緒論^[1]：法律與經濟發展“中國之謎”中的“司法之謎”

一、研究背景與意義

法律與經濟發展之間的關系是近年來法學界與經濟學界的研究熱點之一。西方三權分立憲政體制下的一個主流觀點是，由法律制度提供的穩定的、可預測的產權以及契約實施和獨立司法，是經濟發展的必要條件，法律在國家和地區經濟發展中起到重要作用。但是，按照上述西方主流觀點進一步分析，許多西方著述認為中國是在法律制度不完善、政府干預盛行和司法不獨立情況下，實現了改革開放30年的經濟高速發展，形成了西方學界所稱法律與經濟發展的“中國之謎”。^[2]

在此研究背景下，考察已有國內外法學著述，學者多從立法的角度對法律與經濟發展的“中國之謎”進行規范意義上的定性分析，而從司法審判的角度對法律與經濟發展的“中國之謎”進行實證意義上的定量分析，則屬空白。^[3]本書對司法審判在中國經濟發展中作用的理論與實證分析表明（容后詳述），雖然中國的司法審判不具備西方語境下的“獨立模式”，但它不僅僅是一個消極的糾紛解決者，且擔當起了規則制定者以及政策執行者的角色，并據此促進了中國的經濟發展。因此，在當下中國面臨經濟轉型和司法改革背景中研究該論題，并據此進一步揭示法律與經濟發展“中國之謎”中的“司法之謎”，具有十分重要的理論與實踐意義。

（一）為什么研究司法審判與中國經濟發展

首先，中國30年法治發展過程中的一個顯著特征是，司法權與執法權急速膨脹，尤其是隨著改革程度的加深，經濟發展所導致的各種矛盾將以解決糾紛為其基本功能的司法機關推到了改革發展的風口浪尖。僅2008年，全國法院共審結的金融糾紛、房地產糾紛、企業改制、股權轉讓、涉外及海事海商等案件就達1136430件，標的額4773.17億元，同比分別上升15.24%和13.18%， 約占當年全國GDP總量的2%。2012年，全國法院全年新收民商事一審、二審、再審案件7939546件，同比上升9.86 %，繼2008年民商事案件大幅上升之后，再創新峰值。^[4]而且，在經濟急速發展、各種新型經濟糾紛不斷涌現，而國家立法卻滯后的背景下，多年來我國的司法審判已不僅僅是一個消極的依法判決的糾紛解決者，而是進一步擔當起了法律規則制定者和政策執行者的角色。從法律經濟學的角度看，司法審判配置社會資源的功能得到越來越明顯的體現，一方面，司法審判活動中出臺的各種司法解釋文件制定了嶄新的經濟活動規則，另一方面，一些層級較高的審判機構對個案的處理行為越來越具有群體性效應。一個司法解釋的出臺或是一個典型個案的判決往往導致一個行業的集體“恐慌”，甚至改變行業內具體單位的行動方針。譬如2004年11月4日最高人民法院公布了《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，其中一條規定是“被執行人及其所撫養家屬生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”這一規定雖然體現了濃郁的人道主義精神，但是對于銀行業房貸業務的發展卻構成了威脅。因為在普遍的一房一貸的現狀下，它意味著大量的銀行貸款將成為沒有任何抵押的誠信貸款。而這一規定的實施又進一步了激發了銀行收緊個人住房消費信貸的條件，增加附加條款，甚至于停止部分個人信貸業務，從而事實上妨礙了普通民眾的購房需求。而在最高人民法院判決處理“中福實業擔保案”后，《財經時報》即登出“最高人民法院一本新書危及銀行2700億資產的安全”的新聞。并進一步引起銀行界對司法判決合理性的質疑并出臺系列應對措施。

其次，法院系統自身也有將司法審判活動與經濟發展結合起來的自覺。從各個時期法院發布的各種類型的司法政策性文件，以及有關法院的新聞報道或法院領導人講話中，我們隨處可見“我市法院加強商事審判促進經濟發展”“××區法院民商事審判為區域經濟發展保駕護航”“ 法院審判工作要促進社會穩定和經濟發展”等話語 。而在律師行業中，我們可以發現，律師對司法判決、司法文件的關注度遠不低于甚至高于現存的立法。而中國法院在應對2008年爆發的全球金融風暴中的舉措——最高人民法院先后印發了《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》等司法政策性文件，指導各級法院在具體的經濟案件中應運用“特殊手段”進行變通處理，更足以表明司法審判對于經濟發展的顯著影響。由此可見，無論是客觀事實還是司法審判主體的主觀認識，都印證了商事審判與中國經濟發展之間的緊密聯系。

然而，在司法權迅速膨脹的同時，大量對于司法活動的詬病也接踵而來。如司法不獨立、司法腐敗導致司法不公以及司法效率低下等來自各界的批評不絕于耳。基于此，從20世紀90年代開始，司法機關就開始謀劃系統自身的改革，但是改革的效果依然有待檢驗。由是，一方面是來自公眾潮水般的批評與質疑，另一方面則是依舊居高不下的經濟糾紛案件數，法官們“累不堪言” ；一方面是與西方主流觀點相悖的司法不獨立前提下進行的審判活動，另一方面則是中國奇跡般的經濟增長速度，這似乎相互矛盾的一切構成了一副頗具中國特色的司法與經濟發展的場景。而探究此現象之下蘊涵的更深層次的司法與經濟發展之間的勾連，發掘中國式司法審判與經濟發展的獨特經驗，則不但可以豐富法律與經濟發展的基本理論，同時也有助于實務中司法審判活動的改革與發展。

而從現有的研究看來，無論是在實務界還是學術界，均缺乏將司法審判與經濟發展上升到理論層面進行研究的自覺。對于司法審判主體而言，盡管其意識到其判決結果將對一個企業、甚至一個行業產生影響，但是具體產生了怎樣的影響，如何產生影響，則缺乏進行規范研究的自覺；在法學理論領域，學者們專注于司法制度（偏重于程序法）改革的探討，例如研究司法獨立、司法公正與司法權威的實現、法院內部的機構設置、資源配置等問題，對于法官在具體個案中的法律適用活動則缺少關注；而在民商法等部門法領域，則側重于對具體民商法律制度的學理解讀與立法研究，而忽視對其在司法審判中的實際運作情況的關注，事實上，具體法律制度其設置的功能、目的能否實現，它如何不斷健全發展以適應經濟發展的需要，這些問題在司法審判活動中體現得更為直接與明顯；而在有關法律制度與經濟發展的主題研究中，缺乏對法律執行機制的考察而僅關注立法對經濟發展的作用已被認為是片面和無法獨立成說的（notindependent）。^[5]概言之，現有研究具有重理論分析輕實證分析，重立法分析輕司法分析的缺陷。

（二）為什么以商事審判為例？

在中國的司法實踐中，審判主要劃分為刑事審判、行政審判與民商事審判。與刑事審判、行政審判相比，民商事審判中的商事審判，由于其解決的是平等主體間的經濟糾紛，其內容具有顯著的經濟屬性，因此與經濟發展具有更密切的聯系。而必須說明的是，長期以來，由于受“民商合一”思想的影響以及經濟發展歷史階段的約束，學術界對于商法獨立性問題仍存爭議，在司法實踐中長期將商事審判置于民商事審判的大格局下。而近年來，隨著商事審判獨特價值的彰顯，學術界與司法實踐已逐步認同商事審判的獨立性，而本書獨以商事審判作為研究對象，則是基于商事審判的特性及其與經濟發展之間的密切聯系。

首先，商事審判的對象具有明顯的經濟屬性，是對經濟發展情況的直接映射。商事審判的對象是商事糾紛，其區別于一般民事糾紛的重要特征就在于商事糾紛具有更鮮明的經濟色彩，商事糾紛主要發生在平等的市場主體（商品生產者、經營者）之間基于營利行為而產生的糾紛，包括買賣、公司、票據、保險、破產糾紛等等，這些糾紛比之一般的民事糾紛，如婚姻糾紛、撫養權糾紛等與經濟發展的聯系無疑更為直接與緊密。因此，對于商事審判的考察可以更直接的映射出經濟發展的情況。尤其是近年來，隨著貿易、保險、證券等經濟行業的快速發展，保險、證券、票據、期貨、企業改制、破產和公司訴訟等商事案件不斷增加，這也直接映射出了商事審判與經濟發展之間的緊密聯系。

其次，商事審判具有顯著的“政策性”。這一“政策性”是指商事審判與經濟政策之間具有十分密切的聯系。改革開放以來，我國長期處于經濟轉型階段，由于市場發展的波動，各時期的經濟政策也在不停的調整中，經濟政策的轉變進一步影響市場主體的選擇并導致新的經濟糾紛，進而對審理經濟糾紛的商事審判活動，包括審判對象、審判理念和法律適用活動等造成直接的影響，反之，商事審判的開展也將影響經濟政策目標的實現。如對國有企業的政策性破產案件的處理即為典型例證。又如2013年全國商事審判工作座談會上，最高人民法院副院長奚曉明即明確指出，宏觀經濟形勢的客觀變化給商事審判工作帶來更為繁重的審判任務和壓力。當前人民法院的商事審判工作，要緊緊圍繞調結構、促改革、穩增長的要求，保障國家宏觀經濟政策的貫徹落實。^[6]因此，在此“政策性”意義上，商事審判比之民事審判活動，與經濟發展無疑具有更直接的聯系。

再次，商事審判以追求經濟效益為價值取向。商事審判以保障交易的快捷與安全為基本宗旨，重視保障商事交易自由與市場效率，重視維持企業的穩定，在商事糾紛解決中更注重經濟效益。判斷商事活動合理性的依據主要關注交易結果是否有利于促進社會經濟發展與社會財富的增加，即強調商事交易結果的經濟合理性。^[7]比如在商事審判中對新類型合同及條款的約定，堅持鼓勵交易的原則，維護交易的穩定性，最大限度地增進社會財富。除非明顯違反法律、法規的強制性規定，盡量不認定為無效。最高人民法院副院長奚曉明在2013年全國商事審判工作座談會上也明確指出了商事審判與民事審判的區別——“在商事審判中，要注重保護當事人的締約機會公平、形式公平，強調意思自治、風險自擔；通過維護資本的動態安全，來促進資本的高效流轉；在司法的干預上，商事審判要有所為、有所不為，法官應盡量減少以事后的、非專業的判斷代替市場主體締約時的、專業的商業判斷”^[8]，因此，商事審判鼓勵當事人意思自治，追求經濟效益的價值理念使其與市場投資者之間有更密切的聯系，商事審判能否貫徹上述審判宗旨與理念，其效果如何，將對市場投資者的投資信心與預期產生重要的影響，進而影響經濟的發展。

最后，從受理糾紛的機構設置看，商事審判已相對獨立于民事審判。盡管我國目前實行的是大民事的審判格局，但是對于民事案件和商事案件的具體受理部門，仍具有較明確的劃分。2000年法院改制之前，受理商事案件的部門主要為經濟審判庭。1980年前后我國各級人民法院陸續設立了經濟審判庭，主要審理原來由民事審判庭主管的經濟合同糾紛案件和企業之間的侵權損害賠償案件，其受案范圍大致包括十類案件：經濟合同糾紛案件，技術合同糾紛案件，商標專利糾紛案件，票據、債券、股票糾紛案件，農村承包合同糾紛案件，企業承包經營、承租經營合同糾紛案件，企業破產案件，海事海商案件等。從法制發展上看，最高人民法院設立經濟庭的目的就是為了適應改革開放，其所列舉的經濟案件究其性質都是商事糾紛，多年來實際上是以經濟審判之名行商事審判之實。^[9]2000年8月，最高人民法院推行機構改革，形成了大民事的審判格局，撤銷了經濟審判庭的建制，原來的經濟審判庭更名為民事審判第二庭。但是，法院系統機構改革只引起了審判組織名稱和內部職權分配的變化，民二庭所受理的案件類型并沒有受到實質性的影響^[10]，仍為典型的商事糾紛案件。而一般的民事案件，如婚姻糾紛、撫養權糾紛、人身損害賠償糾紛等則統一由民一庭審理。從這個角度出發，商事審判實質上已相對獨立于民事審判，對商事審判進行獨立的研究，就有現實的可操作性。

此外，從司法實踐中商事審判的專業化和專門化的趨勢看，獨立研究商事審判對經濟發展的作用具有實踐意義。隨著社會經濟的發展，民事審判與商事審判之間的區別越來越明顯，其具體體現在審判的理念、審判的法律適用以及審判的程序、手段等各個方面，基于此，在司法實踐中，北京、廣東、上海以及山東等多地已經率先將專門審理商主體之間基于營利行為而發生糾紛的民事審判第二庭改名為商事審判庭。2008年，山東各級法院已基本建立了專門的商事審判機構，實現了收案范圍、審判機構、監督指導、編號管理的“四統一”。而2010年8月在濟南召開的全國商事審判工作會議是第一次以“商事審判”的稱謂召開的全國性審判業務會議。會議指出：“要充分發揮商事裁判的規范引導作用，特別是對具有法律適用指導意義的案件，或者對形成社會規則意識有積極意義的案件的作用。”此后，商事審判成為固定稱謂沿襲至今，最高人民法院領導人也在公開講話中明確指出商事審判與民事審判之區別。可以預見，在不久的將來，全國各地法院系統將逐步形成民事審判與商事審判分立的新局面。因此，專門以商事審判和經濟發展的關系為研究對象，對于以提高經濟效益，增加社會財富為其價值取向的商事審判活動而言，無疑具有實踐指導的意義。

本書通過對中國三十年來商事審判與中國經濟發展的理論與實證研究，旨在重點解析兩個問題：

第一，司法審判與中國經濟發展是否存在相關性，其相關性如何？正如現行一些學者所質疑的，法律并沒有在大多數亞洲經濟的經濟發展中發揮重要作用，促進經濟發展的因素是特定的政策、制度和文化基礎，而不是法律本身。甚至有學者認為，法律與經濟發展之間沒有必然聯系。^[11]而在法律與經濟發展的相關性框架內，學者多認為，立法及行政執法與經濟發展的相關性高于司法，那么，事實是否如此呢？筆者認為，有必要通過對中國司法審判活動的具體考察，以回應此質疑，這也是研究司法審判與中國經濟發展關系的第一步。

第二，司法審判如何影響中國經濟發展，途徑是什么？按照西方的主流觀點，司法之所以能夠促進經濟發展，是因為司法可以獨立于行政跟社會利益集團，不受其權力的影響，其判決帶有穩定的可預期性跟公正性，因此能夠保護投資者的產權安全和契約執行，而按照中國目前的行政機構與權力設置，司法機構事實上不具備西方語境下的“獨立”。那么，在此背景下進行的司法審判活動，是否就必然無法給予投資者信心，無法產生司法應有的公正與可預期的效果，從而無法促進經濟的發展？又或者，司法對于經濟發展的功能并非只是限定于西方所主張的“產權保護和契約執行”？因此，研究在具體的司法審判實踐中，司法審判如何與經濟發展建立聯系，又是通過何種方式影響經濟發展？中國的司法審判影響經濟發展的方式有何獨特之處？就是另一個必要的問題。