第一節(jié) 勞動合同法律制度

考點1 勞動關(guān)系與勞動合同

考點分析

本考點在近幾年考試中均未涉及與之相關(guān)的考題。考生只需大致了解勞動關(guān)系與勞動合同的概念，并清楚勞動關(guān)系中主體和內(nèi)容的3大特征即可。

考點精講

1.勞動關(guān)系

勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位（包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織等）依法簽訂勞動合同后，在勞動者與用人單位之間產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動關(guān)系的主體和內(nèi)容具有如圖2-1所示的幾大特征。

圖2-1 勞動關(guān)系的3大特征

2.勞動合同

勞動合同是勞動者和用人單位之間依法確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。

3.勞動合同法的適用范圍

（1）我國境內(nèi)的用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用勞動合同法。

（2）國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。

（3）國家機關(guān)錄用和聘任公務(wù)員，適用公務(wù)員法，不適用勞動合同法。

（4）事業(yè)單位是否適用勞動合同法的情形如下。

①具有管理公共事務(wù)職能的事業(yè)單位，其錄用工作人員參照公務(wù)員法進行管理，不適用勞動合同法。

②實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位，其與職工簽訂的是勞動合同，適用勞動合同法。

③諸如醫(yī)院、學(xué)校、科研機構(gòu)等的事業(yè)單位，如果簽訂的是勞動合同，應(yīng)依照勞動合同法執(zhí)行；若簽訂的是聘用合同（聘用合同屬于勞動合同的一種），若法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，從其規(guī)定，未作規(guī)定的，依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（5）若社會團體與勞動者訂立的是勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。

典型例題

【例題·多選題】下列選項中，屬于勞動關(guān)系特征的是（ ）。

A.勞動關(guān)系的主體之間既有平等性，又有隸屬性

B.勞動關(guān)系的主體具有特定性

C.勞動關(guān)系的主體不存在特定性

D.勞動關(guān)系的內(nèi)容具有較強的法定性

【解析】勞動關(guān)系的主體具有特定性，主體之間既有平等性，又有隸屬性。同時，勞動關(guān)系的內(nèi)容具有較強的法定性。選項C是錯誤的。

【答案】ABD

考點2 勞動合同的訂立

考點分析

勞動合同的訂立是本章非常重要的考點之一，其中勞動合同的訂立原則、訂立主體的義務(wù)、勞動關(guān)系的建立、無固定期限勞動合同的訂立等知識點尤為熱門。題型主要以單選題和多選題為主，也可能出現(xiàn)判斷題。命題方式多以某種情景案例出現(xiàn)，要求考生對該案例進行分析后作答，這類題目的解答難度較高。

考點精講

1.勞動合同的訂立原則

訂立勞動合同需遵循5大原則，如圖2-2所示。

圖2-2 訂立勞動合同的5大原則

2.勞動合同訂立主體的資格要求

（1）勞動者需有勞動權(quán)利能力和行為能力

用人單位禁止招用未滿16周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。

（2）用人單位有用人權(quán)利能力和行為能力

合法的用人單位具有與勞動者訂立勞動合同的用人權(quán)利。以下兩種情況下的用人單位也具有用人權(quán)利。

①用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的。

②未依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書，但受用人單位委托的。

（3）用人單位用人規(guī)定

①不能因民族、種族、性別、宗教信仰不同而歧視勞動者。

②婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。

③除國家規(guī)定外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標準。

④殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的軍人的就業(yè)，法律、法規(guī)有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。

3.勞動合同訂立主體的義務(wù)

（1）用人單位的義務(wù)和責(zé)任

用人單位招用勞動者時應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)和責(zé)任，具體如表2-1所示。

表2-1 用人單位的義務(wù)和責(zé)任

名師解讀

“其他證件”包括居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證以及各種資格證、專業(yè)技能證書、職稱評定證書等證件，“其他名義”一般是指收取保證金、抵押金、培訓(xùn)費、服裝費等形式。

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。

（2）勞動者的義務(wù)

用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。

4.勞動關(guān)系建立的時間

誤區(qū)提醒

用人單位與勞動者是在用工前訂立的勞動合同，勞動關(guān)系同樣自用工之日起建立，而非“訂立勞動合同之日建立”，考生不要被“用工前訂立勞動合同”這種說法混淆。

5.勞動合同訂立的形式

（1）書面形式

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系時，應(yīng)當訂立書面勞動告同。未同時訂立書面勞動告同的，應(yīng)當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

為解決用人單位和勞動者雖已建立勞動關(guān)系，但卻沒有訂立書面勞動合同的情況，《勞動合同法》有幾方面嚴格規(guī)定，具體如表2-2所示。

表2-2 建立勞動關(guān)系但未訂立書面勞動合同的規(guī)定

【案例2-1】張某從2015年3月1日起為一家化妝品公司工作，工資每月5000元，雙方未訂立書面勞動合同。2016年1月1日公司突然通知張某簽訂書面合同，薪水降為每月3500元，張某不同意簽訂該勞動合同。分析該案件應(yīng)如何解決。

【解析】自2015年3月1日至2016年1月2日，張某已在該公司工作滿1個月且不到1年，按照規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，張某可要求公司補簽書面勞動合同，同時可獲得從2015年4月至2015年12月共9個月的雙倍工資補償，即除了正常的工資外，張某還可獲得45000元[5000×9=45000（元）]的工資補償。若張某不與用人單位訂立勞動合同，用人單位應(yīng)書面通知張某終止勞動關(guān)系，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償。

（2）口頭形式

非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議，但需遵循以下幾方面的規(guī)定。

①可簽訂多個勞動合同。勞動者可與一個或一個以上用人單位訂立勞動合同，但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

②無試用期。用工雙方當事人不得約定試用期。

③可隨時終止用工。用工雙方當事人任何一方都可隨時通知對方終止用工。終止后，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

④小時計酬標準不得低于最低小時工資標準。非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。用人單位可以按小時、日或周為單位結(jié)算工資，周期最長不得超過15日。

名師解讀

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。

6.勞動合同的效力

用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或蓋章后，勞動合同便生效。

下列勞動合同無效或部分無效。

（1）因違反平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用、公平等原則和法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而使勞動合同全部或部分條款歸于無效的勞動合同。

（2）以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更的勞動合同。

（3）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同。

名師解讀

勞動關(guān)系的建立應(yīng)以實際用工為標志：①用人單位與勞動者雙方先在勞動合同上簽字或蓋章，勞動合同相應(yīng)生效，而后再實際用工，勞動關(guān)系于實際用工之日起建立；②也可以先實際用工（先建立勞動關(guān)系），而后雙方再在合同上簽字或蓋章（勞動合同后生效）。

7.無效勞動合同的法律后果

（1）從訂立時起就沒有法律約束力。

（2）勞動合同部分無效，且不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（3）勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。

（4）勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，由過錯一方承擔(dān)賠償責(zé)任。

典型例題

【例題1·單選題】用人單位招用勞動者的下列情形中，符合法律規(guī)定的是（ ）。（2016年無紙化真題）

A.丙超市與剛滿15周歲的初中畢業(yè)生趙某簽訂勞動合同

B.乙公司以只招男性為由拒絕錄用應(yīng)聘者李女士從事會計工作

C.甲公司設(shè)立的分公司已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，該分公司與張某訂立勞動合同

D.丁公司要求王某提供2000元保證金后才與其訂立勞動合同

【解析】選項A錯誤，根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位禁止招用未滿16周歲的未成年人；選項B錯誤，用人單位在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標準；選項D錯誤，用人單位招用勞動者不得收取財物，要求提供擔(dān)保的義務(wù)。

【答案】C

【例題2·判斷題】甲公司招用王某時，要求其繳納600元的工作服押金，甲公司的做法不符合法律規(guī)定。（ ）（2013年）

【解析】在訂立勞動合同時，用人單位不得以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物，否則由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準對用人單位處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

【答案】√

【例題3·單選題】2013年4月，趙某應(yīng)聘到甲公司工作，雙方口頭約定了1個月試用期，但未訂立書面勞動合同。下列關(guān)于雙方勞動關(guān)系建立的表述中，正確的是（ ）。（2014年）

A.甲公司應(yīng)與趙某補簽勞動合同，雙方之間的勞動關(guān)系自合同補簽之日起建立

B.趙某與甲公司未訂立勞動合同，雙方之間未建立勞動關(guān)系

C.趙某與甲公司之間的勞動關(guān)系自趙某進入公司開始工作時建立

D.趙某與甲公司之間的勞動關(guān)系自試用期滿時建立

【解析】通過對4個選項的觀察，可以發(fā)現(xiàn)題目考查的知識點是勞動關(guān)系的建立。因此只要把握這一點，即用人單位應(yīng)在用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，便可知本題的正確答案應(yīng)為選項C。

【答案】C

【例題4·單選題】2013年3月12日，吳某應(yīng)聘到甲公司工作，每月2000元，直至2014年2月12日甲公司才與其簽訂合同。甲公司應(yīng)補償吳某（ ）元。（2015年無紙化真題）

A.18000 B.20000

C.22000 D.44000

【解析】用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。支付2倍工資的起算時間是用工之日起滿1個月的次日，截止時間是補訂書面勞動合同的前一日，因此甲公司應(yīng)支付2013年4月12日～2014年2月11日（共計10個月）的工資補償，即2000×10=20000（元）。

【答案】B

【例題5·單選題】2016年1月10日，張某應(yīng)聘到某餐廳工作；2016年3月10日，張某與某餐廳訂立了勞動合同；2016年5月10日，張某在餐廳老板脅迫下修改了勞動合同，減少了一些勞動者權(quán)利；2016年7月10日，有關(guān)部門裁定張某與餐廳修改后的勞動合同無效。修改后的勞動合同沒有法律約束力起算時間是（ ）。

A.2016年1月10日

B.2016年3月10日

C.2016年5月10日

D.2016年7月10日

【解析】本題給出的日期數(shù)據(jù)較多，但只要記住，以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更的勞動合同是無效的，從訂立或變更時起就沒有法律約束力。根據(jù)此規(guī)定即可輕松找到正確答案。

【答案】C

考點3 勞動合同的主要內(nèi)容

考點分析

本考點包含的內(nèi)容較多，屬于考試的熱門范圍，其中以年休假、勞動報酬、試用期、服務(wù)期為重中之重。題型以單選題和多選題為主，同時有可能涉及不定項選擇題，需要引起足夠的重視。

考點精講

1.勞動合同必備條款

勞動合同必備條款如下。

（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責(zé)人。

（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼。

（3）勞動合同期限。

（4）工作內(nèi)容和工作地點。

（5）工作時間和休息休假。

（6）勞動報酬。

（7）社會保險。

（8）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害保護。

（9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。

2.勞動合同約定條款

用人單位與勞動者可在勞動合同中約定條款，約定條款不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，否則約定無效。具體可約定的條款如圖2-3所示。

圖2-3 勞動合同中可約定的條款

3.勞動合同期限

勞動合同可按期限不同分為：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，其區(qū)別如表2-3所示。

表2-3 不同期限勞動合同的區(qū)別

4.訂立無固定期限勞動合同的情形

（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的。

（2）用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的。

（3）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續(xù)訂勞動合同的。

①嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。

②嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出后拒不改正的。

④以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同，致使勞動合同無效的。

⑤被依法追究刑事責(zé)任的。

⑥勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的。

⑦勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

名師解讀

除上述情形外，前文提到的用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，這一情形也視為用人單位自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

5.工作時間（工時制度）

我國目前實行的工時制度（即工作時間制度）主要包括表2-4所示的幾種類型。

表2-4 工時制度的不同類別

6.休息、休假

（1）休息。包括工作日內(nèi)的間歇時間、工作日之間的休息時間和公休假日。

（2）休假。包括國家規(guī)定的法定假日和年休假，具體如表2-5所示。

表2-5 不同休假情形

7.職工休息、休假權(quán)利

（1）機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。

（2）職工累計工作已滿l年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不記入年休假的假期 。

（3）年休假在一個年度內(nèi)可集中安排，也可分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可跨一個年度安排。

8.職工不享受當年年休假的情形

（1）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的。

（2）職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的。

（3）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的。

（4）累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的。

（5）累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

名師解讀

職工新進用人單位且符合享受帶薪年休假條件的，當年度年休假天數(shù)按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。

9.勞動報酬與支付

勞動報酬是指以貨幣形式支付給勞動者的工資。

支付勞動報酬的規(guī)定如下。

（1）以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券代替。

（2）必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。

（3）遇節(jié)假日或休息時，應(yīng)提前在最近的工作日支付。

（4）工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資。

（5）一次性臨時勞動或某項具體工作的勞動者，用人單位應(yīng)按協(xié)議或合同規(guī)定支付工資。

（6）勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當依法支付工資。

（7）在部分公民放假的節(jié)日期間（婦女節(jié)、青年節(jié)），對參加社會活動或單位組織慶祝活動和照常工作的職工，單位應(yīng)支付工資報酬，但不支付加班工資。

（8）如果該節(jié)目恰逢星期六、星期日，單位安排職工加班工作，則應(yīng)當依法支付休息日的加班工資。

10.加班費

用人單位要求勞動者進行加班工作的，應(yīng)按照表2-6所示的標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。

表2-6 加班工作的工資報酬標準

用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付加班費；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

【案例2-2】張某為按標準工時制上班的普通工人，其每日工資為120元。在國慶長假期間，用人單位根據(jù)工作需要，安排他在國慶長假期間加班4天，其中占用國慶節(jié)假期2天，占用周末休息日2天，且未安排補休。分析張某在加班期間能獲得多少加班工資？

【解析】張某加班的4天中，2天為法定休假日，2天為休息日。根據(jù)規(guī)定，用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日工資標準的300%支付勞動者工資；用人單位依法安排勞動者在休息日工作，不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日工資標準的200%支付勞動者工資。因此張某在加班期間能獲得的總工資為：120×3×2+120×2×2=1200（元），除去這4天的本人工資：120×4=480（元），因此張某能獲得的加班工資為：1200-480=720（元）。

11.最低工資制度

最低工資是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)，提供正常勞動的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報酬。

最低工資不包括延長工作時間的工資報酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環(huán)境和勞動條件下的津貼，國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會保險福利待遇。

最低工資保障制度的相關(guān)規(guī)定如表2-7所示。

表2-7 最低工資保障制度的相關(guān)規(guī)定

名師解讀

最低工資的具體標準由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，報國務(wù)院備案。

12.試用期期限

試用期期限的約定不得超過法律的強制性規(guī)定。該期限與勞動合同期限的關(guān)系如表2-8所示。

表2-8 試用期期限

誤區(qū)提醒

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。此規(guī)定的含義如下。

（1）在試用期內(nèi)解除勞動合同，不管是用人單位解除還是勞動者解除，用人單位再次招用該勞動者時，不得再約定試用期。

（2）試用期結(jié)束后，不管是在勞動合同期限內(nèi)，還是勞動合同續(xù)訂，用人單位不得與該勞動者再約定試用期。

（3）勞動合同終止后一段時間又招用該勞動者的，對該勞動者用人單位不得再約定試用期。

用人單位違反規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

13.試用期工資

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

14.服務(wù)期

（1）約定服務(wù)期的條件

勞動合同法規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

（2）服務(wù)期的特點

①對勞動者提供的是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，包括專業(yè)知識和職業(yè)技能培訓(xùn)。

②培訓(xùn)的形式可以是脫產(chǎn)、半脫產(chǎn)，也可以是不脫產(chǎn)。

③培訓(xùn)費用的數(shù)額比較大。

④服務(wù)期的年限可以由勞動合同雙方當事人協(xié)議確定。如果勞動合同期滿，但用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

⑤用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

（3）勞動者違反服務(wù)期的違約責(zé)任

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)按約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。對已經(jīng)履行部分服務(wù)期限的，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。

如果用人單位沒有對勞動者培訓(xùn)出資，或用人單位單方面聲稱已出資，但并不能提供相應(yīng)支付證據(jù)，則無權(quán)要求勞動者按約定承擔(dān)違約責(zé)任。

一般而言，只有勞動者在服務(wù)期內(nèi)提出與用人單位解除勞動關(guān)系時，或勞動者因下列違紀等重大過錯行為而被用人單位解除勞動關(guān)系的，用人單位才可以要求其支付違約金。

①勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。

②勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損失的。

③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。

④勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的。

⑤勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。

（4）勞動者解除勞動合同不屬于違反服務(wù)期約定的情形

用人單位與勞動者約定服務(wù)期，勞動者依照下述情形的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或勞動條件的。

②用人單位未及時足額支付勞動報酬的。

③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的。

④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的。

⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的。

⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的。

⑦用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可解除勞動合同的其他情形。

【案例2-3】某用人單位為其員工宋某支付了2萬元的培訓(xùn)費，并約定服務(wù)期為4年。2年后，宋某以合同期滿為由，不與該用人單位續(xù)簽勞動合同，用人單位要求其支付違約金。分析宋某是否應(yīng)該支付違約金。

【解析】根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當延至服務(wù)期滿。宋某以勞動合同期滿為由而不續(xù)簽勞動合同，應(yīng)支付違約金。根據(jù)案例描述，4年服務(wù)期分攤的培訓(xùn)費用應(yīng)該為：20000÷4=5000（元）。由于已履行2年的服務(wù)期，因此宋某應(yīng)支付的違約金為：20000-5000×2=10000（元）。

15.保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制

對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可在勞動合同或保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（1）競業(yè)限制適用范圍

①競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。

②競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

（2）競業(yè)限制補償金

①競業(yè)限制補償金不能包含在工資中，只能在勞動關(guān)系結(jié)束（終止和解除）后，在競業(yè)限制期內(nèi)，由用人單位按月支付，數(shù)額由雙方約定。

②當事人在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償?shù)模斒氯私獬齽趧雍贤瑫r，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持。

③當事人在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧雍贤獬蚪K止后，因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予以支持。

④在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者3個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

（3）勞動者與用人單位解除或終止勞動合同后，從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限不得超過2年。

（4）勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予以支持。

典型例題

【例題1·單選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列不屬于我國法定假日的是（ ）。

A.清明節(jié) B.勞動節(jié)

C.中秋節(jié) D.重陽節(jié)

【解析】我國法定假日包括元旦、春節(jié)、清明節(jié)、勞動節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)和國慶節(jié)等，重陽節(jié)未列為法定節(jié)假日。

【答案】D

【例題2·單選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，用人單位與勞動者約定了試用期的，勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準，也不得低于相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的一定比例，該比例為（ ）。（2016年無紙化真題）

A.50% B.60%

C.80% D.70%

【解析】勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【答案】C

【例題3·單選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期的約定，應(yīng)向公司支付（ ）。（2015年無紙化真題）

A.違約金 B.補償金

C.賠償金 D.培訓(xùn)費用

【解析】勞動者違反服務(wù)期的約定，應(yīng)向公司支付違約金。補償金一般發(fā)生在勞動關(guān)系的解除和終止，賠償金用于因過錯造成損害的情況。

【答案】A

【例題4·多選題】下列關(guān)于勞動合同試用期期限表達正確的是（ ）。（2016年無紙化真題）

A.勞動合同期限3個月以上不滿一年，試用期不得超過1個月

B.勞動合同期限1年以上不滿3年，試用期不得超過2個月

C.勞動合同期限3年以上固定期限的，試用期不得超過6個月

D.無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月

【解析】勞動合同期限不滿3個月或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同不得約定試用期；3個月（含）以上且不滿1年的，試用期限不得超過1個月；1年（含）以上且不滿3年的，試用期限不得超過2個月；3年（含）以上固定期限和無固定期限的，試用期限不得超過6個月。故4個選項均正確。

【答案】ABCD

【例題5·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，關(guān)于用人單位和勞動者對競業(yè)限制約定的下列表述中，正確的有（ ）。（2015年無紙化真題）

A.用人單位應(yīng)按照雙方約定，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償

B.勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金

C.用人單位和勞動者約定的競業(yè)限制期限不得超過2年

D.競業(yè)限制約定適用于用人單位與其高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員之間

【解析】選項A正確，對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可在勞動合同或保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償，數(shù)額由雙方協(xié)議約定；選項B正確，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金；選項C正確，勞動者與用人單位解除或終止勞動合同后，從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限不得超過2年；選項D正確，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。

【答案】ABCD

考點4 勞動合同的履行和變更

考點分析

近幾年考試均未曾涉及本考點的考題，考生只需將重點放在用人單位不履行義務(wù)的知識點上，其他內(nèi)容適當了解即可。

考點精講

1.勞動合同的履行

（1）用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

①用人單位應(yīng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。表2-9所示即為用人單位未按照合同約定履行義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的不同責(zé)任。

表2-9 用人單位不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

②用人單位應(yīng)嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)按國家規(guī)定向勞動者支付加班費。

③勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。

④用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

⑤用人單位發(fā)生合并或分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

（2）用人單位應(yīng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)

①勞動規(guī)章制度應(yīng)對合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲等事項有明確的規(guī)定。

②合法有效的勞動規(guī)章制度對用人單位和勞動者均具有法律約束力。

③用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定。

④用人單位應(yīng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示（如張貼通告、員工手冊送達等）告知勞動者；如果用人單位的規(guī)章制度未經(jīng)公示或未對勞動者告知，該規(guī)章制度對勞動者不生效。

2.勞動合同的變更

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可變更勞動合同約定的內(nèi)容。勞動合同的變更應(yīng)當采用書面形式。

變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過1個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，法院不予支持。

典型例題

【例題1·判斷題】用人單位逾期不支付給勞動者合同約定的勞動報酬，按應(yīng)付金額100%以上200%以下的標準向勞動者加付賠償金。（ ）

【解析】當用人單位逾期不支付給勞動者合同約定的勞動報酬，按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

【答案】×

【例題2·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于勞動合同履行的表述中，正確的有（ ）。（2015年無紙化真題）

A.用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效

B.勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告

C.用人單位變更名稱、法定代表人、主要負債人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行

D.勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同

【解析】選項A正確，用人單位發(fā)生合并或分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行；選項B正確，勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告；選項C正確，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行；選項D正確，勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。

【答案】ABCD

【例題3·判斷題】用人單位可自行制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項。（ ）

【解析】用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定。【答案】×

考點5 勞動合同的解除和終止

考點分析

勞動合同的解除和終止是本章又一重要且難度較大的考點之一，其中的所有內(nèi)容都屬于考試范圍，可能涉及不定項選擇題。總體而言，本考點內(nèi)容較多，難度較大，需要花費更多的精力進行復(fù)習(xí)與鞏固。

考點精講

1.勞動合同的協(xié)商解除

只要用人單位和勞動者協(xié)商一致，就可以解除勞動合同。用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協(xié)商一致的，必須依法向勞動者支付經(jīng)濟補償；勞動者主動辭職而與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位無須向勞動者支付經(jīng)濟補償。

2.勞動者單方面解除勞動合同

勞動者單方面解除勞動合同及解除后能否獲得補償?shù)那樾闻c規(guī)定如表2-10所示。

表2-10 勞動者解除勞動合同的規(guī)定

3.用人單位單方面解除勞動合同

用人單位可單方面解除勞動合同及解除后是否支付補償?shù)那樾闻c規(guī)定如表2-11所示。

表2-11 用人單位解除勞動合同的規(guī)定

4.裁減人員或裁減人員后重新招聘的規(guī)定

（1）優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的勞動者。

（2）優(yōu)先留用與本單位訂立無固定期限勞動合同的勞動者。

（3）優(yōu)先留用家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或未成年人的勞動者。

（4）裁減人員后，在6個月內(nèi)重新招聘人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先聘用被裁減的人員。

5.勞動合同終止的情形

（1）勞動合同期滿的。

（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。

（3）勞動者達到法定退休年齡的。

（4）勞動者死亡，或被人民法院宣告死亡或宣告失蹤的。

（5）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的。

（6）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或用人單位決定提前解散的。

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

6.對勞動合同解除和終止的限制性規(guī)定

勞動合同期滿后勞動合同將自動終止，但有下列情形之一時，用人單位不得解除或終止勞動合同，且合同期限應(yīng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時才能終止。

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的。

（2）在本單位患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的。

（3）患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的。

（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

（5）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

7.用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?/p>

（1）由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的。

（2）勞動者符合隨時通知解除和不需事先通知即可解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的。

（3）用人單位符合提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的。

（4）用人單位符合可裁減人員規(guī)定而解除勞動合同的。

（5）除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的。

（6）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的。

（7）用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的。

（8）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。

（9）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

誤區(qū)提醒

考生容易將經(jīng)濟補償金、違約金和賠償金等概念混淆，實際上這是3個完全不同的概念，具體區(qū)別如表2-12所示。

表2-12 經(jīng)濟補償金、違約金和賠償金的區(qū)別

8.經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑藴?/p>

經(jīng)濟補償應(yīng)根據(jù)勞動者在用人單位的工作年限和工資標準來計算具體金額，并以貨幣形式支付給勞動者。具體計算公式為：

經(jīng)濟補償金=勞動合同解除或終止前勞動者在本單位的工作年限×每工作一年應(yīng)得的經(jīng)濟補償

即:經(jīng)濟補償金=工作年限×月工資

（1）關(guān)于補償年限的計算標準

經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限計算，其標準如表2-13所示。

表2-13 不同工作年限對應(yīng)的計算標準

（2）關(guān)于補償基數(shù)（月工資）的計算標準

①定義。月工資是指勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資。不滿12個月的按實際工作月數(shù)計算平均工資。

②內(nèi)容。月工資按勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

③低于標準。勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按當?shù)刈畹凸べY標準計算。

此時的計算公式應(yīng)為:

經(jīng)濟補償金=工作年限×月最低工資標準

④高于標準。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY3倍的數(shù)額支付，年限最高不超過12年。

此時的計算公式應(yīng)為:

經(jīng)濟補償金=工作年限（最高不超過12年）×當?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY的3倍

【解析】廖某工資未超過當?shù)卦缕骄べY的3倍，所以其工作年限按16年計算，月工資按6000元計算，其經(jīng)濟補償金=工作年限×月工 資=16×6000=96000（元）。

【案例2-4】在某上市公司工作的廖某，其工作年限為16年，2016年公司因盈利不佳，符合可裁減人員規(guī)定而與其解除勞動合同，當時廖某的月工資為6000元，當?shù)芈毠ぴ缕骄べY為2500元，分析廖某可以得到的經(jīng)濟補償金有多少？

名師解讀

解答關(guān)于經(jīng)濟補償金的考題時，一定要分析勞動者的月工資與當?shù)芈毠て骄鹿べY的對比情況，只要勞動者的月工資不低于當?shù)芈毠て骄鹿べY，或不高于當?shù)芈毠ぴ鹿べY的3倍，經(jīng)濟補償金就按該勞動者的月工資來計算。

（3）《勞動合同法》實施前后補償年限和基數(shù)的計算標準

《勞動合同法》施行之日已存在并延續(xù)的勞動合同，當其在《勞動合同法》施行后解除或終止時，經(jīng)濟補償?shù)挠嫲l(fā)辦法分兩段計算，如圖2-4所示。

圖2-4 《勞動合同法》實施前后的經(jīng)濟補償計算辦法

9.勞動合同解除和終止的法律后果

（1）勞動合同解除和終止后，用人單位和勞動者雙方不再履行勞動合同，勞動關(guān)系消滅。

（2）勞動合同解除或終止的，用人單位應(yīng)當在解除或終止勞動合同時出具解除或終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

用人單位解除或終止勞動合同時，需遵守以下幾方面的規(guī)定。

①用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)寫明勞動合同期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位以及勞動者在本單位的工作年限。勞動者應(yīng)按約定辦理好工作交接。

②對已經(jīng)解除或終止的勞動合同文本，用人單位至少應(yīng)保存2年備查。

③用人單位未向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

名師解讀

勞動者依法解除或終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）用人單位應(yīng)當在解除或終止勞動合同時向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。若用人單位未依照規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模蓜趧有姓块T責(zé)令限期支付經(jīng)濟補償，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

（4）用人單位違反規(guī)定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)依照《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。用人單位支付賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。

（5）勞動者違反《勞動合同法》規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

典型例題

【例題1·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，勞動者單方面解除勞動合同的下列情形中，不能獲得經(jīng)濟補償金的有（ ）。

A.勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的

B.勞動者因用人單位未按照勞動合同約定提供保護而解除勞動合同的

C.勞動者因用人單位未及時足額支付勞動報酬而解除勞動合同的

D.勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位解除勞動合同的

【解析】上述4種情況均屬于勞動者單方解除勞動合同的情形。選項A和D中，用人單位并未出現(xiàn)法定過錯，是勞動者自己提出離開，故用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金；選項B和C中，用人單位出現(xiàn)法定過錯是勞動者解除勞動合同的直接原因，故用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金。

【答案】AD

【例題2·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，可導(dǎo)致勞動合同關(guān)系終止的有（ ）。

A.勞動合同期滿

B.勞動者達到法定退休年齡

C.用人單位被依法宣告破產(chǎn)

D.女職工在哺乳期

【解析】選項D，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位既不得解除勞動合同，也不得終止勞動合同，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。

【答案】ABC

【例題3·單選題】2011年4月1日，張某到甲公司工作。2014年7月31日，甲公司向張某提出解除勞動合同，雙方協(xié)商一致后于8月3日解除。已知張某在勞動合同解除前12個月的月平均工資為4000元（當?shù)刈畹驮鹿べY標準為3500元）。根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，解除勞動合同時，甲公司應(yīng)依法向張某支付的經(jīng)濟補償金為（ ）元。（2015年無紙化真題）

A.16000 B.14000

C.4000 D.12000

【解析】張某月工資4000元，既不低于當?shù)卦鹿べY標準，又不高于當?shù)芈毠て骄べY的3倍，因此，按月工資4000元的標準支付經(jīng)濟補償金。張某在甲公司工作了3年零4個月，故張某應(yīng)得到的經(jīng)濟補償金=4000×3.5=14000（元）。

【答案】B

考點6 集體合同與勞務(wù)派遣

考點分析

本考點的熱門考查范圍主要集中在勞務(wù)派遣上，題型以單選題和多選題為主，難點在于多選題，命題方式往往通過陳述法羅列相關(guān)知識點或規(guī)定，要求考生判斷這些選項的正確與否。

考點精講

1.集體合同

（1）集體合同的定義

集體合同是工會代表企業(yè)職工一方與企業(yè)簽訂的以勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等為主要內(nèi)容的書面協(xié)議。集體合同訂立后，應(yīng)報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同即時生效。

（2）集體合同的分類

集體合同包括專項集體合同、行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同。在特殊行業(yè)、區(qū)域，可以訂立行業(yè)性或區(qū)域性集體合同。

（3）集體合同的協(xié)商

集體合同內(nèi)容由用人單位和職工各自派出集體協(xié)商代表通過集體協(xié)商（會議）的方式協(xié)商確定。

名師解讀

集體協(xié)商雙方的代表人數(shù)應(yīng)當對等，每方至少3人，并各確定1名首席代表。

（4）集體合同草案

①集體合同草案或?qū)ｍ椉w合同草案應(yīng)交職工代表大會或全體職工討論。

②集體合同草案應(yīng)當有2/3以上職工代表或職工出席，且須經(jīng)全體職工代表半數(shù)以上或全體職工半數(shù)以上同意，方獲通過。

③集體合同草案或?qū)ｍ椉w合同草案經(jīng)職工代表大會或職工大會通過后，由集體協(xié)商雙方首席代表簽字。

（5）集體合同的規(guī)定與約束力

集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準，用人單位與勞動者訂立的勞動合同的勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準。

用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可依法申請仲裁或提起訴訟。

2.勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與勞動者訂立勞動合同，與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，由被派遣勞動者向用工單位給付勞務(wù)。

勞務(wù)派遣用工是我國企業(yè)勞動合同用工形式以外的補充形式，其只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施，這類工作崗位的定義如表2-14所示。

表2-14 臨時性、輔助性和替代性工作崗位的定義

誤區(qū)提醒

接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位是用工單位。考題若出現(xiàn)關(guān)于勞務(wù)派遣定義的題目，一定要注意區(qū)分題目中說的是“用工單位”還是“用人單位”。

勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

3.勞務(wù)派遣單位的責(zé)任與義務(wù)

（1）勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，應(yīng)包含勞動合同必備的條款，同時還應(yīng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

（2）勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立至少2年的固定期限勞動合同，并按月支付勞動報酬；若被派遣勞動者在一定期間無工作可做，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向被派遣勞動者按月支付報酬。

（3）用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者。

（4）勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

（5）勞務(wù)派遣單位應(yīng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者，不得克扣用工單位支付給被派遣勞動者的勞動報酬，不得向被派遣勞動者收取費用。

4.用工單位的權(quán)利與義務(wù)

勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

（1）用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

（2）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他單位。

（3）用工單位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量（勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和）的10%。

5.被派遣勞動者的權(quán)利

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。

被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會，維護自身的合法權(quán)益。

典型例題

【例題1·單選題】用人單位違反集體合同，且侵犯職工勞動權(quán)益時，（ ）可依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任。

A.勞動者 B.勞動行政部門

C.工會 D.法院

【解析】按規(guī)定，用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可依法申請仲裁或提起訴訟。

【答案】C

【例題2·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)

定，下列工作崗位中，企業(yè)可以采用勞務(wù)派遣用工形式的有（ ）。（2014年）

A.主營業(yè)務(wù)崗位

B.替代性崗位

C.臨時性崗位

D.輔助性崗位

【解析】勞動合同用工是我國企業(yè)的基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。

【答案】BCD

【例題3·多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，關(guān)于勞動派遣的下列表達中，正確的有（ ）。（2013年）

A.勞動合同關(guān)系存在于勞動派遣單位與被派遣勞動者之間

B.勞務(wù)派遣單位是用人單位，接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位是用工單位

C.被派遣勞動者的勞動報酬可低于用工單位同類崗位勞動者的勞動報酬

D.被派遣勞動者不能參加用工單位的工會

【解析】被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法，因此選項C錯誤；被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益，因此選項D錯誤。

【答案】AB

考點7 勞動爭議的解決

考點分析

本考點包含的內(nèi)容較多，但并不屬于考試的熱門范圍，其中勞動仲裁相對重要。題型主要以多選題或判斷題的形式出現(xiàn)，題目難度不大。

考點精講

1.勞動爭議的適用范圍

勞動爭議是指勞動關(guān)系當事人之間在執(zhí)行勞動方面的法律法規(guī)和勞動合同、集體合同的過程中，就勞動權(quán)利義務(wù)發(fā)生分歧而引起的爭議。

勞動爭議的適用范圍如下。

（1）因確認勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議。

（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議。

（3）因除名、辭退、辭職和離職發(fā)生的爭議。

（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議。

（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等產(chǎn)生的爭議。

（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2.勞動爭議的解決原則

解決勞動爭議應(yīng)根據(jù)事實，遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則，依法保護當事人的合法權(quán)益。

3.勞動爭議的舉證責(zé)任

發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)（即舉證責(zé)任）。在法律沒有具體規(guī)定，且無法確定舉證責(zé)任由誰承擔(dān)的，仲裁庭可根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

名師解讀

若與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握的，用人單位應(yīng)提供該證據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)不利后果。

4.勞動爭議的解決方法

勞動爭議的解決方法如圖2-5所示。

圖2-5 勞動爭議的幾種解決方法

5.勞動爭議調(diào)解組織

目前可受理勞動爭議的調(diào)解組織包括以下幾種。

（1）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會。

（2）依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織。

（3）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。

6.調(diào)解員

勞動爭議調(diào)解組織的調(diào)解員應(yīng)當由公道正派、聯(lián)系群眾、熱心調(diào)解工作，并具有一定法律知識、政策水平和文化水平的成年公民擔(dān)任。

7.勞動調(diào)解程序

勞動爭議調(diào)解程序主要分為提出申請、調(diào)解爭議、達成協(xié)議、申請支付令以及申請仲裁等步驟，其中后兩個步驟用于達成協(xié)議后不履行以及未達成協(xié)議時所采用的程序，具體如圖2-6所示。

圖2-6 勞動調(diào)解程序的流程

8.勞動仲裁參加人

（1）當事人。不同情形的勞動爭議決定了不同的當事人，具體如表2-15所示。

表2-15 勞動仲裁當事人

（2）當事人代表。發(fā)生爭議的勞動者一方在10人以上，并有共同請求的，勞動者可以推舉3～5名代表人參加仲裁活動。代表人參加仲裁的行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄仲裁請求或承認對方當事人的仲裁請求進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。

因履行集體合同發(fā)生的勞動爭議，經(jīng)協(xié)商不能解決的，工會可以依法申請仲裁；尚未建立工會的，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉產(chǎn)生的代表依法申請仲裁。

（3）第三人。第三人是指與勞動爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的人員，這類人員可申請參加仲裁活動或由勞動爭議仲裁委員會通知其參加仲裁活動。

（4）代理人。表2-16列舉了特殊情況的勞動者按國家法律、法規(guī)規(guī)定的代理人情況。

表2-16 特殊情況下勞動者的代理人

9.勞動仲裁機構(gòu)

勞動仲裁機構(gòu)是勞動爭議仲裁委員會，該機構(gòu)可從以下4個方面理解。

（1）省、自治區(qū)人民政府可決定在市、縣設(shè)立勞動爭議仲裁委員會，直轄市人民政府可決定在區(qū)、縣設(shè)立勞動爭議仲裁委員會。直轄市、設(shè)區(qū)的市也可設(shè)立一個或若干個勞動爭議仲裁委員會。

（2）勞動爭議仲裁委員會不按行政區(qū)域?qū)訉觿澐郑瑧?yīng)按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和適應(yīng)實際需要的原則設(shè)立。

（3）勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成，人員數(shù)量應(yīng)為單數(shù)，且應(yīng)設(shè)立仲裁員名冊。

（4）勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。

10.勞動仲裁管轄

勞動爭議仲裁委員會負責(zé)管轄本區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動爭議。勞動爭議由勞動合同履行地或用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。若雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，則由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。多個仲裁委員會都有管轄權(quán)的，由先受理的仲裁委員會管轄。

11.勞動仲裁的申請時效

（1）勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。仲裁時效期間應(yīng)從當事人知道或應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起開始計算。

（2）勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受1年仲裁時效期間的限制；但勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。

12.仲裁時效的中斷

勞動仲裁時效因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利；或向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟；或?qū)Ψ疆斒氯送饴男辛x務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。

13.仲裁時效的中止

因不可抗力或有其他正當理由，導(dǎo)致當事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。

14.勞動仲裁的申請

申請人申請仲裁應(yīng)提交書面仲裁申請，并按被申請人人數(shù)提交相應(yīng)數(shù)量的副本。仲裁申請書應(yīng)載明以下內(nèi)容。

（1）勞動者的姓名、性別、年齡、職業(yè)、工作單位和住所，用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)。

（2）仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由。

（3）證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。

15.仲裁受理

仲裁受理應(yīng)嚴格按照規(guī)定進行，具體的流程如圖2-7所示。

圖2-7 仲裁受理流程示意圖

16.勞動仲裁的開庭和裁決

（1）仲裁公開原則及例外。勞動爭議仲裁公開進行，但當事人協(xié)議不公開進行或涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。

（2）仲裁庭制。勞動爭議案件的裁決實行仲裁庭制。仲裁庭由3名仲裁員組成，設(shè)首席仲裁員。簡單勞動爭議案件可由1名仲裁員獨任仲裁。

（3）回避制度。仲裁員有下列情形之一的，應(yīng)當回避，當事人也有權(quán)以口頭或書面方式提出回避申請。

仲裁需回避的情形有：

（1）是本案當事人或當事人、代理人的近親屬的；

（2）與本案有利害關(guān)系的；

（3）與本案當事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正裁決的；

（4）私自會見當事人、代理人，或接受當事人、代理人請客送禮的。

名師解讀

仲裁員私自會見當事人、代理人，或接受當事人、代理人請客送禮的，或有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的，應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)將其解聘。

17.勞動仲裁的開庭程序

勞動爭議仲裁委員會在受理仲裁申請的開庭程序按以下流程進行。

（1）通知仲裁。勞動爭議仲裁委員會應(yīng)在受理仲裁申請之日起5日內(nèi)將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。仲裁庭應(yīng)在開庭5日前，將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。當事人有正當理由的，可在開庭3日前請求延期開庭。是否延期，由勞動爭議仲裁委員會決定。

（2）缺席或中途退庭。申請人收到書面通知，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的，視為撤回仲裁申請。被申請人收到書面通知，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的，可缺席裁決。

（3）陳述與答辯。開庭審理時，仲裁員應(yīng)聽取申請人的陳述和被申請人的答辯，主持庭審調(diào)查、質(zhì)證和辯論、征詢當事人最后意見，并進行調(diào)解。

（4）和解。當事人申請勞動爭議仲裁后，可自行和解。達成和解協(xié)議的，可撤回仲裁申請，也可請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書。

（5）調(diào)解。仲裁庭在作出裁決前，應(yīng)先行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果。調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋勞動爭議仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，發(fā)生法律效力。調(diào)解不成或調(diào)解書送達前，一方當事人反悔的，仲裁庭應(yīng)及時作出裁決。

18.勞動仲裁的裁決

勞動仲裁裁決應(yīng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見應(yīng)記入筆錄。若仲裁庭不能形成多數(shù)意見，則裁決應(yīng)按照首席仲裁員的意見作出。

裁決后的裁決書應(yīng)載明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果和裁決日期。裁決書由仲裁員簽名，加蓋勞動爭議仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可簽名，也可不簽名。

仲裁庭裁決勞動爭議案件時，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。

下列勞動爭議，除法律另有規(guī)定的以外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。

（1）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準12個月金額的爭議。

（2）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。

當事人對上述終局裁決情形之外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。

19.撤銷裁決

用人單位有證據(jù)證明“終局仲裁裁決”有下列情形之一的，可自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實，應(yīng)裁定撤銷。

（1）適用法律、法規(guī)確有錯誤的。

（2）勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的。

（3）違反法定程序的。

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的。

（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。

（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。

勞動者對上述一裁終局的裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

20.勞動仲裁的執(zhí)行

勞動爭議仲裁裁決后，可按以下兩方面執(zhí)行裁決結(jié)果。

（1）仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金的案件，根據(jù)當事人的申請，可裁決先予執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行，勞動者申請先予執(zhí)行的，可不提供擔(dān)保。

名師解讀

仲裁庭裁決先予執(zhí)行的，應(yīng)符合以下條件：①當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；②不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。

（2）當事人對發(fā)生法律效力的調(diào)解書、裁決書，應(yīng)依照規(guī)定的期限履行。一方當事人逾期不履行的，另一方當事人可依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受理申請的人民法院應(yīng)當依法執(zhí)行。

21.勞動訴訟

（1）勞動訴訟申請范圍

①對勞動爭議仲裁委員會不予受理或逾期未作出決定的，申請人可就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

②勞動者對勞動爭議的終局裁決不服的，可自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

③當事人對終局裁決情形以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)提起訴訟。

④終局裁決被人民法院裁定撤銷的，當事人可自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

（2）勞動訴訟程序

勞動訴訟依照《民事訴訟法》的規(guī)定執(zhí)行。

為了更好地理解和記憶勞動仲裁與第一章介紹的經(jīng)濟仲裁之間的相同點與不同點，下面將二者的特點歸納為表2-17的內(nèi)容，以供參考。

表2-17 勞動仲裁與經(jīng)濟仲裁的對比

典型例題

【例題1·多選題】有勞動爭議的，勞動者解決方法有（ ）。（2014年）

A.協(xié)商

B.調(diào)解

C.仲裁

D.訴訟

【解析】發(fā)生勞動爭議，勞動者可與用人單位協(xié)商；可向調(diào)解組織申請調(diào)解；可向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；也可依法向人民法院提起訴訟。

【答案】ABCD

【例題2·單選題】甲公司錄用張某8個月后開始無故拖欠其工資，張某向甲公司多次催要未果，直至雙方勞動關(guān)系終止，甲公司仍未結(jié)算所欠工資。根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，張某就甲公司拖欠工資申請勞動仲裁的時效期間是（ ）。（2015年無紙化真題）

A.自甲公司開始無故拖欠工資之日起1年

B.自雙方勞動關(guān)系終止之日起1年

C.自張某到甲公司工作之日起2年

D.自張某向甲公司最后一次催要工資未果之日起2年

【解析】勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受1年仲裁時效期間的限制；但勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。

【答案】B

【例題3·判斷題】勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議申請仲裁時，用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者決定提前解散、歇業(yè)，不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的，其出資人、開辦單位或者主管部門應(yīng)作為共同當事人。（ ）（2012年）

【解析】發(fā)生爭議后不能承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的用人單位，出資人、開辦單位或主管部門應(yīng)作為共同當事人。

【答案】√

【例題4·多選題】關(guān)于仲裁的開庭和裁決，下列說法正確的是（ ）。

A.勞動爭議仲裁公開進行，但當事人協(xié)議不公開進行或涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外

B.勞動爭議案件的裁決實行仲裁庭制

C.仲裁庭由3名仲裁員組成，設(shè)首席仲裁員。簡單勞動爭議案件可由1名仲裁員獨任仲裁

D.勞動爭議仲裁實行回避制度

【解析】題目中的所有選項均正確。

【答案】ABCD

考點8 違反勞動合同法的法律責(zé)任

考點分析

本考點是2016年新增考點，考查概率相對較高，其中，用人單位在訂立和履行勞動合同中的法律責(zé)任、勞動者的違約金和賠償責(zé)任是考查重點。題型主要以多選題、單選題和判斷題的形式出現(xiàn)，題目難度不大。

考點精講

1.用人單位違反勞動合同法的法律責(zé)任

（1）規(guī)章制度違法

①用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

②用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改處2000元以上2萬元以下罰款。

（2）訂立勞動合同中違法

①用人單位自用工之日起超過1個月不滿l年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付2倍的工資。

②用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。

③用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

④用人單位違反規(guī)定與勞動者約定試用期，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

⑤用人單位違反規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

⑥用人單位違反規(guī)定，以擔(dān)保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

⑦勞動合同依法被確認無效，給勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）履行勞動合同中違法

用人單位在履行勞動合同中出現(xiàn)如表2-18所示違法行為時，可通過向勞動者支付賠償金、接受行政處罰、承擔(dān)刑事責(zé)任等方式來處理違法行為。

表2-18 用人單位履行勞動合同時的違法行為與處理

（4）解除和終止勞動合同違法

①用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。

②用人單位未依據(jù)勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模蓜趧有姓块T責(zé)令限期支付；逾期不付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

③用人單位違反勞動合同法的規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

④勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（5）其他法律責(zé)任

①用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)“連帶賠償責(zé)任”。

②個人承包經(jīng)營者違反勞動合同法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)“連帶賠償責(zé)任”。

③勞務(wù)派遣單位違反勞動合同法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

④對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當依照有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.勞動者違反勞動合同法的法律責(zé)任

（1）勞動合同被確認無效，給用人單位造成損失的，有過錯的勞動者應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（2）勞動者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，向用人單位支付違約金。給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）勞動者違反勞動合同法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。

（4）勞動者違反培訓(xùn)協(xié)議，未滿服務(wù)期解除或者終止勞動合同的，或者因勞動者嚴重違紀，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，向用人單位支付違約金。

誤區(qū)提醒

在判斷勞動者違反勞動合同法的法律責(zé)任時，一定要注意區(qū)分“違約金”和“賠償責(zé)任”。

本節(jié)考點回顧與總結(jié)一覽表

真題演練

1.【多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，勞動者單方面解除勞動合同的下列情形中，不能獲得經(jīng)濟補償?shù)挠校?）。（2015年無紙化真題）

A.勞動者因用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護解除勞動合同的

B.勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同的

C.勞動者因用人單位未及時足額支付勞動報酬而解除勞動合同的

D.勞動者在試用期間提前3日通知用人單位解除勞動合同的

2.【單選題】乙勞務(wù)派遣公司應(yīng)甲公司要求，將張某派遣到甲公司工作。下列關(guān)于該勞務(wù)派遣用工的表述中，正確的是（ ）。（2015年無紙化真題）

A.乙公司可向張某收取勞務(wù)中介費

B.甲公司可將張某再次派遣到其他用人單位

C.甲公司與張某之間存在勞動合同關(guān)系

D.乙公司應(yīng)向張某按月支付勞動報酬

3.【單選題】公司人數(shù)為100人，如果不通過工會就能解除勞動合同的最多為（ ）人。（2014年）

A.9 B.4

C.15 D.25

4.【多選題】勞務(wù)派遣公司對勞動者的義務(wù)有（ ）。（2014年）

A.工資報酬 B.勞動保護

C.提供相關(guān)福利 D.相關(guān)的崗位培訓(xùn)

5.【多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，關(guān)于勞動報酬支付的下列表達中，正確的有（ ）。（2013年）

A.用人單位可以采用多種形式支付工資，如貨幣、有價證券、實物等

B.工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資

C.對完成一次性臨時勞動的勞動者，用人單位應(yīng)按協(xié)議在其完成勞務(wù)任務(wù)后即支付工資

D.約定支付工資的日期遇節(jié)假日或休息日的，

應(yīng)提前在最近的工作日支付

6.【多選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于試用期約定的表述中，正確的有（ ）。（2016年無紙化真題）

A.非全日制用工，不得約定試用期

B.勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月

C.3年以上固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月

D.無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月

7.【判斷題】勞動合同被確認為無效，勞動者已經(jīng)付出勞務(wù)的，用人單位應(yīng)向勞動者支付勞動報酬。（ ）（2016年無紙化真題）

8.【判斷題】違法約定的試用期已履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。（ ）（2016年無紙化真題）