覺上可感知”作為允許注冊的條件，通過將聲音和氣味納入注冊商標的范圍，拓展了商標權的客體。

（二）我國關于商標權客體的規定

我國《商標法》在第8條對商標權的客體做出了規定，它以列舉的形式規定了能夠構成商標的基本要素是文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等要素及要素之間的組合。對于聲音商標的規定是在2013年《商標法》第三次修改案中提出的。由此可以看出，我國商標法在是否要求“可視性”方面與CPTPP條款一致。但我國現行的商標法并未對氣味商標做出規定。商標法之所以先吸收聲音可以作為商標注冊的標志，而對氣味商標持反對意見，想必是因為以下幾個因素：第一，在申請注冊商標時，聲音商標更易固定，更易提交書面申請材料。聲音可以通過五線譜的形式進行描述，但是對于氣味商標提交的樣本可能會因為存放時間和每個人對于氣味的敏感度等因素的不同而有所區別，這就給后期的比對工作帶來一定的困難。第二，氣味商標由于其沒有固定的形狀，且在不同環境下氣味會隨著環境的溫度和濕度等因素發生變化。試想，申請人在北京申請了一項氣味商標，但是該氣味在上海卻跟北京的味道明顯不一致，這種情況下，該如何限定權利界限？但是也有學者提出，隨著科學技術的迅速發展，商業創意層出不窮，讓更多元素加入商標構成要素的范圍，這既符合商標使用的實際需要，也反映了國際商標領域的發展趨勢。[3]進入21世紀，我國知識產權立法已經擺脫了被動移植的局面，從調整型適用進入主動性安排階段。[4]聲音商標的出現正是我國立法轉變的說明，進而有學者對于氣味能成為注冊商標持積極態度。

（三）商標申請圖樣的有關規定

對于商標權而言，商標圖樣則是固定商標權本身特性和確定商標指示商品或服務的依據。[5]因此，CPTPP在對商標權客體進行規定后也指出締約方可要求對商標進行簡要的說明，或圖示或同時要求二者。與CPTPP要求締約方“可以”對商標進行簡要說明不同，歐盟商標法則對商標注冊時提出必須能夠通過圖樣的方式對商標進行描述。正是因為歐盟商標法這一嚴格的要求，使得在Ralf Sieckmann案中，申請人以化學分子式C6H5-CH=CHCOOCH3表示一種氣味，申請將該氣味注冊使用在化學、農業、科學的廣告和教育等服務領域。作為輔助，申請人同時提交了針對該氣味的文字描述——“略帶有淡淡肉桂香味的水果脂氣味”和氣味樣本。[6]最終正是因為該表述不符合通過圖樣的方式而慘遭駁回。從這一點也可以看出CPTPP在申請注冊程序上相對放寬要求，也可以看出CPTPP是鼓勵成員國將聲音、氣味等標志作為可注冊商標的標志的。

CPTPP條文：

第18.18條：可注冊為商標的標記類型

締約方不得將標記應為視覺上可感知作為注冊的條件，也不得僅僅因標記由聲音構成而拒絕商標注冊。此外，締約方應盡最大努力允許注冊氣味商標。締約方可要求對商標進行簡要的說明，或圖示或同時要求二者。

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[1] 吳漢東主編：《知識產權法學（第五版）》，北京大學出版社2011年版，第229頁。

[2] 鄭其斌：《商標權的本質》，人民法院出版社2009年版，第4頁。

[3] 宋錫祥：《TPP關于商標權的最新規制及其對中國的影響》，載《東方法學》2015年第4期。

[4] 吳漢東：《中國知識產權法制30年的9個問題》，北京大學出版社2009年版，第92頁。

[5] 吳民許：《試論知識產權權利邊界的確定方法》，載《科技與法律》2009年第3期。

[6] 楊倩：《我國氣味商標法律制度構建研究》，2016年青島大學民商法學專業碩士學位論文。