第二節 跨境并購的概念和類型

一、什么是并購

并購通常被理解為是收購和合并的簡稱，但實際上并購和合并是兩個不同的概念。合并是兩個或兩個以上商業主體組成一個新的實體，被合并主體的股東成為新實體的股東。而并購是指一個公司吸收另一個公司，被吸收的公司不復存在。在并購方吸收被并購方的主體之后，該被吸收的主體的所有法律責任由存續的公司承接。

我們常說的并購常常指兼并與收購的合稱。企業兼并（Merge）是指兩家或更多的獨立的企業、公司合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收一家或多家的公司，使被收購的企業失去法人資格，從而終結企業的存續。收購（Acquisition）是指一個公司通過產權交易取得其他公司一定程度的控制權，以實現自身一定的經濟目標的經濟行為。一般說來，被兼并的企業將被注銷而不復存在，而被收購的企業則可能是被收購部分的股權，原公司仍舊存續。我們通常所說的并購，主要是指收購方買入被收購方大部分的股權取得控股地位，并對被收購方的經營有決策權。

跨境并購是并購行為的一種范圍上的延伸，主要是指一個國家的企業，通過支付一定對價，取得另一國企業一定份額的股份。跨境并購與普通并購相比主要是涉及多個國家主體，從而造成了法律及監管環境的區別，稅收制度的區別，支付手段接受度的區別等不同，使得原先已經相當復雜的并購業務變得更為復雜。如此的情況對并購當事方都提出了非常高的業務專業度要求。

本書將重點通過對中國企業作為收購方，收購境外企業控股權的情形，對跨境并購進行系統分析。這里的中國企業是一個較為廣義的概念，包括兩層意思，第一是并購企業或并購企業的最終控制方是注冊在中國境內的企業。第二是并購企業或并購企業的最終控制方的資產50%以上在中國境內的企業。

現在的跨境并購業務企業大多設置特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，SPV）來進行并購操作，所以要甄別一個企業并購是否屬于跨境并購不能僅僅看實施并購的企業的注冊地，必須要追溯到其最終控制人的注冊地。最終控制人在境外設立SPV公司用于操作并購業務，為了融資、避稅等目的SPV公司有可能會有多層，最終收購的標的是境外某公司。另外需要明確的是，許多企業為了在境外上市其最終控制方很有可能設置在境外，比如騰訊公司的最終控股方是設置在開曼群島的騰訊控股有限公司，但是很顯然騰訊大部分的資產是在境內的，所以如果騰訊收購境外的標的公司，這種情況也在本書討論的范圍中。

并購的支付方式可以分為全部現金、全部股票或部分現金和部分股票。以股票為支付對價的并購交易包括普通股和優先股，也包括股票之外的其他支付方式，如債券等。股票和債券可以是公開轉讓的，也可以是非公開轉讓的。

二、并購的類型和方式

并購的類型包括平行并購（Horizontal）、縱向并購（Vertical）或集團并購（Conglomerate）等。平行并購通常是指競爭方并購，而縱向并購通常是指具有上下游供應或銷售關系的主體的并購。集團并購通常是指不具有競爭關系且沒有上下游供應和銷售關系的主體之間的并購，最有代表性的是通用電氣公司（General Electric Company，GE），并購了大量不同行業的企業，為投資人創造了巨大收益。近年來，集團并購出現新的特點，如字母表公司（Alphabet），其股東谷歌公司（Google）、亞馬遜公司（Amazon）和臉書公司（Facebook）都是從互聯網發展起來的，具有非常充裕的現金流，能夠讓他們通過并購涉獵其他產業。又如字母表公司和谷歌公司控制了安卓公司（Android）、視頻網站（YouTube）等公司，被稱為“新經濟”集團并購。

并購的通常方式是正向合并，也稱為法定合并，即被收購方直接并入至收購方體系內，收購方作為存續方。正向合并的最大弊端在于，交易的完成需要收購方和被收購方兩方股東的批準方可實施。此外，收購方需要承擔被收購方全部的法律責任，這也是正向并購需要考慮的問題之一。

正向子公司并購（Forward Subsidiary Merger），也稱為正向三角合并（Forward Triangular Merger）或者間接合并（Indirect Merger），指收購方通過其子公司或者新設殼公司來實施并購，交易完成后，被收購方被該子公司或殼公司完全吸收。正向三角合并的好處在于：首先，收購方不需要對收購進行批準；其次，收購方的資產不會受到此次收購的影響。

反向并購（Reverse Mergers），主要是指非上市公司通過并購一個已經上市的公司而實現上市。被收購的上市公司通常是運營不太活躍或者專用于被收購的殼公司。殼公司通常是已上市但沒有實際開展業務，只有少量實物資產或基本是現金資產等。合并后的公司將再發行股份，但其方式與首次公開募股（Initial Public Offering，IPO）完全不同，因而避免了因IPO發行而產生的高額成本和責任。借殼上市的公司將大大增加其資產的流動性。非上市公司并入殼公司或殼公司的子公司后，其股東將其非上市公司的股份置換為殼公司的股份，從而成為上市公司的股東。交易完成后，殼公司將擁有該非上市公司的資產和相應的責任，而殼公司的主要股東也變更為原非上市公司的股東。在美國，借殼上市通常會在兩個月或三個月左右完成，比IPO的時間大大縮短。

與正向子公司收購相對應的，是反向子公司收購（Reverse Subsidiary Merger）、反向三角合并（Reverse Triangular Merger），指收購方的子公司或其新設的殼公司向被收購方股東支付價款，被收購方股東以其持有的被收購方股份作為對價，交易完成后，收購方子公司或殼公司被吸收入被收購方，被收購方存續。反向三角合并的優勢在于，被收購方的資產不會因為并購而發生變化，因而不會觸發處置或轉讓限制條款。

三、并購程序

一個完整的并購交易通常包括至少五個步驟，即并購項目的發現、并購方案準備和初步審查、盡職調查、正式談判和合同簽署、并購交割或交易結束等。當然，并不是每一個跨境并購項目都必然會經歷這樣的五個步驟，如通過公開競標方式實施并購，可能會從發現項目機會就直接到盡職調查程序，而在有些股權并購的項目中合同簽署可能會和交割同時完成，而且前述并購程序的步驟也不是截然分開的，有時候程序之間會存在重合的情況，界限并不是很清晰。并購程序中的每一個步驟需要持續多長時間完全依賴于并購交易雙方的實際情況和交易的難易程度，沒有統一的標準流程和時間。

美國法律有關于簡易并購程序（Short-Form Merger）的安排，指并購交易不需要得到股東的批準即可進行。如果被并購方的股份集中在支持并購的管理層手中，則股東批準可以被省略，只需要董事會通過決議批準并購。簡易并購程序只能在支持并購的股東持股比例超過州公司法律規定的比例時，方可施行。雖然每個州對于比例的要求各有不同，但基本原則都是一樣的，如特拉華州規定只有支持并購的股東持股比例超過90%時才可以施行簡易并購程序，而佛羅里達等一些州則規定80%為簡易并購程序需要達到的比例。簡易并購程序之后通常會有要約收購的安排，如果股東不想出售其股份，計劃全部收購的買方通過要約全部收購被收購方股份的計劃將可能會被凍結。

在發現合適的目標公司后，如果雙方都有進一步商談的意愿，則會很快進入并購方案準備和初步審查階段，收購方會希望了解目標公司的基本情況，包括但不限于主營業務、供貨來源、生產與銷售過程，財務情況，以及目標公司管理方面的一些信息等。同時，收購方也需要了解目標公司的投資收益率和目標公司管理層是否希望繼續留任等，這些對于并購交易是否能成功都有非常重要的意義。對于被收購的目標公司來說，需要關注的是收購方的財務資金實力，尤其是當支付的對價不僅僅是現金時，更要關注收購方作為支付對價的股票或債券的價值和升值能力。同時，目標公司也要關注與收購方在管理思路和企業文化等方面的匹配度，以確保被收購后雙方能真正融為一體。

目標公司應該準備一份詳細的公司情況說明書，尤其是目標公司主動發起的出售，對于潛在購買方需要了解的問題進行系統而認真的準備是非常有必要的。一方面是公平地向所有潛在購買方披露公司的相關情況，另一方面可以節省時間，無須根據潛在購買方的不同要求而準備不同的文件。一般而言，公司情況說明書應包括如下內容：

1.目標公司歷史沿革；

2.資本結構和股東權益的詳細情況；

3.目標公司原材料供應體系、供應商依賴程度、生產流程描述、生產設備，以及資本性支出預算等；

4.目標公司產品研發、產品質量、新技術或服務的產生途徑等；

5.公司市場營銷體系，產品銷售流程、市場及客戶、廣告宣傳手段等；

6.目標公司的主要人員，包括董事、主要管理人員和技術人員等；

7.目標公司的雇員情況，包括非管理者職工人數、工會狀況、工資額度、額外福利以及是否有集體協議及其內容等；

8.目標公司的合規情況，以及是否存在潛在債務責任（稅負、產品債務）等；

9.目標公司未來3年到5年的財務預測，以及財務預測的依據；

10.目標公司未來發展規劃，及其相應的分析和說明等。

目標公司的情況說明書最好能夠客觀展示公司的實際情況，說明公司的優勢，也可披露公司的弱點，如目標公司的生產資料主要依靠一家供應商，應當說明為什么形成這種狀況，目標公司為改變這種狀況在做些什么。一份客觀真實的公司情況說明書有助于收購方了解目標公司，并節省在盡職調查環節所花費的時間，對于并購交易的成功非常有幫助。