四、以案說法

【案例一】強某生產、銷售假藥罪[20]

天津市津南區人民檢察院指控，2017年12月開始，被告人強某在天津市津南區園內從事理療活動，自2018年7月后，其又以“××健康科技有限公司”名義開展理療診治活動。其間，被告人強某在未取得國家相關監管部門許可的情況下，將中草藥“透骨草”與醋泡制后制成“透骨液”，并前往本市紅橋區大胡同附近某處預先購進藥瓶、制作藥品說明書等，將“透骨液”與藥瓶、說明書進行貼裝后于店內輔以所謂“斧正”按摩進行售賣。經天津市津南區市場監督管理局認定，上述“透骨液”（瓶裝）以及現場查獲的標示“祖傳秘方的無名液體（瓶裝）”均應按假藥論處。

經法院審理查明，案件審理期間，《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）進行修訂，將原《藥品管理法》第四十八條第三款按假藥論處的條款進行刪除，并將關于假藥、劣藥認定的事項在新《藥品管理法》第九十八條進行新的規定，且在新法第一百二十一條規定，對假藥、劣藥的處罰決定，應當依法載明藥品檢驗機構的質量檢驗結論。新《藥品管理法》于2019年12月1日實施。法院認為，根據《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規定，生產、銷售假藥罪中所稱假藥，是指依照《藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。公訴機關指控被告人強某犯生產、銷售假藥罪所依據的原《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項“有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（二）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的”的規定已廢止。而根據現行《藥品管理法》第一百二十一條的規定，對于假藥、劣藥的認定必須有藥品檢驗機構進行質量檢測并出具檢驗或者鑒定結論予以證明。但公訴機關并未提供相關檢驗鑒定結論予以佐證，公安機關亦出具情況說明，表明無法對涉案“透骨液”進行成分檢測，現有證據無法證明被告人強某生產、銷售的“透骨液”系假藥。法院據此判決強某無罪。

從以上判決我們可以看出，在《刑法修正案（十一）》出臺之前，司法實踐已經在假藥、劣藥的認定上主動結合2019年修訂的《藥品管理法》理解，體現了對假藥犯罪的實質判斷。

【案例二】謝某生產、銷售假藥案[21]

2013年10月某天，嘉魚縣簰洲灣鎮衛生院選定武漢益某藥業有限責任公司（以下簡稱益某公司）作為中藥飲片供應商，并從益某公司購買了首批中藥飲片。自購買首批中藥飲片后，簰洲衛生院由益某公司銷售員被告人謝某負責送貨。在此期間，被告人謝某為獲取更多利益，在沒有許可生產、銷售中藥飲片資質的情況下，私自從安徽亳州中藥材交易市場購進中藥材和中藥飲片外包裝、標簽等。在武漢的租住屋內將中藥材進行包裝，假冒安徽省金某公司等公司生產的中藥飲片，并印制仿造中藥飲片的標簽、批號、益某公司的銷售出庫復核單銷售給簰洲衛生院。自2014年2月至2015年10月期間，謝某共向簰洲衛生院銷售假藥金額合計144，132元。

2015年11月，嘉魚縣食品藥品監督管理局在中藥飲片專項整治行動中，對簰洲衛生院中藥房中的山藥（批號：150101）、防己（批號：150201）、天麻（批號：150101）抽樣送檢，經咸寧市食品藥品監督管理局鑒定，上述三種中藥飲片均認定為假藥。上述批號的山藥、防己、天麻中藥飲片均系被告人謝某銷售給簰洲衛生院，銷售金額為1，672元。案發后，被告人謝某于2017年3月13日自動投案。公訴機關認為，被告人謝某生產、銷售假藥，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百四十一條第一款的規定，應以生產、銷售假藥罪追究其刑事責任。

法院審理后認為，被告人謝某違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，其行為已構成生產、銷售假藥罪，公訴機關指控被告人的犯罪事實和罪名成立，本院予以支持。案發后，被告人謝某主動投案，如實供述自己的罪行，屬自首，并退清違法所得款，依法可以從輕和酌定從輕處罰。在認定主觀的“明知”時，法院的依據為“《中華人民共和國藥品管理法》的規定，醫療機構購進藥品，必須建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明藥品合格證明和其他標識，不符合規定要求的，不得購進和使用”。附帶民事公益訴訟被告簰洲衛生院在購進藥品時未按規定檢查驗收，并將假藥通過處方向患者進行銷售，對患者造成潛在危害和延誤疾病治療的危險，侵害了患者的健康權益，附帶民事公益訴訟人要求被告人謝某和附帶民事公益訴訟被告簰洲衛生院采取補救措施，消除安全隱患，召回尚未使用假藥的訴求，法院予以支持。法院判決被告人謝某犯生產、銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金30萬元。禁止謝某在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。

從以上判決可以看出，法院并未對衛生院以及內部人員追責，但在公益訴訟中，在認定醫院的過錯時，以《藥品管理法》對醫療機構購進藥品的核查和核收規定為依據認定醫院存在過錯。按照《刑法修正案（十一）》的規定，對藥品使用單位追責時，要求“明知”是假藥，在本案中，使用單位未按照行政法律規定進行檢驗，要具體分析是基于明知放縱的故意，還是疏忽大意的過失，如果是故意則構成“明知”，因提供使用假藥可能構成犯罪。