第二節 利益法學和自由法學的裁判理論

以概念法學派為代表的司法裁判理論把司法的形式主義推到了極致，該學派將人們的身份、地位、法律關系固定在法典中，認為司法活動不過是對號入座的邏輯操作過程。20世紀前后，隨著社會生活的日益復雜化、多樣化，這種學究式的法學很快便受到人們的厭惡。概念法學受到利益法學和自由法運動的批評，概念法學的裁判模式也受到越來越多的質疑。[17]

利益法學的代表人物菲利普·赫克指出，概念法學關于裁判的觀點是虛幻的，“任何一種實在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，根據邏輯推理，并不總能從現存法律規范中得出令人滿意的判決。為了做出一個正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規則所旨在保護的利益”[18]，并按照實現這個特定利益的要求做出裁判。赫克進而反對法官是法律機器的觀點，他認為在沒有法律規則或者法律規則不明確、互相矛盾的時候，法官應當積極作為，對實際情況做出判斷，努力補充和協調法律中的疏漏、矛盾，糾正法律的錯誤。[19]只有這樣，“立法者才能實現他的意圖和滿足生活的需要”。[20]因此，他認為法律和生活所需要的法官應當是“立法者的助手”（Gehilfen des Gesetzgebers），他們不僅注意語句和命令，而且考慮立法者的意圖，并且親自檢查有關的利益，表達法律的價值，即使在立法者尚未明確規定的情況下也是如此?！胺ü僭旆ǖ臋嗔Α边@個說法，他認為是允許并值得推薦的。[21]法國法學家弗朗索瓦·惹尼則指出，由于法律的正式淵源不能覆蓋司法活動的全部領域，因此不要把法官只當作“法律的奴隸”，“號召人們把法學從冰冷的法律條文之中解放出來，并給法官以足夠的自由裁量權”。[22]當然，法官的裁量權應當根據客觀的原則而不是不受控制和專斷地行使個人情感，在行使裁量權時應仔細考慮占支配力量的道德情感，探究當時當地的社會經濟條件，并盡可能尊重當事人的自主意志。[23]

產生于20世紀初的自由法學（Jurisprudence of Free Law），也被稱為自由法運動（Free Law Movement），與利益法學一樣扛起了對概念法學和司法形式主義批判的大旗。其主要觀點：一是反對成文法規是法的淵源的觀點，重視社會現實中的“活法”和“自由法”的作用；二是主張擴大法官的自由裁量權，強調審判過程中的直覺因素和情感因素，要求法官在法律不明確、不清楚時，根據正義與衡平去發現法律，或創制法律來審判案件。[24]甚至在“支配性正義觀念也無法確定時，法官應當根據個人主觀的法律意識來判決”。[25]

自由法學的主要代表人物埃利希的“法律自由發現理論”則源自其社會法學原理，他認為只有活法才是構成社會秩序的基礎，而活法深深蘊含于紛繁復雜的社會生活之中，需要法官主動去發現和揭示它。首先，他批判了主流法學將法官裁判僅僅視為機械適用法律的論點。他認為，主流法學把法官裁判看作一個邏輯推理，在這個過程中，法律構成大前提，訴訟案件構成小前提，判決構成推理的結論，這在歷史上看是完全錯誤的。因為假定法條在時間上必然早于任何裁判的這一思想，違反了歷史規律。[26]因為所有制定出來的法律，如果不在現實生活中得到全面的檢驗，它就不會是完整的，“即使是最穩定的學說，或者是最強有力的立法，當它們遇到現實生活的暗礁時，無不粉身碎骨”。[27]所以，法官的任務是自由地發現法律，以彌補立法的不足，繞過或摧毀這些暗礁，保證法律之船順利抵達理想的彼岸。[28]其次，他認為法官受制定法約束只是一種假象。法律規則本身時時刻刻都在援引其他社會規范，讓判決有了自由裁量的余地，于是，意味著法官裁量不都是以純粹的法律衡量為依據，“司法事實上處處遠遠超出制定法的范圍。法官在各方面受制定法約束，這迄今只是防止法官公開地將法律以外的規范作為判決的基礎，而并未阻止法官以各種不同的，有時還能透明的偽裝來這樣做”。[29]最后，他在“活法”論的基礎上，還論證了法官自由裁判是“活法”存在的必然結果。由于活法是最基本的法的形式，起著實際的社會控制作用，那就意味著法官不僅應當了解成文法條，而且應當了解活法；也就意味著法官可以而且應當在制定法沒有覆蓋的領域，運用“自由判決的方法”去發現法律并把它們適用于當前的案件。[30]