考點5 法的淵源

1.某法院在審理一起合同糾紛案時，參照最高法院發布的第15號指導性案例所確定的“法人人格混同”標準作出了判決。對此，下列哪一說法是正確的?（2017/1/11，單選）

A.在我國，指導性案例是正式的法的淵源

B.判決是規范性法律文件

C.法官在該案中運用了類比推理

D.在我國，最高法院和各級法院均可發布指導性案例

【分析】我國法的非正式淵源主要但不僅僅有：判例、政策、習慣。指導性案例屬于非正式淵源。故A錯。

判決書針對的對象是特定的，而且只能適用一次，故屬于非規范性文件，故B錯。

把待裁判案件和指導性案例進行比較，從而基于“類似案件類似判決”的原則作出判決，屬于類比推理。故C對。

只有最高人民法院和最高人民檢察院可以發布指導性案例，故D錯。（C）

2.某區質監局以甲公司未依《食品安全法》取得許可從事食品生產為由，對其處以行政處罰。甲公司認為，依特別法優先于一般法原則，應適用國務院《工業產品生產許可證管理條例》（以下簡稱《條例》）而非《食品安全法》，遂提起行政訴訟。對此，下列哪些說法是正確的?（2017/1/56，多選）

A.《條例》不是《食品安全法》的特別法，甲公司說法不成立

B.《食品安全法》中規定食品生產經營許可的法律規范屬于公法

C.若《條例》與《食品安全法》抵觸，法院有權直接撤銷

D.《條例》與《食品安全法》都屬于當代中國法的正式淵源中的“法律”

【分析】《食品安全法》屬于法律，《工業產品生產許可證管理條例》屬于行政法規，二者之間是上位法與下位法的關系而非特別法和一般法的關系。故A對，D錯。

《食品安全法》中規定食品生產經營許可的法律規范屬于行政法規范，行政法規范屬于公法范疇，故B對。

行政法規與法律相抵觸，由全國人大常委會予以撤銷，法院無權撤銷，故C錯。（AB）

3.耀亞公司未經依法批準經營危險化學品，2003年7月14日被區工商分局依據《危險化學品安全管理條例》罰款40萬元。耀亞公司以處罰違法為由訴至法院。法院查明，《安全生產法》規定對該種行為的罰款不得超過10萬元。關于該案，下列哪些說法是正確的？（2016/1/57，多選）

A.《危險化學品安全管理條例》與《安全生產法》的效力位階相同

B.《安全生產法》中有關行政處罰的法律規范屬于公法

C.應適用《安全生產法》判斷行政處罰的合法性

D.法院可在判決中撤銷《危險化學品安全管理條例》中與上位法相抵觸的條款

【分析】《安全生產法》屬于法律，其效力高于作為行政法規的《危險化學品安全慣例條例》，故A錯。

關于行政處罰的法律是對行政權的規制，屬于公法的范疇，故B對。

當下位法與上位法發生沖突的時候，應該適用上位法，所以在本案中應該適用《安全生產法》判斷行政處罰的合法性，故C對。

我國法院在判決中并無對違背上位法的下位法進行處理的權力，故D錯。（BC）

4.特別法優先原則是解決同位階的法的淵源沖突時所依憑的一項原則。關于該原則，下列哪些選項是正確的？（2016/1/58，多選）

A.同一機關制定的特別規定相對于同時施行或在前施行的一般規定優先適用

B.同一法律內部的規則規定相對于原則規定優先適用

C.同一法律內部的分則規定相對于總則規定優先適用

D.同一法律內部的具體規定相對于一般規定優先適用

【分析】一般法指的是在一般時間或者空間對一般人或者一般事件適用的法律。特別法指的是在特定時間或者特定空間對特定人或事件適用的法律。特別法之所以優先于一般法適用，是因為特別法相對于一般法更有針對性，更加明確、具體，更能夠限制執法者和司法者的自由裁量權，實現法的確定性和可預測性。規則相對于原則，規則的針對性更強，故在法律適用中規則優先于原則適用。同一部法律中，分則的規則相對于總則的規則，更加明確具體，更具針對性，故應該優先適用分則的規則。基于此，ABCD四個選項全部正確。（ABCD）

5.2011年，李某購買了劉某一套房屋，準備入住前從他處得知該房內兩年前曾發生一起兇殺案。李某訴至法院要求撤銷合同。法官認為，根據我國民俗習慣，多數人對發生兇殺案的房屋比較忌諱，被告故意隱瞞相關信息，違背了誠實信用原則，已構成欺詐，遂判決撤銷合同。關于此案，下列哪些說法是正確的？（2015/1/56，多選）

A.不違背法律的民俗習慣可以作為裁判依據

B.只有在民事案件中才可適用誠實信用原則

C.在司法判決中，誠實信用原則以全有或全無的方式加以適用

D.誠實信用原則可以為相關的法律規則提供正當化基礎

【分析】習慣作為法的非正式淵源，有法律意義而無法律效力，可以成為裁判民事案件的依據，故A的說法正確。

誠實信用原則不僅僅在民法中適用，公法中也適用誠實信用原則，比如行政法中的信賴保護原則就是誠信原則的另一種表述。故B項的說法錯誤。

法律規則以全有或全無的方式適用，也就是對一個案件法律規則要么適用要么不適用；法律原則不以全有或全無的方式適用，不同的原則有不同的強度，沖突的原則可能存在于一部法律之中。以“全有或全無”的方式適用于個案當中的是法律規則而非法律原則。故C項的表述錯誤。

法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的原理或價值準則的規范。它可以為相關的法律規則提供正當化的基礎。故D項的表述正確。（AD）

6.《婚姻法》第19條第1款規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。”關于該條款規定的規則（或原則），下列哪一選項是正確的？（2013/1/10，單選）

A.任意性規則

B.法律原則

C.準用性規則

D.禁止性規則

【分析】《婚姻法》第19條第1款規定，允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容，為任意性規則，故A選項正確。此款規定的內容明確具體，是一項法律規則，而非原則，故B選項錯誤。此款屬確定性規則，故C選項錯誤。此款屬授權性規則，非義務性規則，故D選項錯誤。（A）

7.關于我國立法和法的淵源的表述，下列選項不正確的是：（2013/1/87，不定項）

A.從法的正式淵源上看，“法律”僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件

B.公布后的所有法律、法規均以在《國務院公報》上刊登的文本為標準文本

C.行政法規和地方性法規均可采取“條例”、“規定”、“辦法”等名稱

D.所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會審議、表決和通過

【分析】在我國正式意義上的法的淵源是指狹義的法律，即全國人大及常委會制定的規范性文件。故A項的說法正確。

根據《立法法》，在全國人大常委會公報上刊登的法律文本為標準文本。行政法規均以在《國務院公報》上刊登的文本為標準文本。故B項的說法錯誤。

按照國務院發布的《行政法規制定程序條例》第5條的規定，行政法規的名稱為“條例”、“規定”、“辦法”。我國的地方性法規在實踐中一般采用“條例”、“規則”、“規定”、“辦法”。故C項的說法正確。

按照《立法法》的規定，全國人大或全國人大常委會均可以審議法律議案，故D項的說法錯誤。（BD）1995年頒布的《保險法》第91條規定：“保險公司的設立、變更、解散和清算事項，本法未作規定的，適用公司法和其他有關法律、行政法規的規定。”2009年修訂的《保險法》第94條規定：“保險公司，除本法另有規定外，適用《中華人民共和國公司法》的規定。”

請回答第8~10題。（2012/1/86~88，不定項）

8.根據法的淵源的知識，關于《保險法》上述二條規定之間的關系，下列理解正確的是：

A.“前法”與“后法”之間的關系

B.“一般法”與“特別法”之間的關系

C.“上位法”與“下位法”之間的關系

D.法的正式淵源與法的非正式淵源之間的關系

【分析】上述兩條的規定顯然是新法和舊法的關系，也就是前法和后法的關系。選項A正確。

上述兩條都是《保險法》的法條，不存在一般與特別的關系。選項B錯誤。

上述兩條都是《保險法》的規定，都屬于狹義上的法律，不存在上位法和下位法的問題。選項C錯誤。

上述兩條都是《保險法》的規定，都是法的正式淵源。選項D錯誤。（A）

9.關于二條文規定的內容，下列理解正確的是：

A.均屬委任性規則

B.均屬任意性規則

C.均屬準用性規則

D.均屬禁止性規則

【分析】準用性規則指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。這兩條顯然都屬于準用性規則。選項C正確。其他選項都不符合，都是錯誤的。（C）

10.根據法的淵源及其效力原則，下列理解正確的是：

A.相對于《公司法》規定而言，《保險法》對保險公司所作規定屬于“特別法”

B.《保險法》對保險公司的規定不同于《公司法》的，優先適用《保險法》

C.《保險法》對保險公司沒有規定的，適用《公司法》

D.根據2009年修訂的《保險法》第94條規定，對于保險公司的設立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規定的，可以優先適用其他有關法律、行政法規的規定

【分析】《公司法》對從事一般商業行為的公司作出了普遍規定，保險公司作為公司形式的一種，不僅受《公司法》的一般調整，還要受到《保險法》的特別規制，《保險法》屬于特別法，故A選項正確。

根據特別法優先的原則，《保險法》對保險公司的規定與《公司法》有沖突的，優先適用《保險法》，故B選項正確。

《保險法》作為特別法，對保險公司沒有做出明確規定的部分，此部分適用一般法，即《公司法》，故C選項正確。

根據《保險法》第94條，除《保險法》另有規定的，適用《公司法》，也就是一般情況下適用《公司法》。所以，對于保險公司的設立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規定的，就要適用《公司法》的規定。優先適用《公司法》的規定，不包括行政法規。故D選項錯誤。（ABC）

11.甲法官處理一起傷害賠償案件，耐心向被告乙解釋計算賠償數額的法律依據，并將最高法院公報發布的已生效同類判決提供乙參考。乙接受甲法官建議，在民事調解書上簽字賠償了原告損失。關于本案，下列哪一判斷是正確的？（2011/1/14，單選）

A.法院已生效同類判決具有普遍約束力

B.甲法官在該案調解時適用了判例法

C.甲法官提供的指導性案例具有說服力

D.民事調解書經乙簽署后即具有行政強制執行力

【分析】法律的判決屬于非規范性法律文件，只能針對特定的人，對同類判決具有參考價值，不具有普遍約束力。選項A錯誤。

我國不存在判例法。指導性案例屬于非正式淵源，僅對法官具有說服力不具有約束力，選項B錯誤，選項C正確。

民事調解書屬于民事訴訟中的法律文件，不是行政訴訟中的法律文件。民事調解書具有強制執行力，但不是行政強制執行力。選項D錯誤。（C）

12.1983年3月1日，全國人大常委會通過的《商標法》生效；2002年9月15日，國務院制定的《商標法實施條例》生效；2002年10月16日，最高法院制定的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》施行。對此，下列哪些說法是正確的?（2011/1/53，多選）

A.《商標法實施條例》是部門規章

B.《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是司法解釋

C.《商標法實施條例》的效力要低于《商標法》

D.《商標法實施條例》是《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的母法

【分析】《商標法實施條例》是國務院制定的行政法規。選項A錯誤。

《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是最高人民法院制定的司法解釋。選項B正確。

《商標法實施條例》屬于行政法規，《商標法》屬于法律，行政法規的效力要低于法律。選項C正確。

《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是針對《商標法》而制定的司法解釋，所以《商標法》才是《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的母法。選項D錯誤。（BC）

13.2011年7月5日，某公司高經理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開車了，“酒駕”已入刑，咱把車推回去。隨后，高經理在車內掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機動車未發動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車。但交警部門指出，路上推車既會造成后方車輛行駛障礙，也會構成對推車人的安全威脅，建議酒后將車置于安全地點，或找人代駕。鑒于我國對“酒后代駕”缺乏明確規定，高經理起草了一份《酒后代駕服務規則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權利與義務、代為駕駛服務合同、法律責任等共六章二十一條郵寄給國家立法機關。關于高經理起草的《酒后代駕服務規則》，下列說法不正確的是：（2011/1/91，不定項）

A.屬于民法商法規則

B.是立法議案

C.是法的正式淵源

D.是規范性法律文件

【分析】法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。高經理起草的《酒后代駕服務規則》僅僅是個人的意見，不是法律規則。選項A錯誤。

立法議案需要由有提案權的主體提出，高經理沒有提出立法議案的權利，所以《酒后代駕服務規則》不是立法議案。選項B錯誤。

規范性法律文件是國家按法定程序，制定和認可的文件，由國家強制力保障實施。《酒后代駕服務規則》屬于高經理的個人意見，不能認定為規范性法律文件。也不可能是法的正式淵源。選項C錯誤、選項D錯誤。（ABCD）

14.2000年6月，最高法院決定定期向社會公布部分裁判文書，在匯編前言中指出：“最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力，因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用，同時還可以為法律、法規的制定和修改提供參考，也是法律專家和學者開展法律教學和研究的寶貴素材。”對于此段文字的理解，下列哪一選項是正確的？（2010/1/11，單選）

A.最高法院的裁判文書可以構成法的淵源之一

B.最高法院的裁判文書對各級法院審判工作具有重要指導作用，屬于規范性法律文件

C.最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力

D.最高法院的裁判文書屬于司法解釋范疇

【分析】最高法院的裁判文書是非規范性法律文件，不能成為法的正式淵源，但是可以成為非正式淵源。選項A正確。

最高法院的裁判文書是針對特定人的法律文件，不能反復適用，屬于非規范性法律文件，不具有普遍的法律效力。選項B、C錯誤。

司法解釋是針對法律具體應用問題所做的解釋，具有普遍的法律約束力，是規范性法律文件。而最高法院的裁判文書是針對特定人的法律文件，不能反復適用，屬于非規范性法律文件，所以最高法院的裁判文書不是司法解釋。選項D錯誤。（A）

15.司法審判中，當處于同一位階的規范性法律文件在某個問題上有不同規定時，法官可以依據下列哪些法的適用原則進行審判？（2010/1/52，多選）

A.特別法優于一般法

B.上位法優于下位法

C.新法優于舊法

D.法溯及既往

【分析】同一位階的法律發生沖突，如果是同一機關制定適用特別法優于一般法、新法優于舊法的原則，故選項A、C正確。同一位階無所謂上下位階的問題，故B錯。法溯及既往屬于法的時間效力原則，與本題無涉，故選項D錯誤。但是當年司法部給的答案是ABC，但筆者認為司法部的答案不正確，因為不符合一般的邏輯常識。（AC）

16.《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規定：“本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物質等遺傳材料。”對此，下列哪些表述是錯誤的？（2010/1/56，多選）

A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法

B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規

C.該條款內容屬于技術規范

D.該條款規定屬于任意性規則

【分析】《中華人民共和國畜牧法》屬于法律，《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》屬于國務院制定的行政法規，法律是行政法規的上位法。選項A正確。

《中華人民共和國畜牧法》屬于法律，《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》屬于國務院制定的行政法規。選項B錯誤。

該條款內容屬于法律概念，法律概念屬于適用法律的技術性規定，而不是技術規范。選項C錯誤。所謂技術規范，是規定人們如何使用自然的力量和生產工具以有效地利用自然的行為準則，它的調整對象是人與自然的關系。

該條款規定屬于法律概念而不是法律規則。選項D錯誤。（BCD）

17.2007年，某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫學研究。該決定引發了社會各界的廣泛關注和激烈爭議。對此，下列哪些評論是正確的？（2009/1/53，多選）

A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規定，這是成文法律局限性的具體體現

B.人獸混合胚胎研究有可能引發嚴重的社會問題，因此需要及時立法給予規范和調整

C.如因該研究成果發生了民事糾紛而法律對此沒有規定，則法院可以依據道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理

D.如該國立法機關為此制定法律，則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現

【分析】法律有自身的局限性，成文法具有滯后性的缺陷。目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規定，是成文法律局限性的具體體現。選項A正確。

立法是一項國家職能活動，其目的是實現國家對社會的有效調節，人獸混合胚胎研究有可能引發嚴重的社會問題，需要及時立法給予規范和調整，為解決此類社會問題提供法律依據。選項B正確。

在法律正式淵源出現空白的情況下，可以適用非正式淵源。如因該研究成果發生了民事糾紛而法律對此沒有規定，則法院可以依據道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理。選項C正確。

根據馬克思主義法理學，立法是將統治階級的意志上升為國家的意志，因而法律主要是統治階級意志的體現。認為法律是全體公民意志的體現是西方資產階級的法權觀念，其不符合馬克思主義的基本原理，因而選項D錯誤。（ABC）

18.關于非正式法源，下列哪些選項是正確的？（2008延緩/1/52，多選）

A.它具有一定的說服力

B.它可以彌補正式法源的漏洞

C.它沒有正式的法律效力，司法機關不能以它作為裁判案件的理由

D.它具有法律意義

【分析】非正式淵源可以成為裁判民事案件的依據，它有法律意義，因為它可以用來克服法律的局限性，如填補法律的空白、克服法律的不確定性和僵硬性，但是它對法官沒有正式的約束力。基于此ABD三項正確，C錯。（ABD）

19.《民法通則》第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德。”《合同法》第七條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德。”某縣法院的法官在審理一起合同糾紛時認為該合同內容違反了社會公德，因此判定該合同無效。關于本案，下列哪些選項是正確的？（2008延緩/1/54，多選）

A.法律、行政法規、社會公德都是法的淵源

B.在本案審判中，法官的解釋具有一定的價值取向性

C.判決的可接受性是法官在判案過程所考量的因素

D.違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效，這說明在司法審判中，道德規范具有和法律規則同等的法律效力

【分析】法律、行政法規屬于法的正式淵源，社會公德屬于法的非正式淵源。因此，A項說法正確。

法律解釋具有價值取向性，這是法律解釋的一個主要特征。因此，B項說法正確。

法官裁判案件就是為了得到一個合理的法律結論，一個合理的法律結論必須具備兩個要素：可預測性和正當性。可預測性就是合法性，正當性就是狹義的合理性、可接受性、合目的性。故C對。

法的正式淵源對法官有拘束力，道德規范屬于非正式淵源，僅對法官具有參考價值，故D項的說法錯誤。（ABC）

20.杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認為，按照民間傳統，死過人的房屋不宜作新房，遂起訴裝修公司，要求為自己另購新房，并承擔違約責任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請求。關于本案，下列哪些選項是正確的？（2008延緩/1/55，多選）

A.風俗習慣沒有法律上的意義

B.法律的正當性與風俗習慣的正當性不能等同

C.該民間傳統屬于宗教信仰的范疇，應當受到法律的保護

D.法律與人們的傳統觀念之間存在沖突

【分析】風俗習慣屬于法的非正式淵源，具有法律上的意義，選項A錯誤。

在法律上正當的，在風俗習慣上不一定正當，合法的行為不一定合乎風俗習慣，故B對。

民間傳統屬于宗教信仰的一部分，但并非所有的宗教信仰都受到法律的保護，我國憲法和法律只保護正常的宗教信仰，故C錯誤。

本案表明法律與人們的傳統觀念之間存在沖突，故D對。（BD）

21.關于改變或者撤銷法律、法規、自治條例和單行條例、規章的權限，下列哪一選項符合《立法法》的規定？（2008/1/14，單選）

A.全國人民代表大會有權改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背《憲法》和《立法法》相關規定的自治條例和單行條例

B.省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷其常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規

C.地方人民代表大會常務委員會有權改變或者撤銷本級人民政府制定的不適當的規章

D.授權機關有權改變被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規

【分析】做這類題目應該分三步：第一步，判斷要處理的文件制定機關是誰？作出處理的機關是誰？第二步，判斷處理機關和文件的制定機關之間是何種關系。第三步，如果是領導關系則既可以改變也可以撤銷，如果是監督關系則只能撤銷。

A選項中，處理機關是全國人大，文件的制定機關是自治區的人大，二者屬于監督關系，故只能撤銷，題目中用詞是“改變或撤銷”，因而錯誤。

B選項屬于一個特例，即省級人大對其常委會制定或批準的文件既可以改變也可以撤銷，故表述正確。

C選項處理機關是地方人大常委會，制定機關是本級人民政府，二者屬于監督關系，故表述錯誤。

依據我國《立法法》，授權機關和被授權機關之間是監督關系，故只能撤銷，故D表述錯誤。（B）

22.關于法律語言、法律適用、法律條文和法律淵源，下列哪一選項不成立？（2007/1/6，單選）

A.法律語言具有開放性，因此法律沒有確定性

B.法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達的意義

C.法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而有法律適用者的價值判斷

D.社會風俗習慣作為非正式的法律淵源，可以支持對法律所作的解釋

【分析】法律是通過語言表述的，語言具有模糊性，因而法律可能是不確定的，但是并不是說法律沒有確定性，在有些簡單案件中，法律是可以具有確定性的，事實上，為了滿足國民的預測可能性，我們盡量追求法律的確定性。故A錯。

法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達的意義，故B對。

法律解釋的目的就是尋找和確定法律條文的意義。由于法律解釋、法律推理是法律工作者的思維活動，因此法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而且體現著法律適用者的價值取向、價值判斷，尤其是在疑難案件中表現得更為突出。故C對。

社會風俗習慣作為非正式的法律淵源，可以支持對法律所作的解釋，對法的正式淵源起到積極的作用。故D對。（A）

23.某地法院在審理案件過程中發現，該省人民代表大會所制定的地方性法規規定與國家某部委制定的規章規定不一致，不能確定如何適用。在此情形下，根據我國《憲法》和《立法法》，下列哪種處理辦法是正確的？（2006/1/3，單選）

A.由國務院決定在該地方適用部門規章

B.由全國人民代表大會決定在該地方是適用地方性法規還是適用部門規章

C.由最高人民法院通過司法解釋加以決定

D.由國務院決定在該地方適用地方性法規，或者由國務院提請全國人民代表大會常務委員會裁決在該地方適用部門規章

【分析】根據《立法法》的規定，地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。由此可知，本題的答案為D。（D）

24.黃某于2000年4月在某市住宅區購得一套住房，2001年7月取得房產證。當年10月黃某將住房租借給廖某。廖某在裝修該房時損壞自來水管道，引起漫水，將樓下住戶陳某的住房浸泡。陳某要求廖某予以賠償。對此事件，下列哪一種說法是正確的？（2005/1/3，單選）

A.黃某對自己所購買的住房僅有相對權，故其法律義務也是相對的

B.廖某不是住房的所有人，故對陳某的損失不負法律責任

C.此侵權案件首先應依據法律原則來加以處理

D.此案件的處理應直接適用法的正式淵源

【分析】黃某對自己所購買的住房享有所有權，所有權屬于絕對權，因此選項A錯誤。廖某不是住房的所有人，但屬于住房的管理人，根據民法原理，其對陳某的損失應負法律責任，因此選項B錯誤。在裁判民事案件時，首先適用法律規則，因此選項C錯誤。在裁判案件時，正式淵源有規定的直接使用正式淵源的規定，故選項D正確。（D）

25.下列有關成文法和不成文法的表述，哪些不正確？（2005/1/51，多選）

A.不成文法大多為習慣法

B.判例法盡管以文字表述，但不能視為成文法

C.不成文法從來就不構成國家的正式法源

D.中國是實行成文法的國家，沒有不成文法

【分析】成文法與不成文法的區分在于創制方式和表現形式。不成文法，是指由國家認可其法律效力，但又不具有成文（條文）形式的法，一般指習慣法，也包括判例法。因此，選項A、B正確。不成文法可以成為法的正式淵源，比如判例法在英美法系國家就屬于正式淵源，而且是主要淵源。據此，選項C錯誤。當代中國法的主要淵源是成文法，但也存在習慣法，故選項D錯誤。（CD）

26.下列有關法源的說法哪些不正確？（2005/1/54，多選）

A.大陸法系的主要法源是制定法

B.英美法系的法源中沒有成文憲法

C.不同國家的法源之間不能進行移植

D.在法律適用過程中，一般先適用正式法源，然后適用非正式法源

【分析】大陸法系的主要法源是制定法，英美法系的主要法源是判例法。選項A正確。英國沒有成文憲法，而美國有成文憲法，因此選項B錯誤。法律移植，是指一國對同時代的其他國家、地區或民族法律的借鑒和吸收，據此，選項C錯誤。在司法實踐中，在法源的選取上遵循的準則是：先正式法源后非正式法源，故D正確。（BC）

27.某法院在審理一行政案件中認為某地方性法規與國家法律相抵觸。根據我國憲法和法律的規定，下列表述何者為正確？（2004/1/84，不定項）

A.法官審理行政案件，如發現地方性法規與國家法律相抵觸，可以對地方性法規的合憲性和合法性進行審查

B.法官審理行政案件，如發現地方性法規與國家法律相抵觸，應當適用國家法律進行審判

C.法官審理行政案件，如發現地方性法規與國家法律相抵觸，可以通過所在法院報請最高人民法院，由最高人民法院依法向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求

D.法官審理行政案件，如發現地方性法規與國家法律相抵觸，可以公民的名義向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議

【分析】眾所周知，我國法院不能對地方性法規的合憲性進行審查，故A項錯誤。

法律屬于上位法，地方性法規屬于下位法，上位法與下位法發生沖突，優先適用上位法，故B對。

最高人民法院可以就法規類文件向全國人大常委會提出審查要求，故C對。

除了國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級人大常委會可以提出審查要求外，其他主體可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，故D正確。（BCD）

28.根據我國《立法法》的規定，下列哪一項屬于地方性法規可以規定的事項？（2003/1/3，單選）

A.本行政區內市、縣、鄉政府的產生、組織和職權的規定

B.本行政區內經濟、文化及公共事業建設

C.對傳染病人的強制隔離措施

D.國有工業企業的財產所有制度

【分析】根據《立法法》的規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。除法律保留事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。故選B。

A、C、D三項均屬于《立法法》規定的法律保留事項。（B）

29.根據《立法法》的要求，下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規定?（2002/1/34，多選）

A.勞動爭議仲裁制度

B.教育制度

C.對私有企業的財產征收制度

D.居民委員會、村民委員會制度

【分析】根據《立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”這些事項被稱為法律保留事項，所以ACD為本題正確選項。（ACD）

30.原告海達公司與被告耀新公司生產不同品牌的超聲波診斷儀。被告在網絡宣傳中稱原告產品為仿冒。原告認為被告的行為構成商業詆毀。被告辯稱其享有進行商業評論的言論自由。法官認為市場主體行使商業評論的言論自由應遵守公認的商業慣例，對競爭對手的貶損性評價必須言之有據，被告并無證據證明原告產品系仿冒，故其宣稱構成商業詆毀。對此，下列哪一說法是正確的？（金題/單選）

A.認定被告宣稱構成商業詆毀是一個純粹的事實認定

B.在我國，商業慣例屬于法的非正式淵源

C.個案中法官的價值衡量不受任何約束

D.對被告言論自由的限制體現了家長主義原則

【分析】法律人認定案件事實的過程是一個目光在事實和規范之間來回穿梭的過程，并不是一個純粹的實施認定過程，故A錯。

商業慣例即商業習慣，習慣屬于我國法的非正式淵源，故B對。

個案中的價值衡量就是個案中法官的自由裁量，法官的自由裁量并不是隨心所欲的，而是要受法律原則、法的非正式淵源的約束和限制，故C錯。

被告的商業詆毀構成了對原告的法益的傷害，故對其言論自由的限制是基于傷害原則而非家長主義原則。故D錯。（B）