1.6　我國政府采購招標應關注的擔保問題

為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，我國專門制定有《中華人民共和國擔保法》。在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照《中華人民共和國擔保法》的規定設定擔保。《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保；反擔保適用《中華人民共和國擔保法》擔保的規定。擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同則無效；擔保合同另有約定的，按照約定；擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

1.6.1　保證

（1）保證和保證人

《中華人民共和國擔保法》所稱保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人；企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證；銀行等金融機構或者企業對強令其為他人提供保證的行為，有權拒絕。

同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務；已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

（2）保證合同和保證方式

保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

保證合同應當包括以下6方面內容，即被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證的期間；保證擔保的范圍；雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

保證的方式有2種，即一般保證、連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的為一般保證；一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列3種情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利。這3種情形分別是債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的為連帶責任保證；連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權；債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯；抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。

（3）保證責任

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用；保證合同另有約定的，按照約定；當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任；保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任；保證合同另有約定的，按照約定。

一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月；在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任；在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

保證人依照《中華人民共和國擔保法》第十四條的規定就連續發生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任；債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。

有下列2種情形之一的，保證人不承擔民事責任。這2種情形分別是主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。

1.6.2　抵押

（1）抵押和抵押物

《中華人民共和國擔保法》所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對《中華人民共和國擔保法》第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保；債務人不履行債務時，債權人有權依照《中華人民共和國擔保法》的規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償；前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

以下6類財產可以抵押，即抵押人所有的房屋和其他地上定著物；抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；抵押人依法有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；依法可以抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值；財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押；以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押；鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押；以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。

以下6類財產不得抵押，即土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但《中華人民共和國擔保法》第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；依法不得抵押的其他財產。

（2）抵押合同和抵押物登記

抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

抵押合同應當包括以下5方面內容，即被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。當事人以《中華人民共和國擔保法》第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

辦理抵押物登記的部門主要有以下5個，即以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效；當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人；當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。辦理抵押物登記，應當向登記部門提供以下2方面文件或者其復印件，即主合同和抵押合同；抵押物的所有權或者使用權證書。登記部門登記的資料，應當允許查閱、抄錄或者復印。

（3）抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用；抵押合同另有約定的，按照約定。

債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息；抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息；前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。

抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效；轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物；抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存；超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為；抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保；抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保；抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。

（4）抵押權的實現

債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟；抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下2條規定清償，即抵押合同以登記生效的按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的按照債權比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的、該抵押物已登記的按照前述第一項規定清償，未登記的按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物；需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償；依照《中華人民共和國擔保法》的規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。

拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。

為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償。抵押權因抵押物滅失而消滅；因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。

（5）最高額抵押

《中華人民共和國擔保法》所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。借款合同可以附最高額抵押合同；債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。最高額抵押除適用以上規定外，還適用《中華人民共和國擔保法》的其他規定。

1.6.3　質押

（1）動產質押

《中華人民共和國擔保法》所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保；債務人不履行債務時，債權人有權依照《中華人民共和國擔保法》的規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償；前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。

出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同；質押合同自質物移交于質權人占有時生效。

質押合同應當包括以下6方面內容，即被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；質物的名稱、數量、質量、狀況；質押擔保的范圍；質物移交的時間；當事人認為需要約定的其他事項。質押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用；質押合同另有約定的，按照約定。質權人有權收取質物所生的孳息；質押合同另有約定的，按照約定；前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。

質權人負有妥善保管質物的義務；因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任；質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人提存質物，或者要求提前清償債權而返還質物。

質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。

債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物；債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物；質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。

為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。質權因質物滅失而消滅；因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。質權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。

（2）權利質押

以下4類權利可以質押，即匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；依法可以質押的其他權利。

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人；質押合同自權利憑證交付之日起生效。以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現或者提貨日期先于債務履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記；質押合同自登記之日起生效；股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓；出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存；以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定；質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記；質押合同自登記之日起生效。

《中華人民共和國擔保法》第七十九條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用；出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。權利質押除適用以上規定外，還適用《中華人民共和國擔保法》的其他相關規定。

1.6.4　留置

《中華人民共和國擔保法》所稱留置，是指依照《中華人民共和國擔保法》第八十四條的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權；法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定；當事人可以在合同中約定不得留置的物。留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。留置權人負有妥善保管留置物的義務；因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。

債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務；債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務；債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物；留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

留置權因以下2方面原因消滅，即債權消滅的；債務人另行提供擔保并被債權人接受的。

1.6.5　定金

當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保；債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回；給付定金的一方不履行約定債務的無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的應當雙倍返還定金。

定金應當以書面形式約定；當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限；定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。《中華人民共和國擔保法》所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。《中華人民共和國擔保法》所稱動產是指不動產以外的物。《中華人民共和國擔保法》所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。抵押物、質物、留置物折價或者變賣，應當參照市場價格。海商法等法律對擔保有特別規定的，依照其規定。