- FIDIC施工合同條件下的工程索賠與案例啟示
- 陳津生
- 6890字
- 2020-09-17 18:31:35
2.1 按照事件性質分析
2.1.1 工程變更
所謂“工程變更索賠”是指由于發包人或工程師指令修改設計、增加或減少工程量、增加或刪除部分工程、修改實施計劃、變更施工次序,造成了工期延長和費用損失,承包人對此提出索賠。工程變更索賠條款共14條:
1.工程師的授權(FIDIC《施工合同條件》第3.2款)
承包商在執行工程師助手的決定或指示,而后工程師加以否定或更改,造成承包商誤期和費用損失,補償事項:T+C+P。
2.工程師的指示(FIDIC《施工合同條件》第3.3款)
工程師的指示超出合同范圍或增加或修改圖紙,均被視為變更,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
3.因合作構成的變更(FIDIC《施工合同條件》第4.6款)
如果承包商根據工程師的指示,為業主人員和其他承包商提供工作機會或提供某種服務,如果增加了不可預見的費用,該指示構成了一項變更,則承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
4.提供額外的樣品構成變更(FIDIC《施工合同條件》第7.2款)
承包商應向工程師提交材料樣品以及有關資料,以便在工程中或為工程使用該材料之前整的工程師的同意。工程師指示的樣品若為額外樣品則構成變更,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
5.進度計劃的調整(FIDIC《施工合同條件》第8.3款)
承包商應及時將未來可能對工作造成不利影響,增加合同價格、延誤工程的施工事件或情況,向工程師發出通知,如果工程師根據承包商提出的建議對計劃做出調整,而該調整構成了一項變更,則承包商可就此向業主提出索賠,補償事項:T+C+P。
6.部分工程的接收(FIDIC《施工合同條件》第10.2款)
如果業主違反約定接收工程程序,在接收證書頒發前,業主接管和(或)使用部分工程,使承包商導致損失,承包商可以提出索賠,補償事項:C+P。
7.修補缺陷的費用(FIDIC《施工合同條件》第11.2款)
如果承包商被指示履行缺陷修復工作,而確信該修復工作不是由于自己的過錯所導致時,承包商可在履行完修復工作之后,對于增加的工程量,承包商可向業主提出索賠,補償事項:C+P。
8.進一步的檢驗(FIDIC《施工合同條件》第11.6款)
進一步的檢驗結果表明責任方為非承包商原因,由此增加了工作量,招致承包商的損失,承包商可以提出索賠,補償事項:C。
9.承包商的檢查(FIDIC《施工合同條件》第11.8款)
如果工程師要求的話,承包商應在其指導下檢查產生任何缺陷的原因,如果缺陷是非承包商的原因造成的,增加了承包商的工作量,承包商可索賠檢查產生的損失,補償事項:C+P。
10.省略(FIDIC《施工合同條件》第12.4款)
當工程的一部分被通知刪減,而致使承包商遭受一筆費用損失時承包商有權提出索賠,索賠內容:T+C+P。
11.工程師的變更權(FIDIC《施工合同條件》第13.1款)
在頒發接受工程證書前的任何時候,工程師可通過發布指示或要求承包商遞交建議書的方式,提出變更,一旦構成變更,承包商就有權對因此而遭受的損失提出索賠,補償事項:T+C+P。
12.價值工程的變更(FIDIC《施工合同條件》第13.2款)
承包商可以隨時向工程師提交書面建議,提出(他認為)采納后將加快竣工降低業主的施工、維護或運行費用,提高業主的工程竣工效率或價值;或給業主帶來其他利益的建議。工程師批準后,承包商可對此類變更所產生的費用減少要求業主予以補償,補償事項:C。
13.變更程序(FIDIC《施工合同條件》第13.3款)
工程師在接到承包商變更建議后,盡快予以答復。說明批準與否或提出意見。對每一項變更,承包商可以提出索賠,補償事項:C+P。
14.計日工(FIDIC《施工合同條件》第13.6款)
對于一些小的或附帶性的工作,工程師可以指示規定在計日工的基礎上實施變更。承包商可就此提出索賠,補償事項:C+P。
2.1.2 工期延誤
所謂“工期延誤索賠”是指由于非承包商原因,造成施工工期超出合同規定的條件,承包商提出的工期順延或部分費用要求,以彌補本身遭受的損失。FIDIC施工合同中的工期延誤索賠條款共20條:
1.通信交流(FIDIC《施工合同條件》第1.3款)
業主或工程師無故扣發或拖延某項應有他們頒發批準、證書、許可和決定,造成承包商工期延誤或損失的,補償事項:T+C+P。
2.文件的優先次序(FIDIC《施工合同條件》第1.5款)
業主或工程師如果發現文件中有模糊不清或文件之間不一致的情況,未向承包商簽發必要的謄清書或指令,而造成承包商延誤或損失,補償事項:T+C+P。
3.文件的照管和提供(FIDIC《施工合同條件》第1.8款)
業主或工程師發現為實施工程準備的文件中有技術性錯誤或缺陷,未將該錯誤或缺陷通知承包商,造成承包商延誤或損失,補償事項:T+C+P。
4.延誤的圖紙和指示(FIDIC《施工合同條件》第1.9款)
工程師未在合理的時間內發布圖紙或指示,造成承包商誤期或損失的,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
5.遵守法律(FIDIC《施工合同條件》第1.13款)
業主未能應獲得永久工程的各種許可,造成承包商誤期或損失,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
6.現場進入權(FIDIC《施工合同條件》第2.1款)
業主未能按照約定給予承包商進入或占有現場的權利,造成承包商誤期及經濟損失的,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
7.業主的人員(FIDIC《施工合同條件》第2.3款)
如業主的人員不提供合作或采取相應措施,造成承包商誤期或損失,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C。
8.工程師撤換(FIDIC《施工合同條件》第3.4款)
未經承包商確認,替換工程師,造成承包商損失的,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C。
9.承包商的一般義務(FIDIC《施工合同條件》第4.1款)
永久工程的設計或規范發現錯誤或進行修改,造成承包商損失,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
10.放線(FIDIC《施工合同條件》第4.7款)
業主提供基準點有錯誤,造成承包商誤期和經濟損失,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
11.現場數據(FIDIC《施工合同條件》第4.10款)
業主提供的現場數據不準確造成承包商誤期及其他損失的,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
12.道路通行權與設施使用權(FIDIC《施工合同條件》第4.13款)
業主或工程師未能在規定的時間內提供道路通行權與設施使用權造成的工程延誤,承包商有權向業主提出索賠,補償事項:T。
13.業主設備和免費供應的材料(FIDIC《施工合同條件》第4.20款)
由于業主提供的設備或材料不符合合同約定,導致承包商誤期和經濟損失,承包商有權向業主提出索賠,補償事項:T+C+P。
14.反對指定(FIDIC《施工合同條件》第5.2款)
業主堅持雇傭承包商所反對的指定分包商,造成承包商損失,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C。
15.檢查(FIDIC《施工合同條件》第7.3款)
當某項工作已經做好,承包商應通知工程師。工程師不及時檢查、檢驗、測量或試驗,無故拖延,造成承包商損失的,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C。
16.檢驗(FIDIC《施工合同條件》第7.4款)
承包商在檢驗的過程中,因執行工程師的指示或因業主的延誤,而造成承包商損失的,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
17.工程開工(FIDIC《施工合同條件》第8.1款)
工程師無故拖延開工時間,造成程承包商損失,承包商有權提出索賠,補償事項:T+C。
18.竣工時間的延長(FIDIC《施工合同條件》第8.4款)
由于發包人未能按合同規定提供施工條件,如未及時交付設計圖紙、技術資料、場地、道路等;或非承包人原因發包人指令停止工程實施;或其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中斷,或工程進度放慢,使工期拖延,承包人有權對此提出索賠,補償事項:T。
19.延誤的試驗(FIDIC《施工合同條件》第9.2款)
如果業主拖延竣工試驗,造成承包商工期延誤或費用損失的,承包商可以向業主提出索賠,補償事項:T+C+P。
20.對竣工檢驗的干擾(FIDIC《施工合同條件》第10.3款)
如果由于業主的原因妨礙承包商進行竣工檢驗,致使承包商遭受了延誤和(或)導致了費用,則承包商有權提出索賠,補償事項:T+C+P。
2.1.3 不可預見外界條件
所謂“不可預見索賠”是指在工程實施過程中,經常會遇到一個有經驗的承包商一般不能預見到的不利施工條件和外界障礙,如地下水、地質斷層、溶洞、地下障礙物等,以及人力不可抗拒的自然災害、特殊風險如地震、颶風、戰爭、暴亂等,使承包商遭受意外損失,對于此損失承包商可以向業主提出索賠。有關條款共5條:
1.不可預見外界條件(FIDIC《施工合同條件》第4.12款)
如果在施工期間,承包人在現場遇到一個有經驗的承包人通常不能預見到的外界障礙或條件,使承包商遭受損失,應盡快通知工程師。承包商可以提出索賠,補償事項:T+C。
2.化石(FIDIC《施工合同條件》第4.24款)
在現場所有發現的化石、硬幣、有價值的物品或文物以及具有地質或考古價值的結構物和其他遺跡或物品,承包商由此而遭受延誤和(或)招致費用增加,可以向業主提出索賠,補償事項:T+C。
3.由公共當局引起的延誤(FIDIC《施工合同條件》第8.5款)
在施工過程中,如果承包商已經遵守了工程所在國有關依法成立的公共當局指定的程序,但這些公共當局延誤或干擾了承包商的工作。而此類延誤和干擾是不可預見的,則承包商可就由此耽誤的工期提出索賠,補償事項:T。
4.承包商對工程的照管(FIDIC《施工合同條件》第17.2款)
承包商對工程的照管期間,如果遇到一個有經驗的承包商不可預見且無法合理防范的自然力的作用等業主承擔的風險導致了工程、貨物或承包商的文件損失或損害,則承包商可以向業主提出索賠,補償事項:T+C+P。
5.業主風險造成的后果(FIDIC《施工合同條件》第17.4款)
如果承包商遇到一個有經驗的承包商不可預見且無法合理防范的自然力的作用等業主承擔的風險,造成承包商延誤和損失。承包商可提出索賠,補償事項:T+C+P。
2.1.4 不可抗力
所謂“不可抗力索賠”是指由于自然災害、特殊風險等造成承包商工期或財產損失,承包商向業主提出的索賠。不可抗力索賠條款共3條:
1.不可抗力引起的后果(FIDIC《施工合同條件》第19.4款)
如果發生了合同規定的不可抗力,妨礙了承包商履行合同規定的任何義務,使其遭受延誤和(或)招致費用增加,則承包商有權提出索賠,補償事項:T+C。
2.可選擇的終止、支付和返回(FIDIC《施工合同條件》第19.6款)
如果不可抗力基本上使全部進展中的工程實施受到阻礙持續84d,或由于同一不可抗力斷續受阻的幾個期間累計超過140d,則承包商可向業主發出終止合同通知,并有權向業主提出相關費用的索賠,補償事項:C。
3.根據法律解除合同(FIDIC《施工合同條件》第19.7款)
如果合同雙方無法控制的任何事件或情況(包括,但不限于不可抗力)的發生使任一方(或合同雙方)履行他(或他們)的合同義務已變為不可能或非法,或者根據本合同適用的法律,合同雙方均被解除進一步的履約如因法律解除履約,承包商有權向業主索賠由此造成的損失,補償事項:C。
2.1.5 工程暫停
所謂“工程暫停索賠”是指由于業主違約或由業主承擔的風險發生,造成承包商工期或財產損失承包商向業主提出的索賠。工期暫停是承包商的一種權利。涉及工程暫停索賠條款共4條:
1.暫停引起的后果(FIDIC《施工合同條件》第8.9款)
如果承包商在遵守工程師根據工程暫停所發出的指示以及/或在復工時遭受了延誤和/或導致了費用,則承包商應通知工程師并有權向業主提出索賠要求。補償事項:T+C。
2.暫停時對永久設備和材料的支付(FIDIC《施工合同條件》第8.10款)
承包商有權獲得未被運至現場的永久設備以及/或材料的支付,付款應為該永久設備以及/或材料在停工開始日期時的價值,如果有關永久設備的工作或永久設備以及/或材料的運送被暫停超過28d,以及承包商根據工程師的指示已將這些永久設備和/或材料標記為業主的財產。承包商有權向業主索賠,補償事項:C。
3.持續的停工(FIDIC《施工合同條件》第8.11款)
暫停已持續84d以上,且此類暫停影響到整個工程,承包商可以發出通知,提出終止合同,向業主索賠相關的損失。補償事項:T+C+P。
4.復工(FIDIC《施工合同條件》第8.12款)
復工時,承包商應修復好暫停期間發生的工程、設備或材料的任何損蝕、缺陷或損失。對修復而造成的承包商損失,承包商可提出索賠。補償事項:T+C+P。
5.承包商暫停工作的權利(FIDIC《施工合同條件》第16.1款)
如工程師未能簽發證書或業主未能提供資金安排的證據或業主未能如期支付,承包商可暫停工程,并提出工期及經濟賠償,補償事項:T+C+P。
2.1.6 合同終止
由于某種原因,如不可抗力因素影響、發包人違約,使工程被迫在竣工前停止實施,并不再繼續進行,使承包人蒙受經濟損失,因此向業主而提出索賠。合同終止是承包商對業主違約行為而行使的一種權利。有關條款共3條:
1.業主責任的終止(FIDIC《施工合同條件》第14.14款)
由于業主的損害賠償義務引起的責任,或者業主的欺詐、故意違約或管理不善而造成的業主的責任,承包商可以索賠,補償事項:C。
2.業主終止合同的權力(FIDIC《施工合同條件》第15.5款)
業主應有權在他認為方便的任何時候,通過向承包商發出通知,終止合同。但業主不得根據本款終止合同從而自己來實施工程或安排其他承包商實事工程,承包商可根據相關條款對業主提出索賠。補償事項:C+P。
3.終止時的支付(FIDIC《施工合同條件》第16.4款)
如果業主嚴重違約或破產,或停業清理等情況發生,承包商可終止合同并索賠由此造成的損失,索賠內容:C+P。
2.1.7 其他索賠
所謂“其他索賠”是指如貨幣貶值、匯率變化,物價和工資上漲、政策法規變化、發包人推遲支付工程款、業主未盡保障保險之責、業主原因使承包商受到侵犯在知識產權和工業產權的指控等原因引起的索賠,共12條:
1.估價(FIDIC《施工合同條件》第12.3款)
使用合同規定外新的費率或價格,造成承包商費用增加,承包商有權提出索賠,補償事項:C+P。
2.暫定金額(FIDIC《施工合同條件》第13.5款)
承包商在完成工程師指示的暫定金額范圍內的工作后,有權獲得該項工程的實際費用和利潤,補償事項:C+P。
3.政策法規變化引起的調整(FIDIC《施工合同條件》第13.7款)
如果承包商在工程基準日期后工程所在國政府對法律或法律解釋所做的變更已(將)遭受延誤和(或)已(將)承擔額外費用,承包商可提出索賠,補償事項:T+C。
4.費用變化引起的調整(FIDIC《施工合同條件》第13.8款)
如果在施工過程中,相關工程費用指數有上漲情況,則應該根據合同規定的公式和漲價系數計算支付給承包商的款額,補償事項:C。
5.發包人推遲支付工程款(FIDIC《施工合同條件》第14.8款)
如果業主沒有按照約定支付工程款,承包商有權就未付款按月計算復利收取延期的融資費用,融資費用應以支付貨幣所在國中央銀行的貼現率加上三個百分點的年利率進行計算,補償事項:C。
6.履約保證(FIDIC《施工合同條件》第4.2款)
發包人超出根據履約擔保提出的索賠范圍的索賠,造成承包商的損害、損失和開支,補償事項:C。
7.保障(FIDIC《施工合同條件》第17.1款)
業主未能保障和保護承包商、承包商的人員及他們的代理人免遭本款的索賠、損害、損失和開支(包括法律費用和開支)所帶來的傷害。如果業主未能盡到保障和保護承包商之責,造成了承包商的損害、損失,業主應給與相應的賠償,補償事項:C。
8.有關保險的總體要求(FIDIC《施工合同條件》第18.1款)
如果業主作為保險方面而保險失敗,承包商可向業主索賠由此造成的損失,補償事項:C。
9.工程和承包商的設備保險(FIDIC《施工合同條件》第18.2款)
若專業條款規定業主作為保險方而保險失敗,承包商可向業主索賠由此造成的損失,補償事項:C。
10.人員傷亡和財產損害的保險(FIDIC《施工合同條件》第18.3款)
若專用條款規定業主作為保險方而保險失敗,承包商可向業主索賠由此造成的損失,補償事項:C。
11.業主使用承包商文件
未經承包商同意,業主私自將承包商(或以其名義)編制的文件和其他設計文件用于合同規定以外的第三方復制、使用或移交、造成承包商損失的,承包商可向雇主提出索賠,補償事項:C+P。
12.知識產權和工業產權的指控(FIDIC《施工合同條件》第17.5款)
由于承包商在遵從合同所無法避免、合同中沒有明確的或推論的、與非承包商提供的任何事物聯合使用的情況下,第三方就知識產權和工業產權對承包商提出索賠,承包商有權利提出應由雇主承擔責任的索賠,補償事項:C。
將上述七類索賠共62條款分別匯總見表2-1至表2-7所示。
表2-1 工程變更索賠條款

續表2-1

注:1 表2-1至表2-7中注*條款的意義是指明示索賠條款。詳細見后面第2.3節內容;
2 補款事項:T—工期、C—費用、P—利潤。
表2-2 工期延誤索賠條款

續表2-2

表2-3 不可預見外界條件索賠條款

續表2-3

表2-4 不可抗力索賠條款

表2-5 工程暫停索賠條款

表2-6 合同終止索賠條款

表2-7 其他原因索賠條款

注:業主原因的索賠包括工程師原因的索賠。
承包商可依據相應的條款進行索賠。在以上62項索賠條款中,有24款可以提出“工期+費用+利潤”的補償要求;有10款可以提出“工期+費用”的補償的要求;有10款可提出“費用+利潤”的補償要求;有15款只能出“費用”索賠的要求;只能索賠工期的僅有3款。如上所述,承包商的索賠條款體現了以下規律:
(1)承包商能同時得到工期延長、費用和利潤補償的索賠一般是由業主或工程師的原因造成的。這反映了施工合同誰違約、誰承擔責任的“嚴格責任原則”,補償以實際損失和合理利潤為限的“補償性原則”和“合理性原則”。
(2)對于客觀原因造成的索賠,承包商可得到工期延長,有時也可以要求費用補償,但不會再得到利潤補償。這反映了因為客觀原因造成的損失應由合同雙方共同承擔的“公平原則”。
(3)可索賠利潤的條款,一定可以同時索賠費用,也即如果某一事件能提出工期索賠而不能提出費用索賠,則就該事件也不能提出利潤補償的要求。這反映了施工索賠“無成本就無利潤”的原則。
承包商在實際應用過程中,還需仔細研究合同協議書、中標函、投標函、專用條件、通用條件以及規范、圖紙、資料表和其他有關文件,尋找索賠機會,識別索賠的依據。