22 將掩飾、隱瞞犯罪所得的銀行卡中款項占為己有的行為定性

——蔣某等掩飾、隱瞞犯罪所得案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

福建省廈門市中級人民法院（2019）閩02刑終514號刑事裁定書

2.案由：掩飾、隱瞞犯罪所得罪

【基本案情】

2018年7月，被告人蔣某通過他人認識被告人黃某，得知有人以高價購買銀行卡用于違法犯罪活動，便談妥以每套銀行卡（含手機卡、U盾）700元至850元不等的價格將他人辦理的銀行卡賣給被告人黃某，被告人黃某收購銀行卡后再販賣給不法人員從事違法犯罪活動。

2018年10月底，被告人張某明知被告人蔣某販賣的銀行卡等物品用于違法犯罪活動，仍根據被告人蔣某的指示辦理一張中國農業銀行卡和一張招商銀行卡并交給被告人蔣某，由被告人蔣某將該二套銀行卡（含手機卡、U盾）以每套700元的價格賣給被告人黃某，被告人黃某再以每套1200元賣給其上線。被告人蔣某將被告人張某的銀行卡販賣后，又指示張某將綁定銀行卡的手機號碼掛失重新補辦，被告人蔣某將補辦的手機卡（131××××××74）裝入自己手機使用。

2018年11月11日，被害人曾某遭遇電信網絡詐騙，其接到冒充廈門電信局工作人員、長沙市公安局民警的電話，稱其銀行賬戶涉及重大詐騙案件需配合調查。次日，祝某（另案處理）以“公安特勤人員”負責清查資金為由，將被害人曾某帶至中國工商銀行廈門分行鎮海支行進行轉賬操作，將曾某在中國工商銀行賬戶內的50萬元轉賬至詐騙犯罪人員提供的中國農業銀行賬戶（卡號6230××××××××0178074，戶名張某）內。被告人蔣某通過補辦的手機卡接收短信得知被告人張某的中國農業銀行卡內轉入50萬元，欲將卡內資金占為己有，遂指使被告人張某將案涉賬戶掛失并補辦新卡（卡號6230××××××××1195671），爾后將卡內截留下的15萬元取現或轉賬至本人控制的微信賬戶內，并于2018年11月13日將該銀行卡銷戶。

正在提取贓款的上游犯罪分子發現被告人張某銀行卡內的錢款被截取，隨即聯系被告人黃某，要求其追回錢款。被告人黃某遂趕赴成都找到被告人蔣某追討錢款。被告人蔣某假裝幫助找回其中的8萬元并索取“辛苦費”8000元后，將7.2萬元退到被告人黃某控制的賬戶內。被告人黃某隨后向其上線謊稱自己只要回5萬元，要求扣除2000元作為追討款項的路費，并通過手機轉賬的方式將4.8萬元轉至其上線提供的銀行賬號內，余款被黃某揮霍殆盡。

【案件焦點】

被告人蔣某通過掛失、補卡后取現、轉賬的方式將轉入張某銀行卡中的款項占為己有的行為（俗稱“黑吃黑”）應如何定性。

【法院裁判要旨】

福建省廈門市思明區人民法院經審理認為：關于被告人蔣某通過掛失、補卡后取現、轉賬的方式將轉入張某農業銀行卡中的款項占為己有的行為定性問題，被告人蔣某明知轉入張某中國農業銀行卡內的錢款系上游犯罪分子的犯罪所得，還采取掛失、補辦新卡、轉賬等秘密手段將犯罪所得占為己有，系以非法占有為目的實施秘密竊取他人財物的行為，且蔣某實際非法占有的款項為15萬元，數額巨大，符合盜竊罪的構成要件，根據《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規定，對犯罪所得及其產生的收益實施盜竊行為，構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰。關于蔣某及其辯護人提出該行為應認定為侵占的辯解和辯護意見，法院認為，侵占系將代為保管的他人財物非法占為己有，本案中，蔣某將戶名為張某的銀行卡及配套手機卡、U盾出售給他人用于轉移違法犯罪所得，對該銀行卡及卡內可能產生的資金進出已不具備控制權，更不存在代他人保管財物的情況，故不符合侵占的構成要件。關于被告人蔣某提出其僅對其中7.5萬元具有非法占用目的的辯解，法院認為，根據在案查證屬實的證據，蔣某在得知銀行卡內有款項轉入時即產生占為己有的想法，并實施掛失、補辦新卡等行為，在取得新卡后對卡內剩余的15萬元又通過網銀轉賬的方式實際占有、控制，至此其盜竊行為已實施完畢，實際盜竊得手15萬元。之后的取現、消費及因擔心上家找張某麻煩而退出部分款項等行為，均系其對盜竊所得的處分行為。

福建省廈門市思明區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百六十六條、第三百一十二條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十九條、第六十四條之規定，作出如下判決：

一、被告人黃某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金1萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金1000元。數罪并罰，決定執行有期徒刑二年九個月，并處罰金1.1萬元；

二、被告人蔣某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金1萬元；犯盜竊罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金1萬元。數罪并罰，決定執行有期徒刑六年五個月，并處罰金2萬元；

三、被告人張某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金5000元；

四、責令被告人黃某、蔣某、張某共同退賠被害人曾某50萬元（被告人蔣某、張某被扣押在案的88290元及被告人黃某預繳在案的2.2萬元發還被害人，余款應繼續退賠）；

五、扣押在案的作案工具由扣押機關廈門市公安局思明分局予以沒收。

蔣某持原審辯解提起上訴。

福建省廈門市中級人民法院經審理認為：關于上訴人蔣某提出其主觀上并不明知所出售的涉案銀行卡是用于轉移犯罪贓款，其行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的上訴意見。經查，有關監控錄像等視聽資料、銀行卡交易明細、銀行賬目明細等書證及上訴人黃某、蔣某、張某的供述相互印證證實，蔣某主觀上明知用張某身份證開設并出售給黃某的銀行賬戶是為了協助轉移他人犯罪所得；客觀上實施了更改銀行卡手機綁定、掛失、補辦新卡、轉賬等行為，并將轉入卡內的部分贓款竊為己有，進一步證實蔣某明知所出售的銀行卡是用于收取、轉出他人犯罪所得。故原判認定蔣某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的事實清楚，證據確實、充分。

福建省廈門市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項的規定，作出如下裁定：

駁回蔣某的上訴，維持原判。

【法官后語】

本案處理的重點在于：被告人蔣某通過掛失、補卡后取現、轉賬的方式將轉入張某銀行卡中的款項占為己有的行為（俗稱“黑吃黑”）應如何定性的問題。

一種意見認為：被告人蔣某“黑吃黑”的行為應認定為侵占罪。蔣某在得知卡內進入資金之后，產生非法占有的犯罪故意，隨后實施了到銀行補卡及支取原卡內資金的行為，將代為保管的他人財物占為己有且拒不歸還，符合侵占罪的構成要件。

另一種意見認為：被告人蔣某采取補卡、轉賬等秘密手段，將屬于犯罪團伙的贓款非法占為己有，系以非法占有為目的，秘密竊取他人財物的行為，構成盜竊罪。

筆者贊同后一種觀點，即被告人蔣某“黑吃黑”的行為應構成盜竊罪。首先需要注意的是，根據《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定，對犯罪所得及其產生的收益實施盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等行為，構成犯罪的，分別以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等定罪處罰。該司法解釋明確了掩飾、隱瞞犯罪所得罪所衍生出的“黑吃黑”的行為，構成犯罪的，要受到刑事處罰。

侵占罪和盜竊罪都以他人財物為對象，都侵犯了公私財物的所有權，主觀上都是故意，并都以非法占有他人財物為目的，這是二者的共同之處。但是，二者也有著明顯區別：

1.犯罪故意的內容和產生的時間不同。侵占罪的行為人認識到自己是以非暴力的手段非法占有自己業已持有的他人財物，且犯罪故意只能產生于持有他人財物之后；盜竊罪的行為人認識到自己是以不為財物所有人或持有人知道的秘密方法非法獲取他人財物，且犯罪故意只能產生于非法獲取他人財物之前。

2.犯罪的客觀方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的；而后者的手段只能是秘密的手段。

3.犯罪對象不同。前者的對象只能是行為人在犯罪前已經持有的他人財物；而后者的對象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財物。其中，犯罪對象方面的差異應是區分侵占罪與盜竊罪的關鍵因素。

4.是否退還所產生的法律后果不同。前者必須是拒不退還或交出他人財物的，才構成犯罪，而后者即使竊取他人財物之后又主動退還的，也已構成犯罪，主動退贓行為只能作為一個酌定量刑情節來考慮。

具體到本案，蔣某將涉案銀行卡及相關配套材料出售給他人后，對該銀行卡及卡內可能產生的資金進出已不具備控制權。該銀行卡后續進入的款項，不屬于蔣某業已持有的財物，不存在代他人保管財物的情況，故不符合侵占的構成要件，與之相反，其是蔣某通過實施掛失、補卡的盜竊手段后才取得的財物，應當認定為盜竊罪。

編寫人：福建省廈門市思明區人民法院 許曉琳 張曉杰