重點解讀

本條明確了利用個人信息進行自動化決策的要求。

自動化決策技術本身具備一定的復雜性，且可能受個人信息處理者商業化決策的影響。在這種情形下，自動化決策算法猶如一個“黑箱”，信息主體無法知悉其決策流程，亦無法對其直接進行評判和監督，基于此，有必要對使用自動化決策的個人信息處理者予以必要的限制。

從自動化決策的過程和結果要求看，本條第一款強調自動化決策的透明和處理結果的公平公正。同時，本條第一款進一步強調個人信息處理者不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇，直指實踐中常見的“大數據殺熟”行為。

同時，針對利用自動化決策開展信息推送、商業營銷等對個人信息權益有直接影響的行為，本條第二款要求個人信息處理者同時提供不針對其個人特征的選項，這與《電子商務法》第十八條第一款規定相類似。

此外，本條第三款為個人提供了救濟途徑，即對于通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求個人信息處理者予以說明，并有權拒絕。舉例來說，在金融借貸場景下，如果依據數據模型自動決定個人貸款額度的，個人可以要求個人信息處理者作出說明并有權拒絕僅以數據模型自動決策的方式作出決定，相對應地，在個人依據本條提出權利主張的情況下，個人信息處理者可能需要對個人的貸款額度進行人工復核。

實務要點

1.“大數據殺熟”行為的定性

所謂大數據殺熟，是指商家利用大數據技術，基于對用戶信息的分析和處理，對其中使用次數較多、對價格不敏感的客戶實施差異性定價，其最終目的是達到利益的最大化。

《個人信息保護法》出臺前，針對大數據殺熟行為最常用的規制依據是《消費者權益保護法》第十條規定的“公平交易權”。但該條文較為概括，且即使消費者基于“公平交易權”得到了賠償，企業僅需要承擔相應的民事責任，對于企業而言“違法成本”較低，不足以對“大數據殺熟”行為產生足夠的威懾。由于“大數據殺熟”大多同市場壟斷勢力存在關聯，故反壟斷領域成為較早規制“大數據殺熟”行為的領域之一。2021年初，國務院反壟斷委員會發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，其中第十七條規定，實施“大數據殺熟”可能被認定為“濫用市場支配地位”。若一旦被認定為濫用市場支配地位，則其需要根據《反壟斷法》承擔相應的法律責任。具體而言，企業可能需要面臨“停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的行政處罰。

《個人信息保護法》系首次在法律層面直接對“大數據殺熟”行為作出規制，將“大數據殺熟”行為界定為“實行不合理的差別待遇”，系在《消費者權益保護法》的基礎上，針對“大數據殺熟”行為性質的進一步界定。

2.如何約束信息系統的自動化決策

采用自動化決策相關技術是實踐中的常見情形，已被廣泛運用于貸款審批、簡歷篩選等環節。如何約束信息系統的自動化決策將成為《個人信息保護法》生效后企業面臨的共同問題。

一方面，根據本法第五十五條的規定，就使用自動化決策機制前，個人信息處理者宜開展個人信息保護影響評估，充分評估自動化決策可能對信息主體的權益造成的損害。

另一方面，結合本條的要求，個人信息處理者應當向個人信息主體提供針對自動化決策結果的投訴渠道，通過該等渠道向個人提供必要的說明。

案例解析

*案情介紹

2018年7月19日11時55分20秒，劉某通過M公司運營的外賣平臺，向某商家購買了“套餐金槍魚三明治+紅豆薏米汁”一份，收貨地址為A大廈1320室，配送費為4.1元。同日12時8分20秒，其同事通過同一平臺向同一商家訂購了同樣的套餐一份，收貨地址也為A大廈1320室，配送費為3.1元。劉某訴稱，M公司對其多收取的1元配送費是“大數據殺熟”區別定價，侵犯了其知情權、公平交易權等。

M公司提供平臺后臺日志并抗辯稱，劉某訂單所涉商圈當日11時47分開始訂單大幅上漲，配送費動態上調，11時57分后訂單大幅上漲的狀態結束，配送費動態恢復正常水平。

*法律解讀

本案中，法院經審理認為，劉某所述的兩份訂單雖然購買商家、商品、收貨地址均一致，但關鍵是下單時間不一致。但被告提供的后臺系統證據足以證明其對顧客未差別定價，M公司根據平臺交易量對配送費進行動態調整，是自身的經營行為，現有證據不足以證明M公司對劉某多收1元的配送費是利用“大數據”區別定價，侵犯了其公平交易權等，并判決駁回劉某的訴訟請求。

本案折射出“大數據殺熟”類案件中的一大難點，即差別定價行為往往較為隱蔽，且消費者往往難以對此進行舉證。盡管《個人信息保護法》明確將“大數據殺熟”行為納入監管，且要求個人信息處理者保證決策的透明度，但對于此類“差別定價”行為在司法實踐中如何認定，或還有待實踐的進一步探索。

關聯法條

《電子商務法》第十八條；《消費者權益保護法》第十條。