導(dǎo)論
重申方法：侵權(quán)倫理反思的路徑意識與問題架構(gòu)

侵權(quán)法既是一部有關(guān)責(zé)任的法律也是一部有關(guān)無責(zé)任的法律。

——溫菲爾德、約洛維茨

一、邏輯起點(diǎn)：財(cái)產(chǎn)保護(hù)的法律路徑

人類社會生活以各自擁有財(cái)產(chǎn)為前提。作為社會科學(xué)理論化進(jìn)程中最基本的概念之一，財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)觀念始終是人類文明古老信條中最根深蒂固的部分，甚至成為了現(xiàn)代人的一種深刻社會信仰。古往今來，無數(shù)學(xué)者為確認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)的合法性不厭其煩地尋找著各種辯護(hù)理由，支持私有財(cái)產(chǎn)的無懈可擊的理論學(xué)說比比皆是。誠如愛潑斯坦所言，“私有財(cái)產(chǎn)的魅力已經(jīng)在各個學(xué)科中沒完沒了地討論過了”^[1]。如果我們接受這樣一種理論預(yù)設(shè)，即財(cái)產(chǎn)是人類結(jié)群而居、共同生活的制度基石，那么不論從規(guī)范性的角度還是描述性的角度抑或解釋性的角度看，為私有財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)存在和制度運(yùn)行提供一種富有張力的理解框架，自然就是作為理性科學(xué)的法律尤其是民法的內(nèi)在使命。

在民法上，最原始的財(cái)產(chǎn)概念是與物及其所有權(quán)聯(lián)系在一起的。羅馬法的傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)對所有物的完全支配，后來陸續(xù)發(fā)展出所謂的他物權(quán)，如地役權(quán)、用益權(quán)等，與所有權(quán)一起形成了完整的物權(quán)體系。羅馬法上的財(cái)產(chǎn)觀念，正是隨著“物”的含義變化而變化。及至近代，布萊克斯通、亞當(dāng)·斯密、邊沁等人，將法學(xué)上正統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念推到極致，將財(cái)產(chǎn)權(quán)看做是基于物所產(chǎn)生的、對抗世界上所有人的、絕對的權(quán)利，以期促進(jìn)資源使用的安全和合理的預(yù)期。^[2]這種古典的財(cái)產(chǎn)觀念對早期的資本主義立法產(chǎn)生了重大的影響，引申出“所有權(quán)絕對”的民法基本原則。19世紀(jì)中后期以來，各行各業(yè)的分工日益繁細(xì)，社會交換更加頻繁，人們控制和掌握的社會資源形式趨于多樣。其結(jié)果，私有財(cái)產(chǎn)所發(fā)揮的社會功能越來越大，對法律保護(hù)的要求也越來越高。但是，不得不承認(rèn)，確認(rèn)、維系和保護(hù)財(cái)產(chǎn)的法律機(jī)制卻今不如昔，甚至已經(jīng)變得非常脆弱——財(cái)產(chǎn)限于有形物的觀念松動了，科學(xué)技術(shù)開始廣泛運(yùn)用于生產(chǎn)領(lǐng)域，對知識產(chǎn)品保障需求的迫切性擠壓著立法者的神經(jīng)，法典確定性和規(guī)則整合性明顯降低。特別是社會整體信用逐漸增強(qiáng)，人際信任機(jī)制不斷健全，對未來社會經(jīng)濟(jì)秩序的合理預(yù)期成為人們最重要的利益之一，由此所產(chǎn)生的制度需求卻并非古典財(cái)產(chǎn)觀念所能承受的。在社會變革的過程中，傳統(tǒng)民法財(cái)產(chǎn)觀念的禁錮妨礙著對無形財(cái)產(chǎn)和未來財(cái)產(chǎn)的處理，甚至引發(fā)私法整體的應(yīng)對危機(jī)。

總之，一方面確認(rèn)財(cái)產(chǎn)很有必要，另一方面規(guī)制財(cái)產(chǎn)困難重重，兩者之間成反比，這是個極其深刻的悖論。正是為了擺脫這一困境，眾多人文社會科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者為財(cái)產(chǎn)觀念的轉(zhuǎn)變提供了充分的知識注解和理論支持。有較大影響力的學(xué)說包括：龐德的利益理論^[3]、科斯的產(chǎn)權(quán)理論^[4]、波斯納的經(jīng)濟(jì)分析理論^[5]、羅爾斯的正義理論^[6]等。這些學(xué)說，都通過不同程度地提示社會規(guī)則的工具性框架來探討拓展財(cái)產(chǎn)概念的合法性與可行性，側(cè)重于財(cái)產(chǎn)與社會秩序及法律治理的關(guān)系，著重論述財(cái)產(chǎn)安排的制度意義與優(yōu)劣評價(jià)，即集中于民法的外部性解釋。至于民法的內(nèi)部性解釋，國內(nèi)外法學(xué)界最具代表性的論述為萬德威爾德教授的新財(cái)產(chǎn)理論^[7]和吳漢東教授的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)論^[8]。按照兩位教授的觀點(diǎn)，知識財(cái)產(chǎn)法律化帶來了財(cái)產(chǎn)的“非物質(zhì)化革命”，在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟(jì)的推動下，非物質(zhì)財(cái)富成為社會的重要財(cái)產(chǎn)類型，現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)概念開始突破羅馬法以來形成的私權(quán)體系，進(jìn)而拓展到一切有價(jià)值的事物。

本書的視角有所不同。筆者認(rèn)為，就民法的內(nèi)部性解釋而言，對私有財(cái)產(chǎn)的規(guī)制有財(cái)產(chǎn)法和侵權(quán)法兩種基本路徑：財(cái)產(chǎn)法著眼將來，侵權(quán)法著眼既往；財(cái)產(chǎn)法立足于權(quán)利的普適性，侵權(quán)法奠基于救濟(jì)的特殊性；財(cái)產(chǎn)法遵循主客體相分離原則，侵權(quán)法遵循主客體相結(jié)合原則。當(dāng)傳統(tǒng)民法破綻導(dǎo)致法律背離社會現(xiàn)實(shí)之際，立法者的基本選擇是（1）追加財(cái)產(chǎn)法（包括概念創(chuàng)新、類型擴(kuò)張以及體系構(gòu)建），或者（2）借助侵權(quán)法來彌補(bǔ)傳統(tǒng)民法的不足。不言而喻，構(gòu)建無形財(cái)產(chǎn)法體系的主張可以突破傳統(tǒng)民法的桎梏、也可以增強(qiáng)法律的包容性。問題在于，將一切利益機(jī)會、資格、價(jià)值等財(cái)產(chǎn)化、商品化，很可能造成財(cái)產(chǎn)的泛濫無度，徹底動搖私權(quán)體系的科學(xué)基礎(chǔ)。從本質(zhì)上看，追加財(cái)產(chǎn)法是以抽象物代替具體物的嬗變過程。“允許私人通過財(cái)產(chǎn)形式掌控重要的抽象物，就會在社會上制造出許多人際依賴關(guān)系及其他一些問題。這將助長私人權(quán)勢的膨脹。個人的消極自由，即不被干涉的自由，將面臨更大的危險(xiǎn)。一旦財(cái)產(chǎn)概念延伸到抽象物，就會發(fā)生許多危險(xiǎn)。”^[9]在筆者看來，正是由于這些原因，更重要的問題其實(shí)是，能否在現(xiàn)存的有關(guān)財(cái)產(chǎn)的一般性闡釋之外另辟蹊徑，創(chuàng)建一種有別于傳統(tǒng)的理論框架，在盡量不改變現(xiàn)有法律體系的前提下以彈性的方式應(yīng)對不斷變化的社會需求——既調(diào)節(jié)財(cái)產(chǎn)權(quán)，又不毀滅財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，本書將第二種選項(xiàng)作為課題，聚焦于侵權(quán)法視域下的民法財(cái)產(chǎn)觀。

二、背景鳥瞰：侵權(quán)理論的模式轉(zhuǎn)變

現(xiàn)代民法以私權(quán)為核心，而私權(quán)的實(shí)現(xiàn)則以獲得救濟(jì)為根本保證。作為私法的救濟(jì)法，侵權(quán)法以保護(hù)權(quán)利為根本宗旨。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，侵權(quán)法并不確認(rèn)權(quán)利，僅在于對受到侵害的權(quán)利提供救濟(jì)。但隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，侵權(quán)法的理念也在不斷發(fā)生變化。如今的侵權(quán)法，不僅為現(xiàn)有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，也開始確認(rèn)新的權(quán)利，成為“決定權(quán)利工具（a vehicle for determining rights）”^[10]。由此，侵權(quán)法的保護(hù)范圍從既存的法律體系所明確承認(rèn)的權(quán)利拓展到了所有私法上的利益，成為名副其實(shí)的權(quán)益保護(hù)法。

現(xiàn)代侵權(quán)法對私法權(quán)益保護(hù)的探尋，主要有兩個方向：第一個方向是行為主義的進(jìn)路，即通過對侵權(quán)行為的規(guī)制來完成。這一努力方向的主要特征是以過錯責(zé)任為核心，注重對侵權(quán)行為的評價(jià)和限制，以此促使行為人謹(jǐn)小慎微行事，最大限度地降低侵權(quán)行為發(fā)生的可能性，行為合法性與違法性的界限是其研究的重點(diǎn)，此謂之私法權(quán)益的間接保護(hù)思路。第二個方向是責(zé)任主義的進(jìn)路，即通過對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)制來完成。這一努力方向的主要特征是以可救濟(jì)性損害為核心，注重考察損害事實(shí)的可賠償性和賠償方式，籍此向受害人提供最大限度的損害救濟(jì)，損害的可賠償性和不可賠償性的界限是其研究的重點(diǎn)，此謂之私法權(quán)益的直接保護(hù)思路。

過錯責(zé)任對侵權(quán)行為的關(guān)注集中體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)自由主義的精神。德國學(xué)者福克斯指出：“在經(jīng)濟(jì)自由主義的世界觀中，‘追求經(jīng)濟(jì)利益的人’處于中心的地位，這樣的人，是在經(jīng)濟(jì)上無須他人監(jiān)護(hù)并具有責(zé)任能力的公民。即使侵權(quán)行為法意圖使其對自己的行為后果負(fù)責(zé)任，也不應(yīng)阻礙其追求經(jīng)濟(jì)利益的動力。”^[11]對于過錯責(zé)任，他表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)：“過錯責(zé)任包含這樣一個可能產(chǎn)生各種各樣后果的基本價(jià)值觀：當(dāng)維護(hù)法律地位和行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時(shí)，行為自由優(yōu)先。行為自由對人和物的價(jià)值的形成是必不可少的，行為自由的優(yōu)先也就意味著正在形成者相對業(yè)已存在者的優(yōu)先。自由對于個人發(fā)展其人格，特別是從事其職業(yè)是必要的。新生代的人如若使自己得以充分發(fā)展，需要特別的活動空間。導(dǎo)致行為自由優(yōu)先的原因也不僅應(yīng)從單方面，而要從雙方面考慮，即‘一個人在物質(zhì)和利益方面所欠缺的東西，將在行為自由方面得到補(bǔ)償’。”^[12]過錯責(zé)任以行為人的侵權(quán)行為和積極正當(dāng)?shù)纳鐣袨樽鳛橹行拿}，注重限制侵權(quán)行為的范圍，保障行為人的行為自由，將鼓勵和倡導(dǎo)行為人的積極創(chuàng)造性放在首要位置。在行為人和受害人構(gòu)成的侵權(quán)法律關(guān)系中，過錯責(zé)任確立的“無過錯則無責(zé)任”原則將行為人置于優(yōu)勢地位，受害人必須通過舉證證明行為人具有過錯方能獲得補(bǔ)償，而行為人還可以通過自身無過錯、受害人有過錯等抗辯手段減輕或免除賠償責(zé)任。因此，盡管在對私法權(quán)益的保護(hù)上，以過錯責(zé)任為核心的行為主義的研究進(jìn)路，通過對侵權(quán)行為的否定性評價(jià)實(shí)現(xiàn)了對私法權(quán)益的間接保護(hù)，但其價(jià)值核心卻在于保護(hù)行為自由。

可救濟(jì)性損害對侵權(quán)責(zé)任的關(guān)注則集中體現(xiàn)了損害救濟(jì)的人文精神。“私法責(zé)任之本意主要不是談?wù)撘灰杉雍θ顺袚?dān)責(zé)任，更不是如何制裁和消滅侵權(quán)和違約行為，而是怎樣合理分擔(dān)受害人的損失。”^[13]對受害人進(jìn)行必要的填補(bǔ)，使其得以在物質(zhì)和精神上獲得必要的滿足，以維持其人格的完善，維持基本正常的生活，是私法責(zé)任的本質(zhì)所在。對受害人人身和財(cái)產(chǎn)完整性的維護(hù)，恰恰體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷精神。可救濟(jì)性損害以侵權(quán)責(zé)任作為中心命題，強(qiáng)調(diào)損害救濟(jì)的正當(dāng)性和價(jià)值優(yōu)位性，注重實(shí)現(xiàn)對受害人的損害填補(bǔ)，保障受害人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，著重考察侵權(quán)損害事實(shí)的可賠償性和賠償方式，其核心是如何為應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)的損害事實(shí)尋找正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，將對受害人的損害救濟(jì)放在了首要位置。可救濟(jì)性損害以人文關(guān)懷的理念為指導(dǎo)，確定是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的核心因素不再是行為人是否有過錯以及是否侵權(quán)，而是受害人應(yīng)否得到救濟(jì)，如果衡諸受害人方面有進(jìn)行法律救濟(jì)的必要，則往往會通過各種途徑去認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的存在。這在很大程度上體現(xiàn)了裁判結(jié)果先行的法律規(guī)制方式，對受害人權(quán)益的保護(hù)具有重要意義。因此，在對私法權(quán)益的保護(hù)上，以可救濟(jì)性損害為核心的責(zé)任主義研究思路，通過對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定和分配實(shí)現(xiàn)了對私法權(quán)益的直接保護(hù)，其價(jià)值核心在于實(shí)現(xiàn)對私法權(quán)益的法律救濟(jì)。

從法哲學(xué)的角度看，以過錯責(zé)任為核心的行為主義研究進(jìn)路主要代表著自由利益，以可救濟(jì)性損害為核心的責(zé)任主義研究進(jìn)路則主要代表著安全利益，這兩項(xiàng)利益均是法律最重要的價(jià)值。在侵權(quán)法中，這兩項(xiàng)利益是共存的競爭關(guān)系，需要加以協(xié)調(diào)和平衡。研究侵權(quán)法的學(xué)者都熱衷于探討它們二者的關(guān)系，試圖通過對“在歷史上總是被作為侵權(quán)法核心內(nèi)容”的自由和安全利益理解和分析，展開對侵權(quán)法實(shí)踐的解釋。誠如美國學(xué)者波斯特馬所言：“對安全和自由利益進(jìn)行衡量是侵權(quán)行為法的一項(xiàng)特殊任務(wù)，而且它已經(jīng)被詳盡地得到了貫徹，在該領(lǐng)域也得到了有意識的認(rèn)可。”^[14]

而如何處理自由和安全兩項(xiàng)利益的沖突和分歧，則成為了侵權(quán)法的最大難題。作為“特定文化階段中倫理道德觀念以及社會、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在極其特殊的程度上的產(chǎn)物和反映”^[15]，侵權(quán)法需要綜合考察當(dāng)時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)文化背景，以尋求解決利益沖突的途徑。“在私法的領(lǐng)域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須做一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。‘賦予優(yōu)先地位’本身即是一種評價(jià)的表現(xiàn)，對此，立法者無疑尚須考慮一般的秩序觀點(diǎn)（例如在規(guī)定法定方式，或確定期限時(shí)）、交易上的需求及法安定性的要求。”^[16]在近代法治產(chǎn)生初期，自由是法律最為基本的價(jià)值，整個法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心而建構(gòu)起來的。約翰·洛克的名言“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”正是這種觀念的代表。這個時(shí)期，自由在法律的價(jià)值位階體系中處于最高地位，具有壓倒性優(yōu)勢。以維護(hù)和保障行為自由為根本宗旨的過錯責(zé)任的出現(xiàn)和確立正反映了這種法哲學(xué)思潮。但到了現(xiàn)代，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步給社會生活帶來了眾多不穩(wěn)定因素，人們的矛盾和沖突開始增多，法律開始“被用來調(diào)和相互沖突的自由或被用來使自由的價(jià)值同社會秩序中相互抵觸的目的達(dá)成平衡”^[17]。在侵權(quán)法中，行為人和受害人對自由的需求所產(chǎn)生的沖突進(jìn)一步加劇。這時(shí)，法律對秩序價(jià)值的需求也空前強(qiáng)烈起來。民法上的秩序，意在保持民事生活自身進(jìn)程的和平、穩(wěn)定與安全。而安全則是秩序所包含的實(shí)質(zhì)性價(jià)值，強(qiáng)調(diào)預(yù)期結(jié)果出現(xiàn)的確定性或者最大限度的可能性。^[18]安全價(jià)值在侵權(quán)法中凸顯為對受害人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益安定性的尊重以及受害人對獲取損害救濟(jì)的預(yù)期性。^[19]于是，私法責(zé)任就成為了法律追求安全利益的重要手段。以填補(bǔ)損害和實(shí)現(xiàn)救濟(jì)為根本宗旨的可救濟(jì)性損害理論的出現(xiàn)和確立反映了這種法哲學(xué)思潮。^[20]受社會本位的影響，自由價(jià)值逐步讓位于秩序價(jià)值。由此，社會安全利益取得了對個人自由利益的優(yōu)先地位。用一位學(xué)者的話來說，就是“不公正勝于無秩序”^[21]。斯言如是！

三、視角切入：損害賠償?shù)牡匚煌癸@

從上述分析中我們可以得到啟發(fā)，現(xiàn)代侵權(quán)法對私法權(quán)益的尊重和保護(hù)以及在其受到侵害時(shí)為其提供充分救濟(jì)的做法，反映了法律對社會安全價(jià)值的需求。社會安全利益取得了對個人自由利益的優(yōu)位性。基于這種判斷，在侵權(quán)法的研究方法方面，責(zé)任主義的進(jìn)路較行為主義的進(jìn)路要更為科學(xué)，更符合現(xiàn)代民法的價(jià)值取向。按照責(zé)任主義的思路，責(zé)任要件在侵權(quán)法中占有極其特殊的地位，而損害賠償又是侵權(quán)責(zé)任區(qū)別于其他民事責(zé)任的最基本因素。從各國司法實(shí)踐和立法動態(tài)來看，損害賠償在整個侵權(quán)法中的地位越來越重要，以至于損害賠償逐步取代侵權(quán)行為成為侵權(quán)法優(yōu)先考慮的對象。有學(xué)者指出：“損害賠償法的重要性通過一種——可以說，是與社會化國家的觀念的普及相關(guān)的——心態(tài)的變化，在一定意義上改變了不幸事件和非法行為的界限，即人們將損害視為不幸事件而加以忍受的情況越來越少見。更多的情況下，損失被視為應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償，為此的一個方法，就是將其視為應(yīng)承擔(dān)賠償義務(wù)不法行為的后果。”^[22]隨著工業(yè)革命的發(fā)展、新技術(shù)的投入使用、密集化的生產(chǎn)生活成為共同生活的元素，以企業(yè)責(zé)任為規(guī)制重點(diǎn)的危險(xiǎn)責(zé)任逐步成為現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任的主流，學(xué)界對建立以過錯責(zé)任為中心的個人責(zé)任和以危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任二元體制的呼聲越來越高。危險(xiǎn)責(zé)任的彰顯強(qiáng)化了侵權(quán)法的損害填補(bǔ)功能，也使得損害和損害賠償受到了前所未有的關(guān)注。在所有的案件中，損害、損害賠償和責(zé)任這三個問題相互交叉，難分彼此。從邏輯學(xué)的角度看，責(zé)任主義的研究思路必然促使損害賠償在侵權(quán)法中地位的上升，進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害替代過錯成為最重要的侵權(quán)責(zé)任要件。

事實(shí)上，損害作為侵權(quán)責(zé)任重要的構(gòu)成要件，從來就是侵權(quán)責(zé)任法的核心概念之一。“損害這一概念依賴于對它加以規(guī)定的法律制度，其作為系統(tǒng)化的標(biāo)準(zhǔn)有一個最大的方便：它使我們能夠?qū)⑶謾?quán)責(zé)任法與無因管理和不當(dāng)?shù)美▍^(qū)別開來。”^[23]侵權(quán)法發(fā)展到今天，基于對社會安全的渴望和人權(quán)保護(hù)的需要，蘊(yùn)涵著對矯正正義不懈追求的損害賠償法的地位日益突出^[24]，責(zé)任的分配成為了侵權(quán)法的最大命題，損害逐步取代過錯成為了侵權(quán)法的核心要件。針對這一轉(zhuǎn)變，有學(xué)者指出：“法律的關(guān)注點(diǎn)是責(zé)任之有無和責(zé)任之大小，而不是行為或準(zhǔn)行為。”^[25]對此，德國學(xué)者福克斯也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：“一百多年后的今天，可以肯定，侵權(quán)行為法所傾向的重點(diǎn)已隨著時(shí)間的推移而發(fā)生了變化。若探求責(zé)任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當(dāng)前的形態(tài)的動力，則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安定的需求。人們期待侵權(quán)行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存，并以此建立相應(yīng)的社會化國家機(jī)制。事實(shí)上，正是在這種期待中，我們才能探察到侵權(quán)和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動力。就此，法律所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)已從承擔(dān)過錯轉(zhuǎn)移到了補(bǔ)償損失。”^[26]歸納下來，即在侵權(quán)構(gòu)成諸要件中，過錯的作用漸弱，損害的作用漸強(qiáng)。這種變化，充分考慮了“不同時(shí)期社會道德觀念對關(guān)心他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的不同期待，甚至必須考慮個案中對行為人的應(yīng)有期待”^[27]，對私法權(quán)益的保護(hù)達(dá)到了前所未有的程度，受害人獲得損害填補(bǔ)成為了法律實(shí)踐的常態(tài)。在一定程度上說，損害賠償法的發(fā)展和發(fā)達(dá)似乎又促使侵權(quán)法回歸了以往“結(jié)果主義”的做法。^[28]

這種表面上向損害結(jié)果靠攏的趨勢并不是簡單的回歸，而是一種經(jīng)過否定之否定的發(fā)展歷程從而實(shí)現(xiàn)對過錯責(zé)任的超越。現(xiàn)代侵權(quán)法對可救濟(jì)性損害的重視，既不同于傳統(tǒng)的過錯責(zé)任制度，又不同于以往的結(jié)果主義的損害賠償制度，它體現(xiàn)了其獨(dú)特的制度優(yōu)勢：首先，與過錯責(zé)任制度相比，可救濟(jì)性損害注重從受害人角度探察侵權(quán)責(zé)任，將對私法權(quán)益的救濟(jì)和保護(hù)放在優(yōu)先的地位^[29]，通過對法律責(zé)任的重視而實(shí)現(xiàn)對侵權(quán)行為的超越，并為侵權(quán)法吸納新的私法權(quán)益進(jìn)入保護(hù)范圍提供了空間。其次，與結(jié)果主義的損害賠償制度相比，可救濟(jì)性損害引入了“可救濟(jì)性”這一具有明顯政策導(dǎo)向性的限制措施作為損害“當(dāng)止”的標(biāo)準(zhǔn)，為侵權(quán)法涵攝法律政策的判斷，防止損害邊界的漫無邊際提供了技術(shù)工具，避免重復(fù)損害結(jié)果導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)暮唵蔚姆蛇壿嫛Ｆ浞从车氖墙?jīng)過以過錯責(zé)任為核心的行為主義思潮的百年禁錮后，侵權(quán)法勇敢地超越過錯責(zé)任，超越對個人自由的渴望去追求社會生活的安定性和妥當(dāng)性。

作為私權(quán)的救濟(jì)法，侵權(quán)法一直是私法體系中最具活力和創(chuàng)新性的法律部門，一直走在私法回應(yīng)變化中的社會生活的最前沿，扮演著改革者和先鋒者的角色。21世紀(jì)是一個走向權(quán)利的世紀(jì)，同時(shí)也是人們的權(quán)利更容易受到侵害的世紀(jì)。隨著經(jīng)濟(jì)社會的全面發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的日新月異，權(quán)利意識和法制觀念日漸深入人心，各種新型的人格權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益不斷涌現(xiàn)，亟待侵權(quán)法加以保護(hù)。^[30]對各種人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益提供更充分的保護(hù)，籍此形成對法律秩序的合理期待，促使社會整體財(cái)富的增加，這應(yīng)該是侵權(quán)法發(fā)展的應(yīng)有之義。有權(quán)利必然有救濟(jì)，救濟(jì)應(yīng)當(dāng)走在權(quán)利之前。因此，損害賠償在侵權(quán)法中的地位和作用將會愈發(fā)重要，將成為新的侵權(quán)法研究重點(diǎn)。在這種背景下，加強(qiáng)對損害及損害賠償制度的研究，充實(shí)和完善損害及損害賠償制度的理論體系，符合侵權(quán)法理論的發(fā)展趨勢，必將極大地提高我國侵權(quán)法理論研究水平，對我國民法典的制定產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

四、主題確立：可得利益的理論價(jià)值

在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法的研究重點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到損害及侵權(quán)責(zé)任上來。將損害理論特別是可救濟(jì)性損害理論的研究向前深入推進(jìn)，是研究侵權(quán)法學(xué)者的神圣使命。作為未來財(cái)產(chǎn)利益在侵權(quán)法中的制度表現(xiàn)，以及可救濟(jì)性損害的重要組成部分，可得利益無論在理論上還是實(shí)務(wù)上均具有重大的價(jià)值。對其進(jìn)行全面系統(tǒng)的研究，實(shí)屬必要。

在現(xiàn)代損害賠償法中，財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害是損害的基本分類，這已被世界各國法律所普遍采納，并成為學(xué)者們的共識。^[31]無論是過去還是現(xiàn)在，財(cái)產(chǎn)于人們而言都具有異乎尋常的重要性。侵權(quán)法對財(cái)產(chǎn)損害的確認(rèn)和救濟(jì)，關(guān)系著社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和受害人社會價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，完整的人格尊嚴(yán)需要以財(cái)產(chǎn)作為保障。與非財(cái)產(chǎn)損害相比，財(cái)產(chǎn)損害的概念和界限均十分模糊。^[32]而且從體系上說，財(cái)產(chǎn)損害更為龐雜和凌亂。為此，學(xué)者們需要花費(fèi)更多的心思在這一課題上。

按照損害性質(zhì)的不同，財(cái)產(chǎn)損害可分為所受損害和所失利益兩種。所謂所受損害，又稱為積極損害，是指既存財(cái)產(chǎn)之減少發(fā)生之損害；所謂所失利益，又稱為可得利益或消極損害，是指現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加之損害。^[33]這種劃分，僅在財(cái)產(chǎn)損害中才有意義，非財(cái)產(chǎn)損害并無所受損害和所失利益的區(qū)分。所受損害與所失利益的兩分法，已為各國司法實(shí)踐所普遍承認(rèn)。^[34]在我國，這種財(cái)產(chǎn)損害的分野則被表述為直接損失和間接損失。^[35]與所受損害相比，可得利益在內(nèi)涵和外延上均存在相當(dāng)大的模糊性，是損害賠償法亟待解決的疑難問題。誠如楊立新教授所言：“財(cái)物損害造成間接損失的情況比較復(fù)雜，無論是理論上還是實(shí)踐上，都頗有爭議。”^[36]這一命題有待進(jìn)一步深入探討。

在現(xiàn)代社會，財(cái)產(chǎn)往往被視為一種法律判斷，是否能夠獲得救濟(jì)是這種判斷的核心。隨著社會分工的深入和人們關(guān)系的契約化，財(cái)產(chǎn)更多地表現(xiàn)為對可獲得利益的期待。^[37]可以預(yù)見，作為對未來財(cái)產(chǎn)利益的一種預(yù)測，可得利益在損害賠償法中的地位將越來越重要，并將隨著時(shí)間的推移呈現(xiàn)出不同的理論面貌。具體來說，筆者選取可得利益損害賠償作為論題，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：

第一，可得利益是財(cái)產(chǎn)損害賠償中最活躍的領(lǐng)域，走在侵權(quán)法回應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)生活變化的最前沿，對可得利益損害賠償進(jìn)行全面系統(tǒng)的研究，有利于加強(qiáng)對新類型侵權(quán)行為的規(guī)制和實(shí)現(xiàn)對新型財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。在現(xiàn)代社會，人與人之間相互依存和和相互信賴的關(guān)系不斷加強(qiáng)，人們得以對社會生活和經(jīng)濟(jì)交往進(jìn)行有效的預(yù)測，法律亦鼓勵和保護(hù)這種信賴關(guān)系。由此，法律關(guān)于損害特別是財(cái)產(chǎn)損害的觀念發(fā)生了巨大的變化。財(cái)產(chǎn)損害從僅限于現(xiàn)存利益拓展到了包括現(xiàn)存利益和未來利益在內(nèi)的各種財(cái)產(chǎn)上的不利益。^[38]從本質(zhì)上講，可得利益是一種對未來利益取得可能性的預(yù)期。如果說所受損害是面向過去的財(cái)富，那可得利益就是面向未來的財(cái)富。在標(biāo)榜創(chuàng)新和發(fā)展的現(xiàn)代商業(yè)社會，可得利益的作用毫無疑問是更加重要的。而這恰恰又是新型侵權(quán)案件出現(xiàn)最為頻繁的領(lǐng)域，對經(jīng)濟(jì)損失而言尤其如此。在商業(yè)領(lǐng)域，大量新近而頗具爭議性的經(jīng)濟(jì)利益不斷涌現(xiàn)。美國著名侵權(quán)法學(xué)家Prosser將這些與經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)的制度稱為商業(yè)詆毀（disparagement）、侵害合同關(guān)系（interference with contractual relation）、侵害預(yù)期優(yōu)勢（interference with prospective advantage）等。^[39]上述在商業(yè)領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)利益大多不是商業(yè)主體擁有的現(xiàn)存的利益，而是對未來財(cái)產(chǎn)利益的一種期待，即本書所講的可得利益。在人身損害賠償領(lǐng)域，預(yù)期的收入損失和誤工損失等可得利益的損害賠償一直爭議不斷。此外，對各種機(jī)會利益的損失應(yīng)否賠償及如何進(jìn)行賠償，各國立法及學(xué)說判例分歧很大。一言以蔽之，可得利益與經(jīng)濟(jì)社會生活交織在一起，不可預(yù)測因素眾多，長期缺乏統(tǒng)一的規(guī)則。對侵權(quán)法而言，可得利益是其確認(rèn)或創(chuàng)設(shè)私權(quán)的重要生長點(diǎn)，亦是回應(yīng)社會發(fā)展的重要領(lǐng)域。對可得利益損害賠償進(jìn)行系統(tǒng)研究，統(tǒng)一認(rèn)識，為侵權(quán)法應(yīng)對新型財(cái)產(chǎn)權(quán)益的出現(xiàn)預(yù)設(shè)理論架構(gòu)，無疑將極大提高侵權(quán)法對財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)程度，具有很強(qiáng)的社會意義。

第二，迄今為止，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對可得利益損害賠償研究甚少，存在相當(dāng)多的理論盲點(diǎn)，對其進(jìn)行全面系統(tǒng)的研究，有利于填補(bǔ)理論空白，提升我國侵權(quán)法的理論研究水平。目前國內(nèi)研究損害賠償法最為權(quán)威的著作是臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄的《損害賠償法原理》。曾教授在書中將損害賠償法分為兩大部分：財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。曾教授在書中“賠償客體之問題”和“損害賠償之范圍”兩部分都提到了可得利益之損害賠償，并對可得利益損害的類型、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等做了奠基性研究。國內(nèi)其他研究侵權(quán)法的學(xué)者也都對可得利益損害或者是間接損失進(jìn)行了有益的探討。^[40]在論文方面，以可得利益為題的論文不少，但對可得利益損害賠償進(jìn)行系統(tǒng)研究的仍然有所欠缺，而且有將可得利益置于合同法的范疇之內(nèi)的傾向，與本書提及的侵權(quán)法上的可得利益有明顯不同。^[41]一些國內(nèi)學(xué)者還嘗試對純經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行了研究。^[42]在普通法系，可得利益不是一個嚴(yán)格意義上的法律概念。普通法系的侵權(quán)法注重對各種具體侵害權(quán)利的行為的研究，甚少關(guān)心利益損害的區(qū)分和邏輯體系。這種司法實(shí)踐的進(jìn)路必然影響理論上的總結(jié)。普通法系的學(xué)者大多沒有嚴(yán)格的可得利益的觀念，他們對損害的研究也多數(shù)集中在財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害領(lǐng)域，而沒有加以進(jìn)一步劃分。在財(cái)產(chǎn)損害領(lǐng)域，研究主要集中在經(jīng)濟(jì)利益或者是純經(jīng)濟(jì)利益上，但他們所說經(jīng)濟(jì)利益與本書研究的可得利益在概念和范圍上均有很大不同。在大陸法系，雖然可得利益的概念已被大多數(shù)學(xué)者所接受，但很少有學(xué)者專門就這一題目進(jìn)行研究。可以說，對可得利益的研究綜述表明這一課題仍有待繼續(xù)深入。正因?yàn)槿绱耍腥松踔翆⒖傻美鎿p害賠償理論視為侵權(quán)責(zé)任法最具挑戰(zhàn)性和最具理論難度的研究課題。目前，侵權(quán)法理論對可得利益的研究存在不少理論難題，主要有：（1）可得利益的概念和范圍；（2）可得利益損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)；（3）可得利益損害賠償?shù)臉?gòu)成要件；（4）可得利益損害賠償?shù)念愋突唬?）可得利益損害賠償?shù)倪\(yùn)行機(jī)理；（6）可得利益損害賠償與行為自由的平衡關(guān)系；等等。綜上，基于可得利益本身的復(fù)雜性以及學(xué)者們對可得利益重要性認(rèn)識的不足，選取可得利益損害賠償為題進(jìn)行系統(tǒng)研究頗具理論創(chuàng)新的意義。

第三，加強(qiáng)對可得利益損害賠償?shù)南到y(tǒng)研究，是彰顯可得利益的重要作用，充實(shí)和完善財(cái)產(chǎn)損害賠償體系的需要，有利于實(shí)現(xiàn)法學(xué)方法論的進(jìn)步。在財(cái)產(chǎn)損害體系中，所受損害與可得利益是二元對立的兩個基本要素，分別以不同的形式和規(guī)則實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。德國著名法學(xué)家拉倫茨指出：“發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方法，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。”^[43]其表達(dá)的意思在于，構(gòu)建合理完善的概念體系和規(guī)則體系是法學(xué)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。對財(cái)產(chǎn)損害而言，傳統(tǒng)侵權(quán)法理論過分偏執(zhí)于對所受損害的研究，而忽略了可得利益部分，致使其體系零散難辨。而隨著民法賴以生存的社會基礎(chǔ)的變化發(fā)展，可得利益開始凸顯出其在財(cái)產(chǎn)損害中異乎尋常的重要地位。可以說，缺乏可得利益的財(cái)產(chǎn)損害體系是不完整的。因此，將可得利益損害賠償作為一個獨(dú)立的議題進(jìn)行討論，并構(gòu)建完整的可得利益損害賠償規(guī)則體系，對財(cái)產(chǎn)損害賠償乃至整個侵權(quán)法的邏輯構(gòu)造的完善都具有重要的方法論意義。

第四，加強(qiáng)對可得利益損害賠償?shù)南到y(tǒng)研究，可以為我國民事立法特別是侵權(quán)法的起草工作提供理論參考，并為統(tǒng)一司法實(shí)踐提供可操作的依據(jù)。長期以來，可得利益損害賠償雖然以間接經(jīng)濟(jì)損失的形式被我國司法實(shí)踐所承認(rèn)，但各地法院在可得利益損害賠償?shù)倪m用情形、成立要件、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍等方面都存在著不同的認(rèn)識，做法極為混亂，不利于法律適用的統(tǒng)一。司法實(shí)踐中有許多寶貴的經(jīng)驗(yàn)需要我們加以總結(jié)，進(jìn)而改進(jìn)現(xiàn)在的做法，以期對我國的民事立法工作有所啟發(fā)。而在我國侵權(quán)責(zé)任法的起草過程中，如何確定可救濟(jì)性損害的界限，防止損害過分泛濫是擺在立法者面前的一道難題。作為可救濟(jì)性損害體系中可預(yù)見性較低的一類損害，可得利益帶有很強(qiáng)的不可預(yù)測性和變化性，而且構(gòu)成可得利益的各種子類型從性質(zhì)上看差別很大^[44]，較難形成統(tǒng)一的規(guī)則。因此，對可得利益損害賠償進(jìn)行系統(tǒng)研究，有助于我們把握侵權(quán)法的發(fā)展趨勢，確定侵權(quán)法中的“可獲得賠償”與“不可獲得賠償”之間的界限，進(jìn)而為我國侵權(quán)責(zé)任法的立法和司法提供有益的建議，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

基于上述，可得利益損害賠償理論的建立和健全，是侵權(quán)法實(shí)現(xiàn)其社會使命和理論自恰的重要組成部分。筆者不揣冒昧，選取可得利益損害賠償這一富有魅力和價(jià)值的題目為題，擬就可得利益的概念、性質(zhì)、賠償構(gòu)成要件、類型、運(yùn)行機(jī)理等題目做一系統(tǒng)探討，希望籍此推動我國侵權(quán)法理論研究的深入發(fā)展，以供理論界和實(shí)務(wù)界參考。

五、思路梳理：可得利益的研究策略

在本書的寫作中，筆者秉持以下策略對可得利益的侵權(quán)法保護(hù)展開研究：

1. 在法益保護(hù)與行為自由的緊張關(guān)系中保持微妙的平衡。正如我們前面討論的那樣，受損害救濟(jì)理念的影響，侵權(quán)法在個人自由和社會安全兩項(xiàng)利益的衡量中優(yōu)先選擇了社會安全，由此引發(fā)了侵權(quán)法責(zé)任主義的發(fā)展浪潮。這容易造成一種誤解，即反復(fù)強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任的重要性和對行為自由的優(yōu)先地位，似乎行為自由和社會安全是完全對立的，甚至水火不容的。其實(shí)不然。的確，任何一部法律都有其基本的價(jià)值取向。在私法領(lǐng)域，合同法創(chuàng)造財(cái)富而侵權(quán)法保護(hù)財(cái)富已經(jīng)成為了共識^[45]，對人身和財(cái)產(chǎn)安全施以保護(hù)一直都是侵權(quán)法的根本宗旨。這種價(jià)值取向在人權(quán)保護(hù)呼聲日益高漲的今天顯得更加突出。責(zé)任主義的研究思路順理成章取代了行為主義的研究思路，損害賠償制度受到前所未有的重視。但我們必須看到，雖然損害賠償制度強(qiáng)調(diào)通過民事責(zé)任這一技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)私法權(quán)益的救濟(jì)和保護(hù)，但并不意味著損害賠償制度只考慮安全的利益而無視自由的利益。實(shí)際上，損害賠償本身亦包含著保障行為自由、進(jìn)行自我限制的觀念。對此，有學(xué)者精辟地指出：“在我們看來，損失的實(shí)際性質(zhì)只不過是在侵權(quán)行為法中決定何時(shí)何地施加限制的復(fù)雜的平衡行為。”^[46]在現(xiàn)代法治社會，利益衡量已經(jīng)成為法律進(jìn)行價(jià)值判斷的基本原則，只不過在這過程中，利益格局不可能實(shí)現(xiàn)絕對的平衡，在某一特定時(shí)期必然產(chǎn)生某一利益占主導(dǎo)的現(xiàn)象。但“主導(dǎo)”并非“至上”，仍然需要兼顧不同利益（自由與安全）的總體均衡。對可得利益損害賠償而言，這種利益衡量關(guān)系尤其微妙。一方面，可得利益賠償?shù)囊?guī)則體系遠(yuǎn)未成熟，法律在對許多可得利益的損害類型是否給予賠償?shù)膽B(tài)度上依然是模棱兩可，因此，從保護(hù)社會財(cái)產(chǎn)安全的角度看，私法權(quán)益的保護(hù)理應(yīng)成為主導(dǎo)的價(jià)值取向；另一方面，可得利益的可預(yù)測程度較低，在財(cái)產(chǎn)損害中屬于較為遙遠(yuǎn)的損害，這對行為人注意程度的要求也相對更高，保持恰當(dāng)?shù)男袨樽杂啥葘η謾?quán)責(zé)任制度的有效運(yùn)行和市場競爭的實(shí)現(xiàn)意義非凡。概言之，以法益保護(hù)為主導(dǎo)，兼顧實(shí)現(xiàn)與行為自由的平衡^[47]，是可得利益損害賠償理論的基本觀點(diǎn)，并將貫穿本書寫作的全過程。

2. 采用類型化的研究思路，健全可得利益損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。法學(xué)方法論的基本觀點(diǎn)認(rèn)為，對復(fù)雜多變、體系凌亂的概念進(jìn)行分析，類型化是行之有效的研究方法。“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”^[48]事物的本質(zhì)正是包含在豐盈的個別特征之中。因此，正如阿圖爾·考夫曼所強(qiáng)調(diào)的，“事物的本質(zhì)的思考是一種類型學(xué)的思考”^[49]。對可得利益而言，因其產(chǎn)生原因的多樣性及賠償規(guī)則的差別性，類型化的方法更有必要。按照受侵害的權(quán)益性質(zhì)，可得利益可分為因侵害物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)以及尚未形成權(quán)利的利益而造成的可得利益損失；按照受侵害的主體不同，可得利益則可分為對直接受害人的損害和反射性損害。在劃分不同類型的情況下對可得利益損害賠償?shù)倪m用原則和規(guī)則進(jìn)行分析，可以從不同角度揭示可得利益的本質(zhì)和特征。圍繞每種可得利益類型所形成的損害賠償法律規(guī)范（構(gòu)成要件），成為了受害人尋求損害救濟(jì)的請求權(quán)基礎(chǔ)。^[50]缺乏一定的請求權(quán)基礎(chǔ)的支持，受害人將無法獲得侵權(quán)法的保護(hù)。嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)密的請求權(quán)基礎(chǔ)體系，是可得利益損害賠償法律適用合理性、可預(yù)見性、統(tǒng)一性的保證。同時(shí)，為避免因?qū)傻美娴挠邢蘖信e而導(dǎo)致的侵權(quán)法體系的僵化，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)注意抽象請求權(quán)基礎(chǔ)和具體請求權(quán)基礎(chǔ)的平衡與協(xié)調(diào)，即處理好可得利益損害賠償一般規(guī)定與具體列舉之間的關(guān)系。

3. 堅(jiān)持權(quán)利和利益的一體保護(hù)。當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的一個重要特征就是保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，其保護(hù)對象從傳統(tǒng)的民事權(quán)利特別是絕對權(quán)拓展到私法上的權(quán)益（權(quán)利和利益）。對于私法權(quán)益保護(hù)，學(xué)者提出：“私法上利益之保護(hù)，殊無區(qū)分為權(quán)利或利益之必要，利益之保護(hù)，亦不必限于有特別之保護(hù)法規(guī)或者故意背于善良風(fēng)俗之損害。”^[51]這一觀點(diǎn)準(zhǔn)確地反映了現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨向，即對權(quán)利和利益實(shí)行一體保護(hù)，不再進(jìn)行區(qū)別對待。廣義上的可得利益，通常包括期待權(quán)和狹義上的可得利益。前者是指已被民事法律規(guī)范確定為民事權(quán)利的可得利益，即所謂的期待權(quán)^[52]；后者是指尚未被民事規(guī)范確定為民事權(quán)利類型的可得利益。從本質(zhì)上來說，期待權(quán)與狹義上的可得利益并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，都是對未來財(cái)產(chǎn)利益的一種期待，都屬于法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益，都應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)脑瓌t和規(guī)則。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持對各種類型的可得利益實(shí)行一體保護(hù)，不因可得利益是否形成權(quán)利而有所不同。但要特別說明的是，一體保護(hù)是指法律同等的保護(hù)態(tài)度而非相同的保護(hù)程度，也不意味著會采用完全相同的保護(hù)方式，不同類型的可得利益會因不同的損害原因而適用不同的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則（包括構(gòu)成要件、損失數(shù)額的計(jì)算等），但損害本身并無不同，都屬于財(cái)產(chǎn)損害，法律對它們的重視程度都是相同的。

[1] Richard A. Epstein，On the Optimal Mix of Private and Common Property，11 Social Philosophy and Policy 17 (1994).

[2] 邊沁關(guān)于“能夠從物當(dāng)中獲得一種利益的期待”的定義正是這一時(shí)期財(cái)產(chǎn)觀念的典型代表。

[3] 〔美〕羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版。

[4] 〔美〕科斯等：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書店1991年版。

[5] 〔美〕理查德·A. 波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。

[6] 〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版。

[7] 參見〔美〕肯尼斯·萬德威爾德：《19世紀(jì)的新財(cái)產(chǎn)：現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的發(fā)展》，載《世界經(jīng)濟(jì)體制比較》1995年第1期。

[8] 參見吳漢東：《財(cái)產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)法》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。

[9] 〔澳〕彼得·德霍斯：《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第11頁。

[10] B.A. Helple ＆ M.H. Mitthews，Tort: Cases and Materials，Butterworths，1991，p.1. 隨著社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步，對許多新型的人格權(quán)益（如名譽(yù)、隱私、肖像、信用等）和財(cái)產(chǎn)權(quán)益（如純粹經(jīng)濟(jì)利益、商業(yè)利益等）加以法律保護(hù)顯得十分迫切。但對大陸法系國家而言，受成文法本身特性的制約，以法典形式出現(xiàn)的侵權(quán)法并不能對侵害這些權(quán)益的侵權(quán)行為進(jìn)行有效的規(guī)制以及提供充分的救濟(jì)。于是，各國不得不在法典之外尋求應(yīng)對的方法。以德國為例，德國法院在民法典之外通過判例的方式創(chuàng)設(shè)了“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”等權(quán)利，對民法典加以補(bǔ)充。這種創(chuàng)設(shè)，正是通過在司法實(shí)踐中運(yùn)用侵權(quán)法原理進(jìn)行裁判而實(shí)現(xiàn)的。對此，Weir也曾指出：“侵權(quán)行為法除了補(bǔ)償損害這一功能外還具有確認(rèn)權(quán)利的功能，因此，侵權(quán)行為法既是補(bǔ)償性的也是構(gòu)建性的。”Tony Weir，A Casebook on Tort，Sweet ＆ Maxwell，2004，p.7。

[11] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。

[12] 同上。

[13] 彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究——以財(cái)產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎(chǔ)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁。

[14] 〔美〕馬克·格斯特菲爾德：《經(jīng)濟(jì)學(xué)、道德哲學(xué)及對侵權(quán)行為法的實(shí)證主義分析》，載〔美〕格瑞爾德·J. 波斯特馬主編：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第333頁。

[15] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。

[16] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第1頁。

[17] 〔美〕E. 博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法學(xué)方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第284頁。

[18] 哈耶克（F. A. Hayek）在論述社會秩序的兩種淵源即“自生自發(fā)的秩序”和“人造的秩序”時(shí)，也將“秩序”描繪成對生活的預(yù)期性。參見〔英〕哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第54頁。

[19] 近年來，學(xué)界對“風(fēng)險(xiǎn)社會”的研究逐漸升溫。以“社會風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代社會的基本特征”為理論起點(diǎn)，學(xué)者們展示了現(xiàn)代法學(xué)體系的重大變遷，皆主張正統(tǒng)法學(xué)理論及其研究范式正面臨著來自法律實(shí)踐的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，應(yīng)適時(shí)改變，提升對安全價(jià)值的重視程度。對社會風(fēng)險(xiǎn)的憂慮和恐懼，“21世紀(jì)的法學(xué)必須面對風(fēng)險(xiǎn)性增大的現(xiàn)實(shí)、必須探討和提供哪些能夠減少乃至化解風(fēng)險(xiǎn)的方法和途徑”。季衛(wèi)東：《風(fēng)險(xiǎn)社會與法學(xué)范式的轉(zhuǎn)換》，載《交大法學(xué)》第2卷第1期，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第10頁。從侵權(quán)法的角度看，傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度在面對不斷涌現(xiàn)的新型侵權(quán)行為以及災(zāi)難性、大規(guī)模的人身損害事故時(shí)存在局限性，必須在功能定位、保障范圍、加害事由、歸責(zé)原則等方面對風(fēng)險(xiǎn)社會的現(xiàn)實(shí)狀況和生活形態(tài)作出回應(yīng)，尤其是要強(qiáng)化侵權(quán)法的救濟(jì)功能。參見張俊巖：《風(fēng)險(xiǎn)社會與侵權(quán)損害救濟(jì)途徑多元化》，載《法學(xué)家》2011年第2期。在此背景下，因果律限制的放開、責(zé)任承擔(dān)以及責(zé)任分擔(dān)，將會司空見慣，并成為司法實(shí)踐的常態(tài)。關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會與法學(xué)變遷的理論譜系，參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版；勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年第3期；陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第4期；程巖：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)：以風(fēng)險(xiǎn)社會理論為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。

[20] 關(guān)于可救濟(jì)性損害的論述，詳見〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第1頁以下；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第119—129頁。

[21] 尹田：《論“不公正勝于無秩序”》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第19卷），法律出版社2001年版，第307頁以下。

[22] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第5頁。

[23] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2004年版，第2頁。

[24] 關(guān)于侵權(quán)責(zé)任、損害賠償與矯正正義（corrective justice）的關(guān)系，詳見David G. Owen，Philosophical Foundations of Tort Law，Oxford University Press，1995，pp.53-72。

[25] 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第128頁。

[26] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第4—5頁。

[27] 參見姜戰(zhàn)軍：《侵權(quán)構(gòu)成的非限定性與限定性及其價(jià)值》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。

[28] 結(jié)果主義的做法，即所謂的客觀歸責(zé)，強(qiáng)調(diào)“有加害事實(shí)就有責(zé)任”，對損害結(jié)果不加區(qū)分，統(tǒng)一予以賠償。參見王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第431—432頁。

[29] 法國學(xué)者Starck在1947年提出了侵權(quán)責(zé)任擔(dān)保理論。其基本觀點(diǎn)在于，人們在討論法律制度的時(shí)候，不應(yīng)從侵害人的行為的角度去探詢法律責(zé)任的根據(jù)，而應(yīng)站在受害人的立場去考慮法律責(zé)任的根據(jù)，正是由于他所遭受的權(quán)利損害使法律對他的損害予以賠償成為正當(dāng)；也使法律對其加以保護(hù)成為正當(dāng)。參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第13頁。

[30] 人權(quán)觀念和人權(quán)立法的發(fā)展對侵權(quán)法的影響不可低估，侵權(quán)法對權(quán)利的保護(hù)和確認(rèn)的功能受到前所未有的重視。See Mark Lunney ＆ Ken Oliphant，Tort Law: Text and Materials，Oxford University Press，2000，pp.24-28.

[31] See Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003; 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2005年版等。

[32] 有學(xué)者洞悉，在確定受害人的損害上，非財(cái)產(chǎn)損害要比財(cái)產(chǎn)損害清晰且容易得多。See Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003，p.51.

[33] 參見孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第361頁。

[34] 在普通法系，所受損害與所失利益經(jīng)常被表述為過去的損害（past loss）和將來的損害（future loss）。See Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003. 在日本，亦有不少案例涉及現(xiàn)實(shí)損害與可得利益的認(rèn)定與計(jì)算，如關(guān)于所有物的滅失與毀損，有最高裁判所1964年6月23日判決；關(guān)于身體殘疾，有最高裁判所1967年11月10日判決。參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第363—370頁。在我國臺灣地區(qū)，這種分類亦不鮮見，如臺灣地區(qū)“最高法院”1959年臺上字第1934號判例：“民法第216條第1項(xiàng)所謂所受損害，即現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)因損害事實(shí)之發(fā)生而被減少，屬于積極的損害。所謂所失利益，即新財(cái)產(chǎn)之取得，因損害事實(shí)之發(fā)生而受妨害，屬于消極的損害。本件被上訴人承攬之工程違約未予完成，應(yīng)另行標(biāo)建，須多支付如其聲明之酬金，并非謂房屋如已完成可獲得轉(zhuǎn)售之預(yù)期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害而非消極損害。”孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第388頁。

[35] 參見王利明主編：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第582—595頁。

[36] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第764頁。

[37] 美國學(xué)者斯蒂芬·芒澤在其個人著述《財(cái)產(chǎn)理論》一書中詳細(xì)論述了財(cái)產(chǎn)與預(yù)期（expectation）之間的關(guān)系。他在該書第2章第4節(jié)“預(yù)期”中指出：“財(cái)產(chǎn)的部分心理學(xué)維度是個人擁有的一組法律預(yù)期。其社會學(xué)維度中的部分則是，在富有成效的法律制度中大多數(shù)這樣預(yù)期都和諧一致。”〔美〕斯蒂芬·芒澤：《財(cái)產(chǎn)理論》，彭誠信譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第26頁。

[38] 英國學(xué)者Andrew Tettenborn的觀點(diǎn)頗具代表性：“從廣義上講，財(cái)產(chǎn)損失的涵義指的是原告現(xiàn)在或?qū)淼呢?cái)產(chǎn)利益的減損。”Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003，p.51.

[39] See Prosser，The Law of Torts，West Publishing，1971，p.915.

[40] 參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2005年版；王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版；黃茂榮：《債法總論》（第2冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版等。

[41] 主要有覃有土、晏宇橋：《論侵權(quán)的間接損害認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期；金麗婷：《論可得利益損失與賠償額的確定》，載《學(xué)術(shù)交流》2003年第3期；田韶華、樊鴻雁：《論機(jī)會喪失的損害賠償》，載《法商研究》2005年第4期；王躍龍：《解約可得利益賠償之辨》，載《政治與法律》2006年第5期；浦禮俊：《可得利益的法律保護(hù)》，載《人民司法》2000年第7期等。

[42] 如李昊：《純經(jīng)濟(jì)上損失賠償制度研究》，北京大學(xué)出版社2004年版；張新寶、張小義：《作為法律技術(shù)工具的純粹經(jīng)濟(jì)損失》，載《法學(xué)雜志》2007年第4期；張國宏：《純粹經(jīng)濟(jì)損失研究》，中國人民大學(xué)2006年博士學(xué)位論文。

[43] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第316頁。

[44] 未來利益（可得利益）既包含了因侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的可得利益損失，如因物之毀損造成的使用利益的損害；也包括了因侵犯人格權(quán)所造成的可得利益損失，如預(yù)期收入；還包括了侵犯身份權(quán)所造成的可得利益損失，如對可繼承財(cái)產(chǎn)的預(yù)期；甚至還包括了尚未構(gòu)成民事權(quán)利的各種機(jī)會利益損失。跨度及差別之巨大，在損害賠償法體系中是罕見的。

[45] 英文表述是“Contract is productive，tort law protective.” J. A. Weir，Complex Liabilities，6 International Encyclopedia of Comparative Law XI 5 （1976)。

[46] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第8頁。

[47] 嚴(yán)格來說，廣義上的行為自由包括行為人的行為自由和受害人的行為自由，而受害人的行為自由實(shí)際上就是受害人對其人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行支配的自由，即所謂的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全。這樣，自由利益包含了秩序價(jià)值（安全利益）。為討論方便，避免混淆，如果沒有特別說明，本書所指的行為自由專指行為人的行為自由。

[48] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。

[49] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第347頁。

[50] 關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)的理論研究方法，詳見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

[51] 邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第58頁。

[52] 關(guān)于期待權(quán)的論述，參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)理論研究》，中國政法大學(xué)2001年博士學(xué)位論文。