（二）勞動關系的確立與處理

關于確立勞動關系有關事項的通知

◆2005年5月25日

◆勞社部發〔2005〕12號

各省、自治區、直轄市勞動和社會保障廳（局）：

近一個時期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定，致使勞動者合法權益難以維護，對勞動關系的和諧穩定帶來不利影響。為規范用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，促進社會穩定，現就用人單位與勞動者確立勞動關系的有關事項通知如下：

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。

五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動和社會保障部、財政部、國務院國有資產監督管理委員會關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的勞動關系處理辦法

◆2003年7月31日

◆勞社部發〔2003〕21號

為貫徹落實《中共中央國務院關于進一步做好下崗失業人員再就業工作的通知》（中發〔2002〕12號），切實做好國有大中型企業主輔分離、輔業改制中分流安置富余人員的勞動關系處理等工作，維護職工的合法權益，促進勞動關系的和諧穩定，根據《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改〔2002〕859號），制定本辦法。

一、關于國有企業改制分流中勞動關系處理工作

（一）國有大中型企業實行主輔分離、輔業改制的企業（以下簡稱“改制企業”）應當在工商登記后30日內，與原主體企業分流到本單位的職工簽訂勞動合同。

（二）對分流到國有法人絕對控股改制企業的職工，應當采取原主體企業解除勞動合同，改制企業簽訂新勞動合同的方式變更勞動合同，由改制企業繼續與職工履行原勞動合同約定的權利與義務。

改制企業與職工重新簽訂勞動合同就勞動合同期限不能協商一致的，應當繼續履行原勞動合同中尚未履行的期限；原勞動合同未履行期限短于3年的，應延長至3年。

符合簽訂無固定期限勞動合同條件的，職工提出簽訂無固定期限的勞動合同，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同。

（三）對分流到非國有法人控股改制企業的職工，原主體企業應當與其辦理解除勞動合同手續，并依法支付經濟補償金；改制企業應當與職工重新簽訂勞動合同。勞動合同的期限由改制企業與職工協商確定，重新簽訂勞動合同的期限應不短于3年。

（四）對分流到國有法人絕對控股改制企業的職工，改制企業解除勞動合同時，對符合支付經濟補償金條件的，計發經濟補償金的年限應當將職工在原主體企業的工作年限與到改制企業后的工作年限合并計算。勞動合同期滿，終止勞動合同時，支付生活補助費的辦法按照《勞動保障部辦公廳關于〈國營企業實行勞動合同制暫行規定〉廢止后有關終止勞動合同支付生活補助費問題的復函》（勞社廳函〔2001〕280號）執行。

（五）企業解除勞動合同計發經濟補償金，按照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）的規定，根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。對從其他國有單位（包括國家機關、事業單位和國有企業）調入本單位的職工，其在國有單位的工齡可計入本單位工作年限。

經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前12個月的月平均工資。其中，職工月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資計發；職工月平均工資超過企業月平均工資3倍以上的，按不高于企業月平均工資的3倍標準計發。企業經營管理人員也應按照上述辦法執行。

（六）企業改制分流時，對距法定退休年齡5年以內、符合內部退養條件的職工，原主體企業或國有法人控股的改制企業經與職工協商一致，可以實行內部退養。

職工在改制前已經辦理內部退養手續的，一般由原主體企業繼續履行與職工的內部退養協議。由改制企業履行原內部退養協議的，應當在改制分流總體方案中明確。

（七）企業改制分流時，已經與原主體企業解除勞動合同的職工，不能再回原主體企業參加改制。

（八）企業改制分流時，原主體企業要妥善處理好拖欠職工的工資和欠繳的社會保險費等債務。具體辦法按照《財政部關于印發〈企業公司制改建有關國有資本管理與財務處理的暫行規定〉的通知》（財企〔2002〕313號）執行。

（九）國有法人控股的改制企業再改制為非國有法人控股時，符合《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流富余人員的實施辦法》（國經貿企改〔2002〕859號）適用范圍的，有關職工勞動關系的處理，按照本辦法執行。

二、關于勞動保障部門審核國有企業改制分流方案工作

（一）勞動保障部門要按照《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流富余人員的實施辦法》（國經貿企改〔2002〕859號）和《關于中央企業報送主輔分離改制分流總體方案基本內容和有關要求的通知》（國經貿廳企改〔2003〕27號）的有關要求，對國有大中型企業實施改制分流的方案進行審核備案。

（二）審核備案范圍包括：國有大中型企業利用非主業資產、閑置資產和關閉破產企業的有效資產改制為獨立核算、自負盈虧的法人經濟實體。

（三）國有大中型企業向勞動保障部門報送審核的內容：

1.國有大中型企業確定的實施主輔分離輔業改制分流安置富余人員的工作原則，主要措施；改制企業的人員狀況及分流安置意見。

2.吸納原主體企業富余人員情況。包括：改制后企業職工總數，分流的富余人員數及占職工總人數的比例。

3.勞動關系處理情況。包括：改制為國有法人控股的企業與職工變更勞動合同情況（人數及勞動合同期限）；改制為非國有法人控股的企業與職工重新簽訂勞動合同情況（人數及勞動合同期限），原主體企業解除勞動合同情況（人數、支付經濟補償金標準、總額及資金來源）。

（四）國有大中型企業報送勞動保障部門備案的內容：

1.債務償還情況。包括：原主體企業拖欠分流安置富余職工工資、醫藥費等債務情況及償還辦法。

2.原主體企業償還欠繳分流安置富余職工的社會保險費情況。

3.社會保險關系接續情況。包括：原主體企業為分流的職工繳納社會保險費情況；改制企業為職工辦理社會保險情況。

4.其他需要提供的材料。包括：有關部門同意改制的批復，職工代表大會通過分流安置人員方案的決議。

（五）勞動保障部門審核備案辦法：

1.中央企業所屬企業改制分流總體方案經國資委、財政部和勞動保障部聯合批復后，由集團公司組織實施。中央企業在組織實施中涉及向勞動保障部門審核備案的內容，由企業所在地省級勞動保障部門審核并備案。其他國有大中型企業改制分流方案中涉及向勞動保障部門審核備案的內容，由省級勞動保障部門制定相應辦法。

2.省級勞動保障部門收到中央企業實施改制分流的具體方案后，應當在規定的工作日內完成審核工作，并出具審核意見書。

3.省級勞動保障部門向中央企業出具的審核意見書一式兩份，一份交被審核企業，一份報勞動保障部備案。

三、有關要求

（一）勞動保障部門要加強對國有大中型企業主輔分離輔業改制分流富余人員過程中勞動關系處理工作的指導，對企業制定職工分流安置方案中存在的問題，應及時與當地政府有關部門和企業進行協調，指導和幫助企業完善安置方案。

（二）各級勞動保障部門要指導改制企業按照勞動法律法規和建立現代企業制度的要求，規范用工行為，依法訂立和履行勞動合同，加強勞動合同管理，完善勞動合同內容。

（三）勞動保障部門要與有關部門積極協調，制定和完善本地區的政策規定，充分發揮工會和企業組織的積極性，為企業和職工提供咨詢和建議，維護職工合法權益，促進勞動關系和諧穩定，保持社會穩定。

勞動部辦公廳關于職工應征入伍后與企業勞動關系的復函

◆1997年5月30日

◆勞辦發〔1997〕50號

廣東省勞動廳：

你廳《關于如何認定合同制職工應征入伍后與企業勞動關系的請示》（粵勞關〔1997〕105號）收悉，現函復如下：

職工應征入伍后，根據國家現行法律法規的規定，企業應當與其繼續保持勞動關系，但雙方可以變更原勞動合同中具體的權利與義務條款。按照《兵役法》、《退伍義務兵安置條例》的有關規定，義務兵入伍前原是國家機關、人民團體、企業、事業單位正式職工，退伍后原則上回原單位復工復職。在全面實行勞動合同制度后，對應征入伍的職工，仍應執行上述規定。同時按照《軍人撫恤優待條例》的規定，執行義務兵優待辦法。