經濟法

一、競爭法

備考提示

考試中對于反不正當競爭法調整對象的考查往往是在涉案主體是否屬于“經營者”上，常常使用一些容易讓人混淆的主體，如醫院、學校等。此時要牢牢把握“經營者”的“經營性”（營利活動是長期的而不是偶爾臨時的）和“營利性”（目的是營利而不是公益）。

【考點1】不正當競爭行為

?1.下列哪一選項屬于《反不正當競爭法》和《反壟斷法》均明文禁止的行為?（）［11/1/27，單選］[1]

A.甲省政府規定，凡外省生產的汽車，必須經過本省交管部門的技術安全認證，領取省內銷售許可證以后，方可在本省市場銷售

B.乙省政府決定，在進出本省的交通要道設置關卡，阻止本省生產的豬肉運往外省

C.丙省政府規定，省內各機關和事業單位在公務接待等活動時需要消費香煙的，只能選用本省生產的“金絲雀”牌香煙，否則財政不予報銷

D.丁省政府規定，外省生產的化肥和農藥在本省銷售的，一律按銷售額加收15%的環保附加費

2.根據《反不正當競爭法》規定，下列哪些行為屬于不正當競爭行為?（）［10/1/67，多選］[2]

A.甲企業將所產袋裝牛奶標注的生產日期延后了兩天

B.乙企業舉辦抽獎式有獎銷售，最高獎為5，000元購物券，并規定用購物券購物滿1，000元的可再獲一次抽獎機會

C.丙企業規定，銷售一臺電腦給中間人5%傭金，可不入賬

D.丁企業為清償債務，按低于成本的價格銷售商品

3.欣欣公司為了宣傳其新開發的保健品，虛構保健品功效，并委托某廣告公司設計了“誰吃誰明白”的廣告，聘請大腕明星作代言人，邀請某社會團體向消費者推薦，在報刊和電視上高頻率地發布引人誤解的不實廣告。根據《反不正當競爭法》的規定，下列哪些選項是正確的?（）［08/1/73，多選］[3]

A.欣欣公司不論其主觀狀態如何，都必須對虛假廣告承擔法律責任

B.廣告公司只有在明知保健品功效虛假的情況下才承擔法律責任

C.明星代言人即使對廠商造假不知情，只要蒙騙了消費者，就應承擔民事責任

D.社會團體在虛假廣告中向消費者推薦商品，應承擔民事連帶責任

4.甲公司為宣傳其“股神”股票交易分析軟件，高價聘請記者發表文章，稱“股神”軟件是“股民心中的神靈”，貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”，并稱乙公司的軟件“簡直是垃圾”。根據《反不正當競爭法》的規定，下列哪些選項是正確的?（）［08/1/74，多選］[4]

A.只有乙公司才能起訴甲公司的詆毀商譽行為

B.甲公司的行為只有出于故意才能構成詆毀商譽行為

C.只有證明記者拿了甲公司的錢財，才能認定其參與詆毀商譽行為

D.只有證明甲公司捏造和散布了虛假事實，才能認定其構成不正當競爭

5.某市政府所屬有關部門的下列哪一行為違反《反不正當競爭法》的規定?（）［07/1/21，單選］[5]

A.市衛生局成立的兒童保健專家組受某生產廠家委托，對其嬰兒保健產品提供質量認證標志并收取贊助費

B.市工商局和市電視臺聯合舉辦消費者信得過產品評選活動，評選中違反公平程序而使當選的前八名全部為本市產品

C.市交管局規定，全市貨運車輛必須在指定的兩種品牌中選擇安裝一款車輛運行記錄器，否則不予年檢；其指定品牌為本地的“波浪”牌和法國的NJK牌

D.市政府決定對市酒廠減免地方稅以提供財政支持

6.根據《反不正當競爭法》的規定，下列哪一行為屬于不正當競爭行為中的混淆行為?（）［07/1/22，單選］[6]

A.甲廠在其產品說明書中作夸大其詞的不實說明

B.乙廠的礦泉水使用“清涼”商標，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業名稱

C.丙商場在有獎銷售中把所有的獎券刮獎區都印上“未中獎”字樣

D.丁酒廠將其在當地評獎會上的獲獎證書復印在所有的產品包裝上

7.A公司經銷健身器材，規定每臺售價為2000元，業務員按合同價5%提取獎金。業務員王某在與B公司洽談時提出，合同定價按公司規定辦，但自己按每臺50元補貼B公司。B公司表示同意，遂與王某簽訂了訂貨合同，并將獲得的補貼款入賬。對王某的行為應如何定性?（）［06/3/5，單選］[7]

A.屬于無權代理

B.屬于濫用代理權

C.屬于不正當競爭

D.屬于合法行為

8.某市甲、乙兩廠均生產一種“記憶增強器”產品。甲廠產品的質量比乙廠產品好得多，因而其市場占有率遠遠高于乙廠。王某是甲廠技術人員。乙廠為提高本廠的市場占有率，付給王某一大筆“技術咨詢費”，獲取其提供的甲廠技術秘密。乙廠運用這些技術對自己的產品進行了改進。同時，乙廠在本市電視臺發布廣告，聲稱本廠生產的記憶增強器功效迅速質量可靠，其他廠家生產的同類產品質量無保證，呼吁消費者當心。另外，乙廠還以高額回扣誘使本市幾家大型商場的購貨人員不再采購甲廠產品。本市消費者李某等人在使用乙廠產品一段時間后，不僅記憶力沒有增強，反而出現了神經衰弱癥狀。李某等人在電視臺的協助下，向乙廠反映了情況。乙廠隨后發現，王某提供的甲廠技術資料缺少幾項關鍵技術，致使乙廠產品存在質量缺陷。請回答第（1）-（3）題：

（1）乙廠的下列行為，何者構成不正當競爭?（）［05/1/98，不定項］[8]

A.向甲公司的工作人員行賄，以獲得甲廠的技術秘密

B.向本市大型商場的購貨人員行賄，使他們只采購本廠產品

C.在電視廣告中發布使人誤解的虛假宣傳

D.在電視廣告中散布虛假事實，損害競爭者的商品信譽

（2）對于王某行為的下列表述，何者為正確?（）［05/1/99，不定項］[9]

A.王某未完整提供甲廠技術資料而獲取乙廠重金，構成詐騙罪

B.甲廠可以解除與王某的勞動合同，并且無須提前通知王某

C.甲廠有權要求王某賠償損失

D.乙廠有權要求王某返還“技術咨詢費”

（3）關于消費者李某等人的損害賠償請求權，下列意見何者為正確?（）［05/1/100，不定項］[10]

A.有權就其所受損失要求乙廠賠償

B.有權就其所受損失要求本市電視臺賠償

C.有權就其所受損失要求銷售乙廠產品的商場賠償

D.有權就其所受損失要求王某賠償

9.甲市某酒廠釀造的“藍星”系列白酒深為當地人喜愛。甲市政府辦公室發文指定該酒為“接待用酒”，要求各機關、企事業單位、社會團體在業務用餐時，飲酒應以“藍星”系列為主。同時，酒廠公開承諾：用餐者憑市內各酒樓出具的證明，可以取得消費100元返還10元的獎勵。下列關于此事的說法哪一項是不正確的?（）［04/1/19，單選］[11]

A.甲市政府辦公室的行為屬于限制競爭行為

B.酒廠的做法尚未構成商業賄賂行為

C.上級機關可以責令甲市政府改正錯誤

D.監督檢查部門可以沒收酒廠的違法所得，并處以罰款

10.根據我國《反不正當競爭法》和相關法律的規定，下列哪一種關于詆毀商譽行為的表述是正確的?（）［03/1/13，單選］[12]

A.新聞單位被經營者唆使對其他經營者從事詆毀商譽行為的，可與經營者構成共同的不正當競爭行為

B.經營者通過新聞發布會形式發布影響其他同業經營者商譽的信息，只要該信息是真實的，不構成詆毀行為

C.詆毀行為只能是針對市場上某一特定競爭對手實施的

D.經營者對其他競爭者進行詆毀，其主觀心態既可以是故意，也可以是過失

11.甲欲買“全聚德”牌的快餐包裝烤鴨，臨上火車前誤購了商標不同而外包裝十分近似的顯著標明名稱為“仝聚德”的烤鴨，遂向“全聚德”公司投訴。“全聚德”公司發現，“仝聚德”烤鴨的價格僅為“全聚德”的1／3。如果“全聚德”起訴“全聚德”，其糾紛的性質應當是下列哪一種?（）［03/1/15，單選］[13]

A.詆毀商譽的侵權糾紛

B.低價傾銷的不正當競爭糾紛

C.欺騙性交易的不正當競爭糾紛

D.企業名稱侵權糾紛

12.經營者以低于成本價銷售下列商品的行為，哪些不屬于不正當競爭行為?（）［02/1/90，不定項］[14]

A.銷售鮮活商品

B.銷售有效期限將到期的商品

C.銷售積壓商品

D.因清償債務，歇業降價銷售商品

【答案及解析】

1.根據《反正當競爭法》第7條的規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。《反壟斷法》第32條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。第33條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：（一）對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；（二）對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；（三）采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；（四）設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；（五）妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。根據上述法律的規定，屬于兩部法律都“明文”禁止的是限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場，故B項符合題意。

2.A項虛假標識行為屬于不正當競爭行為，由《反不正當競爭法》調整；B項行為不屬于不正當有獎銷售行為，根據《反不正當競爭法》第13條的規定，經營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。C項行為屬于不正當競爭行為，根據《反不正當競爭法》第8條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。D項不屬于不正當競爭行為，根據《反不正當競爭法》第11條規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：（一）銷售鮮活商品；（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；（三）季節性降價；（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。故本題正確答案為AC。

3.根據《反不正當競爭法》第9條的規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。故A項說法正確。B項說法錯誤，廣告公司如果應知保健品功效虛假的話也應當承擔法律責任。C項說法錯誤，《反不正當競爭法》并沒有對明星代言人的法律責任進行規定。D項說法正確，根據《產品質量法》第58條的規定，社會團體、社會中介機構對產品質量作出承諾、保證，而該產品又不符合其承諾、保證的質量要求，給消費者造成損失的，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任。正確答案應當是AD。

4.根據《反不正當競爭法》第14條的規定，經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的行為，故A項說法錯誤，由于甲公司在宣傳中不僅詆毀了乙公司，還詆毀了其他公司的同類軟件，因而不僅乙公司可以起訴。B項說法正確，因為詆毀商譽必須捏造并散布虛偽信息，故主觀狀態必然是故意。C項說法錯誤，不正當競爭行為的主體是市場經營活動中的經營者，新聞單位被利用和被唆使的，僅構成一般的侵害他人名譽權行為，而非不正當競爭行為。D項說法正確，捏造和散布虛假事實是該行為的構成要件。本題的正確答案應當是BD。

【陷阱】一般而言，《反不正當競爭法》規范的是有競爭關系的經營者之間的關系，某非經營者的主體（或沒有競爭關系的經營者）是否與經營者共同構成不正當競爭行為一定要嚴格依照法律的規定，例如虛假宣傳中的廣告的經營者、侵犯商業秘密中的個人。

5.根據《反不正當競爭法》第7條的規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”該行為的要件有三，一為行為主體限于政府及其所屬部門，“政府”是指地方人民政府，“政府所屬部門”是指中央及地方政府的各有關職能部門；二是該主體實施了限制競爭行為；三是其目的在于保護本地區、本部門的利益。關于A，由于其行為主體并非政府或其職能部門，因此其行為不違反《反不正當競爭法》的規定。關于B，評選活動并非運用行政權力，因此工商局的行為也不違反《反不正當競爭法》的規定。關于C，主體是市交管局，其行為限制了其他品牌車輛運行記錄器的正常銷售，構成了行政權力的濫用，因此交管局的行為違反了《反不正當競爭法》的規定。關于D，這是市政府正當的行政權力的行使，并不構成行政權力的濫用。

6.根據《反不不當競爭法》第5條的規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”因此，混淆行為有以上四種不同的表現。關于A，甲廠在其產品說明書中作夸大其詞的不實說明，是虛假宣傳的表現之一，并不是混淆行為。因此A項不選。關于B，乙廠的礦泉水使用“清涼”商標，構成了擅自使用他人的企業名稱，引人誤認為是他人的商品，構成了混淆行為，因此B項正確。關于C，構成不正當的有獎銷售行為，并不構成混淆行為。關于D，是正當的競爭行為，不構成不正當競爭行為，當然也就構不成混淆行為。

7.《反不正當競爭法》第8條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。本題中，經營者是A公司而非王某，A公司作為經營者，其是按2000元的價格銷售健身器材且已經依法入賬。而王某給予B公司50元補貼的行為是其對自己財產權的合法處分行為和正當的競爭手段，因此并不構成不正當競爭。故應選D。

8.（1）《反不正當競爭法》第8條第1款規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”第9條第1款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；……”第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”由此可知，本題答案為ABCD。

（2）《反不正當競爭法》第10條第3款的規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”可見獲取、使用或者披露他人的商業秘密并不以商業秘密的完整性為成立要件。所以王某的行為構成侵犯商業秘密行為。《勞動法》第25條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”。《勞動法》第102條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”王某與乙廠之間的行為違反了法律規定，不能主張王某返還違法所得。由此可知，本題答案為B、C。本題答案還可參考《勞動合同法》第39、90條相關規定。

（3）《產品質量法》第41條第1款規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。”本題中，乙廠產品存在質量缺陷，給李某造成了損害，李某可以向生產者請求損害賠償。第43條規定：“因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的生產者的責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。”所以李某也可以向商場請求賠償。由此可知，本題答案為A、C。

9.《反不正當競爭法》第6、7、12、15條規定了限制競爭行為的四種情形。其中，第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”因此選項A屬于限制競爭行為是正確的。第30條規定：“政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。”因此選項C是正確的。

第8條規定了商業賄賂行為：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。”酒廠以明示的方式給消費者優惠，不屬于商業賄賂行為。

10.本題考查詆毀商譽行為的含義。《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”所謂“詆毀商譽行為”，是指經營者捏造、散布虛假事實、損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，從而削弱其競爭力，為自己取得競爭優勢的行為。由此可見，詆毀商譽行為發生在市場競爭中，是經營者之間為爭奪市場和顧客，排擠競爭對手采取的一種非法行為。詆毀商譽行為的特點是：

第一，行為的主體是市場經營活動中的經營者，其他經營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可以構成共同侵權人。新聞單位被利用或者被唆使的，僅構成一般的侵害他人名譽權的行為，而不是不正當競爭行為。

第二，經營者實施了詆毀商譽行為，如通過廣告、新聞發布會等形式捏造、散布虛假事實，使用戶、消費者不明真相產生懷疑心理，不敢或者不再與受詆毀的經營者進行交易活動。如果發布的消息是真實的，則不構成詆毀行為。

第三，詆毀商譽行為是針對一個或多個特定競爭對手的。如果捏造、散布的虛假事實不能與特定的經營者相聯系，商譽主體的權利則不會受到侵害。對比性廣告通常以同行業所有其他經營者為競爭對手而進行貶低宣傳，應當認定為詆毀商譽行為。

第四，經營者對其他競爭者進行詆毀，其目的是破壞對方的商譽，其主觀心態是故意。

11.本題考查欺騙性交易的特點。《反不正當競爭法》第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地、對商品質量作引人誤解的虛假表示。”

12.本題考查不正當競爭行為低價傾銷的例外情況。所謂不正當競爭行為，依《反不正當競爭法》第2條第2款的規定，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。第11條規定：“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：（一）銷售鮮活商品；（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；（三）季節性降價；（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。”依據該條規定，本題A、B、C、D四個選項都符合條件，是正確答案。

【綜合】

?1.鄧某系K制藥公司技術主管。2008年2月，鄧某私自接受Y制藥公司聘請擔任其技術顧問。5月，K公司得知后質問鄧某。鄧某表示自愿退出K公司，并承諾5年內不以任何直接或間接方式在任何一家制藥公司任職或提供服務，否則將向K公司支付50萬元違約金。2009年，K公司發現鄧某已擔任Y公司的副總經理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新產品已采用K公司研發的配方。K公司以Y公司和鄧某為被告提起侵犯商業秘密的訴訟。請回答第（1）-（2）題。

（1）關于Y公司和鄧某的行為，下列說法正確的是：（）［11/1/95，不定項］[15]

A.Y公司的行為構成侵犯他人商業秘密

B.鄧某的行為構成侵犯他人商業秘密

C.Y公司的行為構成違反競業禁止義務

D.鄧某的行為構成違反競業禁止義務

（2）案件審理期間鄧某提出，本案糾紛起因于自己與K公司的勞動關系，應屬勞動爭議案件，故K公司應向勞動爭議仲裁機構提起仲裁申請，遂請求法院裁定駁回起訴。關于該主張，下列說法正確的是：（）［11/1/96，不定項］[16]

A.侵犯商業秘密本質上屬于侵權，違反競業禁止本質上屬于違約

B.本案存在法律關系競合，K公司有選擇權

C.勞動關系優先于商事關系

D.鄧某的主張應予支持

2.甲旅行社的歐洲部副經理李某，在勞動合同未到期時提出辭職，未辦移交手續即到了乙旅行社，并將甲社的歐洲合作伙伴情況、旅游路線設計、報價方案和客戶資料等信息帶到乙社。乙社原無歐洲業務，自李某加入后歐洲業務猛增，成為甲社的有力競爭對手。現甲社向人民法院起訴乙社和李某侵犯商業秘密。請回答以下第（1）-（2）題。

（1）法院如認定乙社和李某侵犯甲社的商業秘密，須審查什么事實?（）［04/1/97，不定項］[17]

A.甲社所稱的“商業秘密”是否屬于從公開渠道不能獲得的

B.乙社的歐洲客戶資料是否有合法來源

C.甲社所稱的“商業秘密”是否向有關部門申報過“密級”

D.乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業務信息

（2）如法院判定乙社和李某侵權成立，確定其賠償責任可以采用下列何種辦法?（）［04/1/98，不定項］[18]

A.按照甲社在侵權期間的利潤損失進行賠償，乙社和李某承擔連帶賠償責任

B.甲社在侵權期間的利潤損失無法計算時，按照乙社所獲利潤進行賠償，李某承擔連帶賠償責任

C.對李某按照其在甲社時的工資標準乘以侵權持續時間確定賠償額，對乙社按其實際所得利潤確定賠償額

D.按甲社請求的數額確定賠償額

【答案及解析】

1.（1）根據《反正當競爭法》第10條第1款和第2款的規定，經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。Y公司通過不正當的方法獲取并使用K公司的研發配方侵犯了他人商業秘密，鄧某的行為同樣屬于侵犯他人商業秘密的行為。故AB說法正確。競業禁止義務是勞動者與用人單位之間通過勞動合同或單獨的競業禁止協議的約定形成的，因而鄧某的行為構成違反競業禁止義務，而Y公司并不構成。

（2）侵犯商業秘密是由《反不正當競爭法》所規定的侵權行為，而違反競業禁止則屬于違反勞動者與用人單位之間約定義務的行為，故A項說法正確。鄧某的行為既屬于《反不正當競爭法》規定的侵犯商業秘密的行為，又屬于勞動法領域違反競業禁止約定的行為，故K公司可以選擇，B項說法正確。法律沒有規定勞動關系優于商事關系，當糾紛涉及的是單純的勞動法律關系時，應當先進行勞動爭議仲裁才可以向法院起訴，但出現法律關系競合時，享有權利的一方可以根據最有利于自己的原則選擇適用。故本題正確答案為AB。

2.（1）商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條，經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

認定商業秘密侵權必須符合一定的條件，首先，該技術信息和經營信息必須具有非公知性，即除商業秘密所有人之外的人不能通過公開手段獲得該種信息，故選項A是必須調查的事項。其次，必須具有侵害他人商業秘密的行為，如果通過合法手段獲得商業秘密，如基于所有人的授權等，則不能認定為侵權行為，選項B也是必須調查的事項。最后，行為人實施侵犯他人商業秘密行為時主觀上必須具有過錯，結合本題就是乙社在聘用李某時是否明知或應知其掌握甲社的上述業務信息，選項D也正確。

【陷阱】商業秘密的四個構成要件：秘密性、經濟性、實用性和保密性。侵犯商業秘密行為的構成：行為主體是經營者、行為對象是商業秘密、采用非法手段和主觀上的故意或過失。

（2）侵犯他人商業秘密應當承擔法律責任，包括行政責任和民事賠償責任，本題主要考查民事賠償數額的計算依據和方法。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第20條，經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因此，本案中，如果法院判決乙社和李某侵權，那么，可以依次按照甲社因侵權所遭受的利潤損失和乙社因此所獲利潤進行賠償。選項AB是正確答案。

【考點2】壟斷行為

?1.關于市場支配地位，下列哪些說法是正確的?（）［11/1/64，多選］[19]

A.有市場支配地位而無濫用該地位的行為者，不為《反壟斷法》所禁止

B.市場支配地位的認定，只考慮經營者在相關市場的市場份額

C.其他經營者進入相關市場的難易程度，不影響市場支配地位的認定

D.一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，推定為有市場支配地位

2.根據《反壟斷法》規定，關于經營者集中的說法，下列哪些選項是正確的?（）［10/1/66，多選］[20]

A.經營者集中就是指企業合并

B.經營者集中實行事前申報制，但允許在實施集中后補充申報

C.經營者集中被審查時，參與集中者的市場份額及其市場控制力是一個重要的考慮因素

D.經營者集中如被確定為可能具有限制競爭的效果，將會被禁止

3.關于市場支配地位推定制度，下列哪些選項是符合我國《反壟斷法》規定的?（）［08/1/71，多選］[21]

A.經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，推定為具有市場支配地位

B.兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位

C.三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三，其中有兩個經營者市場份額合計不足五分之一的，不應當推定該兩個經營者具有市場支配地位

D.被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位

4.濫用行政權力排除、限制競爭的行為，是我國《反壟斷法》規制的壟斷行為之一。關于這種行為，下列哪些選項是正確的?（）［08/1/72，多選］[22]

A.實施這種行為的主體，不限于行政機關

B.實施這種行為的主體，不包括中央政府部門

C.《反壟斷法》對這種行為的規制，限定在商品流通和招投標領域

D.《反壟斷法》對這種行為的規制，主要采用行政責任的方式

5.根據《反壟斷法》規定，下列哪些選項不構成壟斷協議?（）［09/1/66，多選］[23]

A.某行業協會組織本行業的企業就防止進口原料時的惡性競爭達成保護性協議

B.三家大型房地產公司的代表聚會，就商品房價格達成共識，隨后一致采取漲價行動

C.某品牌的奶粉含有毒物質的事實被公布后，數家大型零售公司聯合聲明拒絕銷售該產品

D.數家大型煤炭企業就采用一種新型礦山安全生產技術達成一致意見

6.對于國務院反壟斷委員會的機構定位和工作職責，下列哪一選項是正確的?（）［09/1/24，單選］[24]

A.是承擔反壟斷執法職責的法定機構

B.應當履行協調反壟斷行政執法工作的職責

C.可以授權國務院相關部門負責反壟斷執法工作

D.可以授權省、自治區、直轄市人民政府的相應機構負責反壟斷執法工作

【答案及解析】

1.市場支配地位往往是企業在長期的市場競爭過程中形成的，并不是《反壟斷法》所一概禁止的，《反壟斷法》禁止的是“濫用”市場支配地位的行為，故A項說法正確。根據《反壟斷法》第18條的規定，認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。故B項說法錯誤，市場支配地位的認定需要考慮多種因素。C項也錯誤，其他經營者進入相關市場的難易程度也是考慮因素之一。D項說法正確，根據《反壟斷法》第19條的規定，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位。

2.A項說法錯誤，根據《反壟斷法》第20條規定，經營者集中是指下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。B項說法錯誤，根據《反壟斷法》第21條規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。C項說法正確，根據《反壟斷法》第27條規定，審查經營者集中，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。D項說法正確，根據《反壟斷法》第28條的規定，經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。故本題正確答案為CD。

3.根據《反壟斷法》第19條規定，有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到1／2的；（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到2／3的；（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到 3／4的。有前款第（二）項、第（三）項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足1／10的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。故ABD項符合該條的規定，C項不符合。

4.根據《反壟斷法》第32條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。故該行為的主體不限于行政機關，還包括法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，故A項說法正確。《反壟斷法》未對行政機關的范圍進行限定，故B項說法錯誤。根據《反壟斷法》的規定（32-37條），濫用行政權力排除、限制競爭的表現形式不僅限于商品流通和招投標領域，C項說法錯誤。根據《反壟斷法》第51條第 1款的規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。故D項說法正確。

5.根據《反壟斷法》第15條規定，經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。A項符合上述第（六）項的要求，B項不符合上述規定任何一條，C項符合上述第（四）項的要求，D項符合上述第（二）項的要求，故本題正確答案為ACD。

6.根據《反壟斷法》第9條第1款的規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。根據第10條規定，國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。故正確答案為B。