6.犯罪未遂

第二十三條 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

【11年/試卷二/54多選 09年/試卷二/5單選 09年/試卷二/52多選 09年/試卷二/60多選 08年/試卷二/3單選 06年/試卷二/54多選 05年/試卷二/7單選 04年/試卷四/六案例 04年/試卷二/2單選 04年/試卷二/4單選 03年/試卷二/2單選 02年/試卷二/38多選 02年/試卷二/42多選 02年/試卷四/十案例】

【關(guān)鍵解讀】

1.犯罪未遂與犯罪中止的區(qū)別是犯罪停止在未完成形態(tài)是否是犯罪分子意志以外的因素。

2.犯罪未遂可以分為實(shí)行終了的未遂、未實(shí)行終了的未遂；能犯未遂、不能犯未遂。

真題例解

①下列案例中哪一項(xiàng)成立犯罪未遂?（）（04年/試卷二/4）

A.甲對胡某實(shí)施詐騙行為，被胡某識破騙局。但胡某覺得甲窮困潦倒，實(shí)在可憐，就給其3000元錢，甲得款后離開現(xiàn)場

B.乙為了殺死劉某，持槍尾隨劉某，行至偏僻處時(shí)，乙向劉某開了一槍，沒有打中；在還可以繼續(xù)開槍的情況下，乙害怕受刑罰處罰，沒有繼續(xù)開槍

C.丙綁架趙某，并要求其親屬交付100萬元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罰處罰，將趙某釋放

D.丁抓住婦女李某的手腕，欲綁架李某然后出賣。李為脫身，便假裝說：“我有性病，不會有人要。”丁信以為真，于是垂頭喪氣地離開現(xiàn)場

【答案詳解】A。A項(xiàng)中，甲實(shí)施詐騙行為，被人識破，屬于“意志之外的原因”。其后胡某給錢的行為只是道義上的幫助，并非是因甲的詐騙行為而自愿給錢。因此，甲的行為成立犯罪未遂。B項(xiàng)中屬于放棄可以重復(fù)侵害行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是犯罪中止。C項(xiàng)中丙已經(jīng)實(shí)施了綁架行為，犯罪已經(jīng)達(dá)到了既遂，而后釋放人質(zhì)的行為屬于犯罪既遂后的行為。D項(xiàng)中丁欲綁架李某時(shí)，以為李某有病而停止，可以認(rèn)定其停止的自動性，因此丁的行為成立犯罪中止。

②甲欲槍殺仇人乙，但早有防備的乙當(dāng)天穿著防彈背心，甲的子彈剛好打在防彈背心上，乙毫發(fā)無損。甲見狀一邊逃離現(xiàn)場，一邊氣呼呼地大聲說：“我就不信你天天穿防彈背心，看我改天不收拾你！”關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（）（09年/試卷二/52）

A.甲構(gòu)成故意殺人中止

B.甲構(gòu)成故意殺人未遂

C.甲的行為具有導(dǎo)致乙死亡的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)成立犯罪

D.甲不構(gòu)成犯罪

【答案詳解】BC。根據(jù)《刑法》第23條第1款的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根據(jù)《刑法》第24條的規(guī)定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。根據(jù)刑法理論的通說，行為人自動放棄重復(fù)侵害行為的，是犯罪中止，即行為人實(shí)施了足以導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的行為后，犯罪結(jié)果并沒有發(fā)生，行為人也認(rèn)識到結(jié)果還沒有發(fā)生，認(rèn)識到還可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，但基于某種動機(jī)自動放棄繼續(xù)侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。本案似乎屬于這種情形，實(shí)則不然。放棄重復(fù)侵害行為的成立要求行為人“認(rèn)識到還可以繼續(xù)實(shí)施犯罪”，由此可見，這種情形下犯罪中止的成立仍然要求中止的自動性和中止的徹底性。犯罪中止與犯罪未遂的根本區(qū)別就在于：“能達(dá)目的而不欲”時(shí)是中止，“欲達(dá)目的而不能”時(shí)是未遂。對于其中的“能”與“不能”，一般應(yīng)以行為人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。一方面，在犯罪預(yù)備階段以及實(shí)行行為尚未實(shí)行終了，只要不繼續(xù)實(shí)施行為就不會發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，中止行為表現(xiàn)為放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪，即不再繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。在這種情況下，行為人必須是真實(shí)地放棄犯罪行為，而不是等待時(shí)機(jī)繼續(xù)實(shí)施該行為。另一方面，犯罪分子意志以外的原因，是指始終違背犯罪分子意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情況下，行為人希望得逞的意志并沒有改變與放棄，故未得逞是與其犯罪意志相沖突的。在本案中，甲打了乙一槍之后，發(fā)現(xiàn)其身著防彈背心，遂逃離現(xiàn)場。但從甲當(dāng)時(shí)的言語中可清晰地認(rèn)定：甲并未徹底放棄殺害乙的意圖，一有機(jī)會其仍會殺害乙；另一方面，阻止甲繼續(xù)實(shí)施犯罪的主要原因在于乙身上的防彈背心，也就是說甲放棄犯罪是出于意志以外的原因。由此可見，甲不構(gòu)成犯罪中止，卻構(gòu)成犯罪未遂。故A項(xiàng)錯(cuò)誤，B項(xiàng)正確。甲的行為盡管沒有造成乙死亡的實(shí)際后果，但他事先并不知道乙身著防彈背心，其射擊乙的行為完全可能造成乙死亡的危害后果，故已構(gòu)成故意殺人罪。C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。故答案為BC。