疑難問題

1.農民自建住房是否屬于《建筑法》調整范圍?

《建筑法》第83條規定的農民自建是從建設主體即權利主體而言的，不論是農民自己施工，還是將工程承包給個體工匠或建筑施工企業建設，都是屬于農民自建。農民將工程承包給個體工匠施工，其建設行為受《村莊和集鎮規劃建設管理條例》調整，而農民將自建住宅承包給建筑施工企業施工，建設施工企業的建筑活動應當受《建筑法》調整。農民與個體工匠或建筑施工企業訂立的建筑施工合同都是建設施工合同。

基層監管人員的業務培訓和工作監督，提高基層建筑市場監管工作對政策的掌握水平和依法行政能力。各地要加強對建筑市場執法情況的檢查，對有法不依、執法不嚴、違法不究的單位和人員，要依法追究責任。

（三十一）促進行業發展。各地要督促企業落實“綠色建筑、節能減排”要求，推動企業技術進步，提升企業自主創新能力，鼓勵企業開發具有自主知識產權的專利和專有技術，鼓勵企業制定具有自身特點的技術標準和工法，提高大型現代化機械設備裝備能力，增強企業的核心競爭力。要加大支持力度，在一些大型公共建筑和基礎設施建設中推行工程總承包，引導大型設計、施工企業發展成為具有設計、采購、施工管理等全過程服務能力的龍頭企業，全面提升建筑企業的技術與管理水平，促進建筑業健康發展。

2.訂立建設工程合同時，當事人需要考慮哪些因素?

當事人應當考慮以下主要因素：項目應分解成幾個獨立合同及每個合同的工程范圍；采用何種委托方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實施時重大問題的決策；各個合同的內容、組織、技術、時間上的協調。

此外，當事人還應當依據以下客觀情況來訂立建設工程合同。（1）業主方面：業主的資信、資金供應能力、管理水平和具有的管理力量，業主的目標以及目標的確定性，期望對工程管理的介入深度，業主的管理風格，業主對工程的質量和工期要求等。（2）承包商方面：承包商的能力、資信、企業規模、管理風格和水平、目前經營狀況、過去同類工程經驗、企業經營戰略、長期動機、承受和抗御風險的能力等。（3）工程方面：工程的類型、規模、特點，技術復雜程度、工程技術設計準確程度、工程質量要求和工程范圍的確定性、計劃程度，招標時間和工期的限制，項目的盈利性，工程風險程序，工程資源（如資金、材料、設備等）供應及限制條件等。（4）環境方面：工程所處的法律環境，建筑市場競爭激烈程度，物價的穩定性，地質、氣候、自然、現場條件的確定性，資源供應的保證程度，獲得額外資源的可能性，等等。

3.業主如何選擇訂立建設工程合同的類型?

建設工程合同的計價方式有很多種，不同種類的合同，有不同的應用條件、不同的權利和責任分配、不同的付款方式，同時合同雙方的風險也不同，應依具體情況選擇合同類型。目前，合同的類型主要有四種。

第一，單價合同。我國的建設工程施工合同主要是這一類合同。在這種合同中，承包商僅按合同規定承擔報價的風險，即對報價（主要為單價）的正確性和適宜性承擔責任；而工程量變化的風險由業主承擔。由于風險分配比較合理，能夠適應大多數工程，能調動承包商和業主雙方的管理積極性。單價合同又分為固定單價合同和可調單價合同等形式。單價合同的特點是單價優先，即業主給出的工程量表中的工程量是參考數字，而實際合同價款按實際完成的工程量和承包商所報的單價計算。

第二，固定總價合同。這種合同以一次包死的總價委托，價格不因環境的變化和工程量增減而變化，所以在這類合同中承包商承擔了全部的工作量和價格風險。除了設計有重大變更，一般不允許調整合同價格。在現代工程中，特別在合資項目中，業主喜歡采用這種合同形式。固定總價合同是總價優先，承包商報總價，雙方商定合同總價，最終按總價結算。通常只在設計變更或符合合同規定的調價條件時才允許調整合同價格。

第三，成本加酬金合同。這是與固定總價合同截然相反的合同類型。工程合同最終價格按承包商的實際成本加一定比率的酬金（間接費）計算。在合同簽訂時不能確定一個具體的合同價格，只能確定酬金的比率。由于合同價格按承包商的實際成本結算，所以在這類合同中，承包商不承擔任何風險，而業主承擔了全部工作量和價格風險，所以承包商在工程中沒有成本控制的積極性，常常不僅不愿意壓縮成本，相反期望提高成本以提高自己的工程經濟效益。這樣會損害工程的整體效益。所以，一般只在建設工程無法估價、建設工程極其復雜，或者其他緊急情況下才使用這類合同。

第四，目標合同。這是固定總價合同和成本加酬金合同相結合的形式，在發達國家廣泛應用于工業項目、研究和開發項目、軍事工程項目中。目標合同以全包形式承包工程，通常合同規定承包商對工程建成后的生產能力或功能、工程總成本、工期目標承擔責任。若工程投產后的規定時間內達不到預定生產能力，則按一定的比例扣減合同價款；若工期拖延，則承包商承擔工期拖延違約金；若實際總成本低于預定總成本，則節約的部分按預定比例獎勵承包商，反之，則由承包商按比例承擔。

4.如何確定建設工程合同的重要條款?

業主處于合同的主導地位，業主應正確地對待合同，并確定一些重要的合同條款。主要有：（1）適用于合同關系的法律，以及合同爭執仲裁的地點、程序等。（2）付款方式。如采用進度付款、分期付款、預付款或由承包商墊資承包。這由業主的資金來源保證情況等因素決定。讓承包商在工程上過多地墊資，會對承包商的風險、財務狀況、報價和履約積極性有直接影響。當然如果業主超過實際進度預付工程款，在承包商沒有出具保函的情況下，又會給業主帶來風險。（3）合同價格的調整條件、范圍、調整方法，特別是由于物價上漲、匯率變化、法律變化、海關稅變化等對合同價格調整的規定。（4）合同雙方風險的分擔。（5）對承包商的激勵措施。（6）控制措施的權利。業主在工程施工中對工程的控制是通過合同實現的，合同中必須設計完備的控制措施，以保證對工程的控制，如變更工程的權利；對計劃的審批和監督權利；對工程質量的檢查權；對工程付款的控制權；當施工進度拖延時，令其加速的權利；當承包商不履行合同責任時，業主的處理權等。

只要建設工程合同設計得比較合理規范，就可以有效地防止糾紛的發生，防患于未然；即使當事人之間發生了糾紛，當事人也可以依照合理規范的合同進行處理。

5.沒有房地產開發資質的一方以土地出資與房地產開發企業合作開發房地產，出土地方按約定所分得的房屋有沒有優先權?

房地產合作開發中的合作各方對所開發的房地產如何劃分或分成是內部約定，不能以約定來對抗第三人。如果一方提供土地使用權，另一方提供資金合作開發并以產權分成的，屬于房地產轉讓的一種特殊方式，包含了土地使用權的轉讓和房屋的轉讓，這應該適用房地產轉讓方面的法律法規，提供土地使用權的一方不能享有優先權，但是依法辦理了轉讓登記的可以對抗第三人。

6.工程造價是以一方當事人提供的結算書為依據還是以法院委托的鑒定機構所作的鑒定結論為依據?

經雙方當事人對有關證據進行質證，對有關事實進行核對，在對有證據證明的屬于計算方法涉及的相關內容進行相應調整后，有關鑒定結論可以作為認定工程造價的基本依據。

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[1] 本條第二款中的“開工報告”是建設單位依照國家有關規定向計劃行政主管部門申請準予開工的文件。為了避免出現同一項建筑工程的開工由不同的政府行政主管部門多頭重復審批的現象，本條規定對實行開工報告審批制度的建筑工程，不再領取施工許可證。至于哪些建筑工程實行開工報告審批制度，有關行政主管部門對開工報告的審批權限和審批程序，則應當按照國務院的有關規定執行。

[2]? ●《對內蒙古自治區人民政府法制辦公室 〈關于裝飾裝修資質管理問題的請示〉的答復》（2007年4月25日 國法秘農函 〔2007〕 206號）

內蒙古自治區人民政府法制辦公室：

收到你辦轉來的《關于裝飾裝修資質審查若干問題的請示》（內政法發 〔2007〕 15號）后，我們進行了研究，并征求了建設部的意見，現答復如下：

根據《國務院關于取消第一批行政審批項目的決定》（國發 〔2002〕 24號）的規定，原國家經貿委實施的“建筑裝飾資質審查”和“室內裝飾行業企業資質審查”兩項行政審批項目已被取消。

根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的規定，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程，從事建設工程活動的施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。因此，從事裝修工程的施工單位應當取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內從事裝修活動。

●建筑企業不得超越其資質等級的法定許可范圍從事建筑活動，超越其資質等級進行的建筑活動應當停止。依照《合同法》第91條第（七）項關于合同的權利義務因法律規定終止的其他情形而終止的規定，有關的合同應當終止。

[3]本條所說的建筑工程的發包單位與承包單位訂立的合同，是指有關建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成發包方交付的特定工程項目，發包方按期驗收，并支付報酬的協議。建筑工程承包合同可以由建設單位與一個總承包單位訂立總承包合同，然后由總承包單位與各分包單位訂立分包合同，也可以由建設單位分別與從事建筑活動的勘察、設計、施工、安裝單位簽訂合同。

[4] 本條中的“聯合共同承包”，是指由兩個以上的單位共同組成非法人的聯合體，以該聯合體的名義承包某項建筑工程的承包形式。在聯合承包形式中，由參加聯合的各承包單位共同組成的聯合體作為一個單一的承包主體，與發包方簽訂承包合同，承擔履行合同義務的全部責任。在聯合體內部，則由參加聯合體的各方以協議約定各自在聯合承包中的權利、義務，包括聯合體的管理方式及共同管理機構的產生辦法、各方負責承擔的工程任務的范圍、利益分享與風險分擔的辦法等等。至于由兩個以上的單位共同投資組成一個法人實體，由該法人實體承包工程項目，與發包方訂立承包合同，則屬于該法人實體的單獨承包，不是本條所說的聯合共同承包。

本條規定的聯合共同承包形式，適用于大中型建筑工程和結構復雜的建筑工程。由多家單位組成聯合體共同承包，可以集中各方的經濟、技術力量，發揮各自的優勢，大大增強投標競爭的實力；對發包方來說，也有利于提高投資效益，保證工程建設質量。

[5] 本條所規定的“不得指定生產廠、供應商”，既包括不得直接指定建筑材料、建筑構配件和設備的生產廠或供應商的名稱，也包括不得以指定建筑材料、建筑構配件和設備的商標品牌的形式間接指定生產廠、供應商。

[6] ●最高人民法院民一庭于《關于發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》（2006年4月25日 〔2005〕民一他字第23號）中指出，適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條的前提是“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的”。只有滿足這個條件，承包人提交的竣工結算文件才可以作為工程價款結算的依據。

●《國家環境保護總局關于建設項目環境保護設施竣工驗收監測管理有關問題的通知》（2000年2月22日 環發 〔2000〕 38號）

各有關部、委，各省、自治區、直轄市環境保護局：

根據國務院《建設項目環境保護管理條例》的有關規定，現就建設項目環境保護設施竣工驗收監測管理有關問題通知如下：

一、建設項目環境保護設施竣工驗收監測（以下簡稱“驗收監測”）由負責驗收的環境保護行政主管部門所屬的環境監測站負責組織實施。

二、在規定的試生產期，承擔驗收監測任務的環境監測站在接受建設單位的書面委托后，按《建設項目環境保護設施竣工驗收監測技術要求》開展監測工作。

三、負責組織實施驗收監測的環境監測站受建設單位委托提交驗收監測報告（表），并對提供的驗收監測數據和驗收監測報告（表）結論負責。

四、對應編制建設項目環境保護設施竣工驗收監測報告的建設項目，應先編制驗收監測方案，驗收監測方案應經負責該建設項目環境保護設施竣工驗收的環境保護行政主管部門同意后實施。

五、編制《建設項目環境保護設施竣工驗收監測報告》的項目，應在完成現場監測后30個工作日內完成；編制《建設項目環境保護設施竣工驗收監測表》的項目，應在進行現場監測后20個工作日內完成。

六、工業生產型建設項目，建設單位應保證的驗收監測工況條件為：試生產階段工況穩定、生產負荷達75%以上（國家、地方排放標準對生產負荷有規定的按標準執行）、環境保護設施運行正常。

對在規定的試生產期，生產負荷無法在短期內調整達到75%以上的，應分階段開展驗收檢查或監測。

分期建設、分期投入生產或者使用的建設項目，建設單位應分期委托環境保護行政主管部門所屬環境監測站對已完工的工程和設備進行驗收監測。

七、建設項目環境保護設施竣工驗收監測收費按有關規定執行。

[7] 因承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權，即依照《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。留置權因下列原因消滅：（1）債權消滅的；（2）債務人另行提供擔保并被債權人接受的；（3）留置權人對留置財產喪失占有的。

[8] 裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用本條關于優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。

[9]《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條明確規定，當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但在起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

[10] ·《國務院法制辦公室對國土資源部 〈關于請求答復貫徹實施《城市房地產管理法》有關問題的函〉的答復》（1999年9月23日 國法函 〔1999〕 107號）。

國土資源部：

《城市房地產管理法》第六條規定：“國務院建設行政主管部門、土地管理部門依照國務院規定的職權劃分，各司其職，密切配合，管理全國房地產工作。”《城市房地產開發經營管理條例》第四條規定：“國務院建設行政主管部門負責全國房地產開發經營活動的監督管理工作。縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門負責本行政區域內房地產開發經營活動的監督管理工作。縣級以上人民政府負責土地管理工作的部門依照有關法律、行政法規的規定，負責與房地產開發經營有關的土地管理工作。”根據上述規定，房地產管理工作（包括房地產開發、房地產交易）中的房產管理工作，應當由建設行政主管部門負責；房地產管理工作中的土地管理工作，應當由土地行政主管部門負責。

·《對安徽省人民政府法制局〈關于對《中華人民共和國城市房地產管理法》有關問題的請示〉的答復》（2000年3月2日 國法秘函〔2000〕17號）對此也是如此規定。

[11] 本文件正文中所涉其他規制性文件多已失效，但本文件程序管理的規定在實踐仍具指導意義。

[12] 已被《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招投標管理辦法》廢止。

[13] 已被廢止。

[14] 已被廢止。

[15] 已被《外商投資建筑企業管理規定》廢止。

[16] 已被廢止。

[17] 已被《生產安全事故損失和調整處理條例》廢止。

[18] 已被廢止。

[19] 已被廢止。

[20] 已被廢止。