第一章　總　　則

第一條　【立法宗旨】[1]

為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。

應用

1.如何把握物權法同擔保法的適用關系？

二者的適用關系具體而言：（1）物權法規定的物權的原則與其他共性規定等物權法一般性內容，這些規定應當適用于擔保法的相關問題。（2）物權法關于擔保物權的內容是在擔保法規定的基礎上進一步的修改、充實、完善。如擔保法關于浮動財產抵押的規定，又如擔保法關于抵押權實現方式的規定。這些情況下，物權法與擔保法內容不相一致的，應以物權法的規定為準。（3）物權法涉及擔保物權內容，而未把所有的擔保法規范容納進去。可以說，物權法既不簡單地否定現行擔保法規范，也不必然否定在其頒布實施后新的擔保規范的出臺。因此，擔保法及其司法解釋中存在著廣泛的具體適用條款。只要這些條款符合物權法的原則，且與物權法的具體規定不相沖突，就可以適用。（4）擔保法中保證與定金的內容并非物權法的內容，物權法的實施不影響相應法律規范的效力。

第二條　【本法適用范圍與擔保方式】

在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。

本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

注解

擔保是為了確保債權的實現而設定的，以直接取得或者支配特定財產的交換價值為內容的法律制度。擔保的目的是為了保障債權的實現?！稉７ā芬幎宋宸N擔保方式，分別是保證、抵押、質押、定金和留置。

依據提供擔保的主體和擔保自身內容的不同，擔保一般還可有這樣幾種分類：第一，依據擔保產生的原因可以分為法定擔保和約定擔保；第二，依據擔保的主體可以分為債務人擔保和第三人擔保；第三，依據擔保的標的不同，可將擔保分為人的擔保和物的擔保；第四，根據擔保的范圍不同，可以將擔保分為部分擔保、全額擔保和最高額擔保；第五，根據擔保的人數不同，可將擔保分為一人擔保和共同擔保。

應用

2.擔保人不履行具有擔保內容的“執行和解協議”，應怎樣處理？

《民事訴訟法》第231條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第85條規定：“人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產?！备鶕鲜鲆幎?，無論是在審理程序還是在執行程序中，擔保人為案件當事人提供擔保的，法院在執行時均可直接裁定追加擔保人為被執行人并承擔擔保責任。

配套

《中華人民共和國物權法》第178條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條；《中華人民共和國公司法》第16、148條

第三條　【擔保基本原則】

擔?；顒討斪裱降取⒆栽?、公平、誠實信用的原則。

應用

3.如何認定惡意抵押？

《擔保法解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！边@種可撤銷的抵押即為惡意抵押，這樣規定的依據是法律確立的誠實信用原則和禁止權利濫用原則，認為債務人在實際處于資不抵債狀態時，為眾多債權人之一設定抵押的行為違背誠實信用原則，對其他債權人形成不公；而債權人之一借設定和行使抵押權，在滿足自身債權的同時，損害其他債權人的利益，構成權利濫用，因而，該抵押權不應受到法律保護。

惡意抵押的構成要件包括：第一，債務人存在多個普通債權人。第二，債務人將其全部或者部分財產抵押給其中一個債權人。第三，債務人將其全部或者部分財產抵押給其中一個債權人發生在清償債務時，即有多個債權履行期屆滿，債務人對多個債權均有清償義務時。第四，債務人與債權人之一有惡意串通行為。“惡意串通”指債權人對債務人有其他債權人并且該債務人已陷入支付危機的狀況為知悉的情況下，仍然與債務人訂立抵押協議的情形，即既要求債務人陷入支付危機，又要求債權人知悉債務人陷入支付危機。證明惡意串通的舉證責任在于行使撤銷權的債權人，但在實踐中，如果債務人將全部財產為債權人之一設定事后的抵押，可以直接推定債務人與債權人之間存在“惡意串通”。第五，債務人因設定抵押喪失了履行其他債務的能力。司法實踐中，要注意不能單方面憑以下情形認定為“惡意抵押”：一是債務人在被擔保債權發生之初即為該債權設定抵押，而非事后設定抵押的；二是債務人將部分財產在事后為債權人設定抵押，但仍有余力清償其他債權人的債務的；三是債務人為債權人之一設定抵押時，其他債務未到期，債務人清償義務未產生的。

4.擔保人未按照合同約定承擔保證責任，反以不正當理由主張合同無效的，是否違背誠實信用原則？

債務人無正當理由未在合同約定的期限內還款，擔保人未按照合同約定承擔保證責任，均構成合同履行中的違約，本應承擔違約責任，而債務人、擔保人反以不正當理由主張合同無效的，有違誠實信用原則，依法不應支持。（《最高人民法院公報》2006年第9期：西安市商業銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔保有限公司借款擔保合同糾紛案）

第四條　【反擔?！?/h3>

第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

反擔保適用本法擔保的規定。

注解

反擔保，是指為債務人提供擔保的第三人，為了保證自己的追償權得到實現，可以要求債務人為追償權的實現提供擔保?！稉７ā纷鞔艘幎ǎ渲饕饬x在于使得擔保人能夠安心為被擔保人提供擔保，解除其提供擔保的后顧之憂，從而以此保證經濟交往的迅速進行。反擔保人的權利義務，依相應的擔保方式而定。

反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

反擔保與擔保的區別在于，擔保所擔保的是主債權，而反擔保所擔保的是擔保人的追償權即附延續條件的未來債權。在反擔保中，反擔保人與第一個擔保中的債權人之間無法律利害關系，故債權人無權向反擔保人主張權利。

應用

5.以物設定反擔保時，在主債務尚未到期，保證人尚未代償時，保證人可否以債務人違約為由主張提前實現擔保物權？

保證人有權以債務人違約為由，要求債權人提前主張權利。通常存在以下幾種情形：一是債務人已瀕臨破產邊緣；二是債務人有轉移有效資產的情形；三是債務人與案外人惡意串通損害債權人或保證人利益的。其實，前述也是債權人要求債務人提前履行債務情形。如果情況屬實，保證人要求債權人提前主張權利，而債權人故意不主張或者怠于主張的，對于因此損失部分的債權，保證人應當有豁免權。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第2條；《中華人民共和國物權法》第171條第2款；《住房置業擔保管理試行辦法》第21條

第五條　【擔保合同無效及其法律后果】

擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

注解

本條規定了一項重要制度：擔保無效的責任承擔。

1.擔保合同被確認無效后，擔保人即不再承擔擔保責任，但這并不意味著擔保人不再承擔任何責任。如果擔保人對擔保合同被確認無效有過錯，則應承擔合同無效的責任?！段餀喾ā返?72條、《擔保法》第5、29條即規定了擔保人對無效擔保合同的過錯責任。

2.各個擔保合同均有其無效的個性理由，但也有共性的理由，下面是主要的共性理由：

（1）主體：國家機關、公益法人違法提供的擔保（參見《擔保法解釋》第3條）；

（2）標的：以法律、法規禁止流通、不可轉讓的財產設定的擔保（參見《擔保法解釋》第5條）；

（3）特別情形：違反《公司法》第148條第3項、第142條第4款的規定；

（4）對外擔保：參見《擔保法解釋》第6條所列的五種情形。

應用

6.無效擔保合同的責任是如何承擔的？

主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。（參見《擔保法解釋》第7、8、9條）

7.抵押合同無效導致抵押人應承擔賠償責任的，是否以抵押物價值為限？

因抵押人及抵押權人在簽訂合同時真實意思表示均是以抵押物為限擔保，不應超出當事人特別是抵押人的預期而讓抵押人承擔過重的責任。同時對于抵押權人來說，抵押物價值范圍也是其在合同有效的情況下可以得到的最大利益區間，并不低于其利益預期。

8.《物權法》和《擔保法》對獨立擔保作出了不同的規定，在《物權法》施行后，如何確定獨立擔保的適用范圍？

所謂獨立擔保，是指擔保人對受益人作出的，保證當受益人提交符合承保書條款規定的簡單索款請求或附有其他單據文件的索款請求時，即向其支付一定金額的獨立承諾。獨立擔保的擔保人不因主合同無效或被撤銷而影響其向債權人承擔擔保責任，債權人許可債務人轉讓債務和債權人與債務人修改主合同不構成獨立擔保人免除擔保責任的原因，擔保人在符合獨立擔保的約定時仍然應承擔擔保責任，且獨立擔保人不能享有和行使債務人享有的抗辯權。

《擔保法》第5條第1款在規定了主合同與擔保合同之間的主從關系后，又作出“擔保合同另有約定的，按照約定”的規定，通常被視為獨立擔保的法律依據。而《物權法》第172條第1款規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外?！蓖ㄟ^對比可知，《物權法》實施后，除非法律對獨立擔保另有規定，法規、規章、規范性文件，當然還有當事人的約定中有關擔保合同的效力獨立于主合同的條款均屬無效。同時注意，《擔保法》調整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權性擔保方式，擔保法允許約定的情形是針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證合同?！段餀喾ā分徽{整抵押權等物權性擔保，因此，不在《物權法》中作這樣的規定是合適的。

9.因主合同無效導致擔保合同無效，原告沒有起訴擔保人，在訴訟中經法院行使釋明權，仍沒有申請法院追加擔保人參加訴訟，這時，法院是否必須追加擔保人參加訴訟？

此時，法院不必追加擔保人參加訴訟。原告可以自行掌握是否放棄對擔保人請求賠償的權利，法院沒有必要替原告行使其權利。在主合同無效致擔保合同無效的情況下，擔保人可能要承擔締約過失責任，其承擔責任的方式是賠償，其在案件中是否承擔責任與原告在案件中要求債務人承擔的責任沒有必然的聯系，故不必追加其為當事人參加訴訟。

10.對外擔保合同未按規定在行政管理機關辦理批準登記手續的，合同效力如何認定？

對外擔保，一般又稱為涉外擔保，是指中國境內的機構（境內外資金融機構除外）作為擔保人，以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，向中國境外機構或者境內的外資金融機構（外資銀行、中外合資銀行或外資、中外合資非銀行金融機構）承諾擔保，當債務人未按合同約定履行債務時，由擔保人履行債務的一種法律制度。

對外擔保合同未按規定在行政管理機關辦理批準登記手續的，依法應認定無效。對于造成合同無效，主債權人及擔保人均有過錯的，應各自承擔相應的責任。（《最高人民法院公報》2005年第7期：中銀香港公司訴宏業公司等擔保合同糾紛案）

11.違反公司法第16條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同是否有效？

《公司法》第16條第1款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”該條第2款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議?！钡具`反前述條款的規定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規定；第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。此外，關于公司違反這一規定對外提供擔保的合同效力問題，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條關于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條關于“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定，在合同法的基礎上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。因此，《公司法》第16條的規定并非效力性強制性的規定。在《公司法》沒有明確規定公司違反《公司法》第16條對外提供擔保無效的情形下，對公司對外擔保的效力應予確認。（《最高人民法院公報》2011年第2期：中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案）

12.在主合同無效導致擔保合同無效的情形下，擔保人是否要承擔合同無效的結果？

在主合同無效導致擔保合同無效的情形下，擔保人并非主合同的當事人，主合同無效不應當要求非合同當事人的擔保人承擔無效結果。因此，擔保人的過錯不應是指擔保人在主合同無效上的過錯。擔保人的過錯應當包括：擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保、擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。（《最高人民法院公報》2006年第3期：中國銀行重慶江北支行訴中國農業銀行襄樊市樊東支行、重慶市渝北區對外貿易公司信用證墊款糾紛案）

13.主合同并無真實的貿易背景，卻以進口貨物為名，向銀行申請開立信用證，主合同與擔保合同效力如何認定？擔保人是否要承擔相應責任？

申請人申請開立信用證的真實意思并非為了進口貨物，而是為了套取國家外匯進行融資，所簽訂合同的意思表示并不真實一致，以合法形式掩蓋非法目的，并導致銀行大筆資金外流，損害國家利益。銀行無視其與申請人之間已經存在的委托開證法律關系，將委托開證法律關系與信用證本身相混淆。擔保人出具的不可撤銷的付款保函，其擔保的是申請人的付款責任，對于擔保合同而言，主合同是申請人與銀行之間的開證法律關系，擔保人為委托開證出具的不可撤銷付款保函因主合同無效而無效。銀行明知申請人所開立的信用證并不具有真實的基礎交易背景，而為其開出信用證據是有過錯的，應當承擔相應的過錯責任。擔保人亦具有過錯，應當承擔相應的民事責任。（《最高人民法院公報》2005年第5期：中行北京分行訴利達海洋館信用證墊款糾紛案）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第3-9、18條；《中華人民共和國物權法》第172條

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[1]條文主旨為編者所加，下同。