4.正當防衛

第二十條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

【11年/試卷二/7單選 10年/試卷二/7單選 09年/試卷二/3單選 08年/試卷二/93不定項 07年/試卷二/2單選 05年/試卷二/59多選 04年/試卷二/20單選 03年/試卷二/12單選 02年/試卷二/6單選】

【關鍵解讀】

注意無過當防衛的條件，除了防衛起因與防衛限度外，其他條件與一般的正當防衛相同。本條第3款規定的特殊防衛，其前提條件必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不能以其行為最終成立何種罪名為標準得出結論。搶劫罪等雖然在一般情況下視為是一種暴力犯罪，但并不是在任何情況下，都以暴力方式實施，更不是在任何情況下，都嚴重危及人身安全。

真題例解（09年/試卷二/3）

關于正當防衛，下列哪一選項是錯誤的?（）

A.制服不法侵害人后，又對其實施加害行為，成立故意犯罪

B.搶劫犯使用暴力取得財物后，對搶劫犯立即進行追擊的，由于不法侵害尚未結束，屬于合法行為

C.動物被飼主唆使侵害他人的，其侵害屬于不法侵害；但動物對人的自發侵害，不是不法侵害

D.基于過失而實施的侵害行為，不是不法侵害

【答案詳解】D。根據《刑法》第20條的規定，正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。成立正當防衛需要同時滿足以下條件：（1）存在現實的不法侵害；（2）不法侵害正在進行；（3）具有防衛意識；（4）針對不法侵害人本人進行防衛；（5）沒有明顯超過必要限度造成重大損害。所謂“不法侵害正在進行”，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。關于不法侵害的結束時間，從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能（繼續）侵害或者威脅合法權益。A選項，制服不法侵害人也就意味著不法侵害已經結束，因此已經不屬于“不法侵害正在進行”，在這種情況下又對不法侵害人實施加害行為，當然不能構成正當防衛，而應當被認定為故意犯罪。故A項正確。B選項，在財產性違法犯罪的情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。因此本項中在搶劫犯使用暴力取得財物后，對搶劫犯立即進行追擊的行為，仍然滿足正當防衛的時間要件，屬于合法行為。故B項正確。C選項，不法侵害應是人實施的不法侵害。在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼養人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛。而在動物對人自發侵害的情形下，自然不屬于不法侵害，不能對其正當防衛。但可將其視為一種危險源，進而對其實施緊急避險。故C項正確。D選項，不法侵害行為既可以出于故意，也可以出于過失，甚至可以是無刑事責任能力人所實施的行為。故D項錯誤。故答案為D。