- 中西法律傳統(第9卷)
- 陳景良 鄭祝君
- 17字
- 2020-10-30 18:26:44
“法律史視野下的社會變遷”主題論文
賭城法蹤:華洋共處之地法制文明的演變
何志輝[1]
一、澳門法的歷史存在與分期
馬克思曾就歷史科學作出論斷:“我們僅僅知道一門唯一的科學,即歷史科學。歷史可以從兩方面來考察,可以把它劃分為自然史和人類史。”[2]這里所指的歷史科學是就世界與社會的認識途徑而言的。作為認識對象的人類史的法,亦是一種歷史科學意義上的存在。有人類的地方必有人類行為,因行為而需規范所衍化的規則,以及由規則制定與執行所形成的秩序,即構成人類社會賴以維系的制度基礎。法在各類規則體系中最具規范意義和強制效力,相對而言也最能保障人類文明在特定時間和空間的繁衍生息。
借此理據審視澳門歷史,它正是馬克思歷史科學意義所指涉的人類史的微觀部分。澳門歷來是中國領土不可分割的一部分,原屬廣東省香山縣管轄的一個海濱小漁村。在1553年葡萄牙人進入澳門之前已有悠久的歷史。[3]隨著葡人東來與中外貿易的發展,這一在早期世界貿易體系中似乎難有作為的彈丸之地,一躍而成廣州對外貿易的外港和東西方國家進行國際貿易的中轉港,以其特殊的地理位置而逐漸為世人所矚目。[4]迭經四個多世紀的演變,作為歷史存在的澳門法,既是澳門治理形態的依憑,也是澳門社會秩序的基礎。回顧澳門治理形態與社會秩序變遷下的法制文明,便是本文致力探討的主題。[5]
澳門法作為歷史科學意義上的存在,這一點在法理邏輯上毋庸置疑。依據法理學關于法的生成原理,有人類行為的地方即有社會規范,有社會規范的地方即有內在秩序,內在秩序既是呼吁法的因素,也是見證法的存在。以此檢視澳門法的發生史,正是明清時期澳門華洋共處與分治局面的形成,釀就了中華法系與葡式西方法律文明雜糅一體的早期澳門法;而鴉片戰爭以來澳葡實行殖民管治和推行葡式法制的做法,則使之逐漸轉向形式上葡式化的近代澳門法;在雙軌立法體制確立之后,澳門法才逐步走出葡式化的樊籬,開始順應本地實際的社會需求;至中葡建交和澳門問題談判以來,這種沾染著近代殖民氣息的澳門法,便開始卷入聲勢浩大的“三大問題本地化”運動(法律本地化、中文官方化和公務員本地化),以此推進和實現它的現代化。正如歷史法學派主張法是民族精神的體現之所言[6],作為華洋共處長達四百多年的歷史產物,澳門法在最深層意義上凝聚著不同民族棲息于此的文化精神。
但作為澳門法范疇的澳門法制史,是否也能視為歷史的存在,以及有否探究的必要,則仍需要先行辨正。實際上,迄今或許仍有人提出疑問:真的存在“澳門(的)”法制史嗎?這種困惑來自于對澳門之主體性的存疑,即認為澳門在中國歷史上既屬“王土”,則普天之下的王法所及,使這里不可能生出別樣的法律秩序;在葡萄牙歷史上既屬“屬地/殖民地”,則因宗主國法制的海外延伸,也使這里不可能再有其他的法律秩序。另外,也仍有人存在這類困惑,即認為邁入“一國兩制”的當代澳門早已與中國傳統法和葡式殖民法斷絕關系,因而探究已成陳跡的澳門法制史,只有知性的價值而無研究的必要。顯然,如果不將其也視為歷史的存在,意味著“澳門法制史”根本不具有主體性,進而意味著對它的探究也變成無本之木。
然而,歷史上的澳門從來就沒有缺少“法”的蹤影,歷史上的澳門法從來就是澳門歷史與文化的有機組成部分。即使歷史存在的“澳門法”從來沒有像今天這樣發展為真正屬于“澳門”地區獨有的一套規則體系和秩序架構,而是始終雜糅著不同民族對于規則體系和秩序架構的不同理解,區別僅在不同時期它們所占的比重、所起的作用和所具有的意義有所不同,但作為凝聚著深厚的文化精神的歷史存在,它的客觀性和真實性毋庸置疑,絕不是后世人們的主觀虛構。迄今為止,中外學界關于歷史上的澳門法研究,也都從不同層面驗證了它的歷史性、客觀性和真實性。上述兩類(實際還不止)認識既無視法作為歷史產物和歷史存在的事實,也割裂法的現代性與傳統有著似斷實連的關系,從而既不可能對澳門歷史及其中作為澳門法之源流的澳門法制史有所認識,同樣也不可能真正深入了解正在鮮活生長的當代澳門法及其未來的基本走向。本文的使命之一即在于澄清類似的質疑和減少類似的誤解。
理解這一前提之后,便是如何分析作為歷史存在之澳門法制的演進狀態。這個問題涉及學理層面上的歷史分期問題。歷史分期是對歷史的連續性和斷裂性的主觀認定,雖然這種連續或斷裂都是客觀的歷史存在,但由于人們所秉持的歷史感不同,所處的觀測點有異,所具的判斷力不一,歷史分期往往見仁見智。在澳門史尤其是參照政治發展而對法律發展所作的歷史分期上,已有足夠的例證可資證明分歧的程度。有的將其簡單分為兩階段,即以1974年葡萄牙“四·二五革命”為界而進行分期;有的將其分為三階段,即混合管轄權時期(1557—1849年)、殖民時期(1822—1974年)與葡萄牙管轄的中國領土時期(1974年以來);有的將其分為四階段,即租地時期(1553—1849年)、殖民時期(1849—1976年)、管治時期(1976—1987年)和過渡時期(1987—1999年)。相對而言,以下兩種觀點具有重要參考價值:一種是從法制階段角度將其分為四階段[7],即封建法制階段(1553—1845年)、殖民法制階段(1845—1976年)、雙重法制階段(1976—1987年)與過渡法制階段(1987—1999年);另一種是將其細化為六個階段[8],分別是中葡早期交往時期(1513—1583年)、議事會時期(1583—1783年)、議事會衰落時期(1783—1849年)、殖民管治時期(1849—1976年)、葡管中國領土轄地區自治時期(1976—1988年)和過渡時期(1988—1999年)。
綜觀上述關于澳門歷史分期的觀點,共同之處是都以中葡兩國與澳門發展的關系為主要參數,使澳門法的歷史演進打下鮮明的政治烙印。這些劃分固然各有相對合理的成分,作為政治發展史的伴生物,澳門法在整體上與前者保持基本的協調性,但由于任何時代和任何地方的“法”自身的演變總會有著相對的獨立性和滯后性,尤其是當“法”由制度逐漸發展成文化狀態時,這種獨立性和滯后性更顯突出,以致單純套用通常所見的中國史分期固然失之偏頗,套用上述政治學與法學領域研究者的任一分期也不過是削足適履。由是觀之,對澳門法進行歷史分期,參照澳門政治發展史的變遷是必要的,但不是唯一的;更重要的是尋找和辨析不同階段二元乃至多元法律文明在此變遷中的位置。
鑒于法在社會與生活諸領域的歷史演進中的相對獨立性,從澳門法早期格局形成之始至回歸祖國前夕的法律多元結構入手,依據不同時期這些成分在澳門社會內部的比重和互動關系,探究它們在澳門社會與生活中的運作與影響,或許有助于重新理解作為歷史存在的澳門法制史。據此,大致可作如下四階段的歷史分期:
一是中華法系主導下的早期澳門法(1553—1845年)。該階段是明清政府對澳門享有完全的主權,盡管此時中國并未產生類似西歐文藝復興以來近代國際法意義上的“主權”觀念或意識,但明清政府通過各種立法、司法和其他治理手段,對澳門行使包括行政、軍事、商貿、海關諸領域在內的管理權,從而在規則體系與秩序架構的層面,體現中華法系的主導性。但這種狀態并非鐵板一塊,居澳葡人最初謀求社區內部自治的心愿因緣際會得以實現,后來則在葡萄牙王室對華政策的敦促和支持下得寸進尺,借助東西方一時難以打破的文化區隔狀態,不斷動搖中華法系在澳門社會生活中的主導地位。直至鴉片戰爭爆發后,澳葡政府利用清政府面對歐美列強懦弱無能而無暇多顧澳門之際,試圖將事先于葡國《憲法》中的向西方世界單方宣布澳門為其“海外殖民地”的主張轉化為既成事實,于是有趁火打劫、軟硬兼施的談判要求。但清政府并未讓其徹底如愿,使葡萄牙政府不得不再度調整對華外交政策,并開始對澳門采取進一步的殖民主義管治行動。
二是澳葡殖民管治下的近代澳門法(1846—1976年)。該階段是葡萄牙調整對華外交政策后逐步推行全面葡萄牙化的殖民主義管治時期,具有標志性意義的起點是1846年澳門總督亞馬留上任。在謀求類似于中英、中美、中法不平等條約而終告失敗后,葡國王室一面向西方世界單方宣布澳門為“自由港”,一面派出在葡國被奉為“獨臂將軍”的亞馬留出任澳門總督,從此開始對澳門進行強硬的殖民主義管治,早期澳門法之中華法系的主導地位隨之受到前所有未有的挑釁和顛覆。自1849年亞馬留遇刺后,中葡交涉逐漸卷入歐美列強聯袂而置中國于半殖民地半封建社會之境的歷史洪流。期間,葡方圍繞澳門主權問題處心積慮謀求談判而不得,直至1887年借助英法等國的幕后力量得以“如愿”謀得一紙《中葡和好通商條約》。葡方對澳門地位條款所涉“永駐管理”及“屬澳之地”等問題罔顧實義,在加緊侵奪澳門地界和不斷擴展殖民管治范圍的同時,將葡萄牙本土追隨歐陸國家的法典法體系全面延伸適用于澳門。即使這套體系與澳門華人社會對規則與秩序的實際要求幾乎格格不入,仍無法扭轉葡式法在澳門的全面殖民化趨勢,直至因1974年葡萄牙政變與推行非殖民化運動后制訂1976年《澳門組織章程》時才轉向下一發展階段。
三是雙軌立法體制下的現代澳門法(1976—1987年)。該階段源于1976年,因葡國新《憲法》規定“葡萄牙管理下的澳門地區,依適合其特殊情況的章程進行管理”,同年2月17日葡萄牙總統以第1/76號法律頒布由當時的葡萄牙革命委員會制訂的《澳門組織章程》,賦予新成立的澳門立法會以本地立法自主權。在與澳門總督通過頒行法令分享對澳門社會生活諸領域的立法權后,立法會順應澳門本地實際需求進行立法,使長期以來純粹由葡國延伸適用的殖民法制全面掌控澳門社會生活的局面得到很大程度的改觀。在此期間,中葡建交與澳門問題談判的順利展開,“一國兩制”方針的構想及其付諸實踐的努力,都使人們意識到澳門法必須逐步擺脫近代葡萄牙法律體系的全面掌控,轉向真正順應澳門本地實際需求的現代形態。正是在此階段,真正適合澳門本地實際需求的一系列重要法律陸續出臺,尤其是關于社會經濟、對外貿易和勞工等方面的本地立法,對澳門社會與經濟發展起到了極大的推進作用。
四是過渡期與本地化的當代澳門法(1987—1999年)。該階段以1987年4月17日中葡兩國在北京正式簽署《中葡聯合聲明》為標志,使葡萄牙人在澳門長達一百多年的殖民管治轉入歷史性的過渡期。中葡雙方在此期間協力合作,作為“三化”任務之一的法律本地化由此展開。澳門法的本地化不僅是對殖民管治時期近代葡式法的全面改造,也是對這種近代性質法律體系的現代化。期間,不僅于1990年依據葡國新《憲法》對《澳門組織章程》予以修訂頒行,于1991年頒行《澳門司法組織綱要法》,更重要的是1993年《澳門特別行政區基本法》的頒行,標志著澳門法進入以之為據建設特別行政區自治型法制的準備期。隨著五大法典和其他法律、法規緊鑼密鼓地實現本地化,澳門法不僅基本消退了近代澳門法的殖民色彩,還在力所能及的限度內全面實現轉型,成為當代澳門法中占據重要地位的有機組成部分。
二、中華法系主導下的早期澳門法(1553—1845年)
中華法系主導下的早期澳門法,在澳門史上的延續時間最為長久,其基質與結構也相對最為穩定。隨著明清以來中國政府與葡萄牙對澳門進行治理的政治角力和法律適用,澳門社會也逐漸形成一種非常特殊而特色鮮明的華洋共處的社會結構[9],中國政府對澳門長期進行的主導治理和澳門葡人內部實行的有限自治,構成了澳門自開埠允準葡萄牙人居留至鴉片戰爭前后的共處分治狀態,其時澳門社會的法制文明所呈現的便是主次分明而特色鮮明的法律多元格局。[10]
根據歷史文獻記載,澳門開埠及允準葡人入居之前,中葡之間已在東南沿海有過初步的接觸。1513年(正德八年),葡國商人歐維治自馬六甲來華貿易。1517—1521年,葡人安特拉德、皮萊資使華通商未遂。1521—1522年,沿海官兵相繼與流竄閩浙一帶的葡人及倭寇發生屯門之戰與西草灣之戰。1529年,廣東巡撫林富上奏主張解除廣東海禁,使中外之間的商貿往來在東南沿海重新獲得合法性。1535年,香山縣轄下前山都指揮黃慶納賄,將廣州市舶司舶口由電白移至澳門,讓葡人混跡于往來各路商貿人士之間。1553年,葡萄牙遠征日本艦隊司令官索薩賄賂廣東海道副使汪柏,獲允在澳門搭棚暫住和自由貿易,不經意之間即開啟了澳門從此華洋共處的長軸畫卷。1557年,葡人大舉入居澳門而“筑室建城,雄踞海畔若一國”,則使居澳葡人內部開始萌生族群自治的意圖。此后近三百年之因緣際會,澳門社會終于形成了中國政府主導治理和澳門葡人有限自治的特殊治理形態。
以全球史之大視野觀之,葡人逐浪東來有中世紀以來西歐傳教士和殖民主義者鼓吹殖民的國際法觀念支撐。葡使來華求通商欲打破中國朝貢制度,涉及明代內斂性的海外貿易政策與法制,而中葡東南沿海沖突事涉倭寇,與當時海禁政策和法制息息相關。至于澳門最終得以開埠,則與明代地方海防、吏治與商貿問題亦有深刻而復雜的歷史關聯。[11]申言之,澳門開埠使中華法系內斂的農耕文化開始接納開放的海洋文化,預示著中華法系的封閉性在外力作用下終于有了第一道無法愈合的裂縫。
葡人入居澳門至明帝國崩潰之前,明政府對澳門全權行使主權。[12]這表現在以下幾點:(1)在行政管理方面,包括設香山縣與海道副使機構,設提調、備倭、巡緝行署等專門機構等舉措;(2)在軍事管理方面,包括設軍營、將海防同知移駐雍陌以就近彈壓,尤其是建關閘使“民人不得擅出,夷人不得擅入”;(3)在土地管理方面,每年定期向澳葡征收地租銀,立法禁止葡人擅自興作(尤其是修筑防御工事);(4)在海關管理方面,設市舶提舉司負責海外商貿管理,安排市舶司官員與香山官員共同管理海上貿易,對來澳貿易的各國商船征收進口關稅和出口關稅,并采取防范措施遏制各國商船偷稅、漏稅;(5)在商貿管理方面,設置相應的商貿管理機構管理澳門進出口貿易,針對澳葡特殊情況開展關閘貿易和廣州貿易,嚴厲打擊澳葡與內地的走私貿易活動。此外,明政府對澳葡還有特別的立法和司法制度。在特別立法方面,一是香山知縣蔡善繼的《治澳十則》(1608年),二是海道副使俞安性與兩廣總督張鳴岡的《海道禁約》五款(1614年),主張對澳人加強防范。申明約束的五款禁例,分別是禁畜養倭奴、禁略買人口、禁兵船騙餉、禁接買私貨、禁擅自興作。至于對澳門特別適用的司法制度,亦可分別從香山知縣與其他機構的司法職能和明政府對澳門訟案的管轄權進行探究。[13]
據此可見,這一階段有否“澳門法”的問題已經很明確。其一,雖然在此階段并沒有現代法治意義的澳門法,但澳門地區存在對華洋民眾、社會生活、經濟生活與政治秩序的法律規制,故必然存在混沌狀態的“澳門法”。其二,明政府對澳門的全權治理,不僅依據因時而異的政策,更有具有規范性、可執行性、強制性的法律法規,故事實上確實存在混沌狀態的“澳門法”。其三,明政府治理澳門,不僅有全國性法律在澳門的特殊適用,更有特別針對澳門情況的立法和司法,故“澳門法”不同于中華法系在內地其他地區的法。循此思路,我們需要仔細審視明政府治理澳門的政策和法律——它們構成了所謂“澳門法”——的形態、內容和淵源,借此才能辨識它們深深浸染著的中華法系的諸多特質。
明朝末年,澳葡內部的有限自治也日趨明朗,這在某種意義上正是中華法系對葡式法律的包容的體現。我們先來了解澳葡的有限自治機構——議事會(Senado)的形成與發展。議事會的成立有復雜的國際背景,葡萄牙在1580年被西班牙王室兼并,萬里之外的澳門葡人失去故國之后,唯有通過形成自治組織機構來維系自身的生存和發展。此前澳門葡人的所作所為也逐漸引起明朝朝野一些人士的警覺和不滿,遂有1582年兩廣總督陳瑞召見葡人,幸得耶穌會士利瑪竇、羅明堅等人從中斡旋,最終以卑辭厚禮化解了這場危機。1583年,澳門葡人終于正式組建了作為澳葡內部自治機構的議事會。1586年,葡印總督梅內塞斯寫信賜名澳門為“中國圣名之城”(Cidade do Nome de Deus na China),被升格為擁有和埃武拉同等自由、榮譽和顯著地位的城市。隨著議事會的逐步發展,澳葡自治機構也開始受到葡萄牙及被兼并后的西葡聯合王國力量的制度性干預,一股力量是始于1580年的王室法官制度,另一股力量是從早期“加比丹末”(巡航艦隊司令)演化而成的總督制度。議事會、王室法官、澳門總督這三股力量并未擰成一股繩,終明之世,雖在整體上以議事會居于主導,但王室法官,尤其是總督爭權的影響有增無減,這尤其表現在三者圍繞澳門葡人內部民刑事案件的司法管轄,形成一種畸形和特殊的多元司法格局,直至1783年《王室制誥》頒行之后才有較為重大的轉型。
我們究竟應怎樣看待此階段澳門葡人有限自治的狀況?略而言之,有如下幾點值得展開分析:其一,澳葡議事會的成立有歐洲中世紀以來葡式法律文化的因素。最初澳葡嘗試自治是在隱瞞中國官府的情況下進行的,在繳納地租與當時的兩廣總督陳瑞默許后改為公開進行,對中華法系的封閉性和自足性構成了挑戰(挑釁)。其二,澳葡順應時勢,尤其是在葡國被并入西班牙時期,以“雙重效忠”的策略軟化或化解了這種挑戰(挑釁)的烈度,通過獲取朝廷的認同而謀求生存。其三,朝廷與地方以中華法系的博大,對這種挑戰(挑釁)并未予以足夠重視,反而各有所圖,接受并遷就澳葡的內部自治。其四,明政府與地方最終形成“建城設官”治澳模式,不能僅僅認為是中華法系對異域文化逐漸滲透的無奈接受(或遷就),更應視為中華法系對以葡式法律為代表的西式文化的積極包容,并在這種包容過程中蘊藏同化“化外人”以使“遠人歸順”的心機。
清前期治理澳門的狀況,仍呈現出中華法系主導的延續性。這主要表現在治理澳門的力度加強:(1)在行政管理體制方面,包括將澳門“改歸縣屬”,由香山縣掌管,定期征收地租銀,適時監督管理澳葡,形成委派官員的巡視制度,設香山縣丞和澳門同知,推行保甲制度等。(2)在軍事管理體制方面,包括設軍把守加強防范,在前山寨改設副將,增設左右營都司等。(3)在貿易管理體制方面,包括禁海之頒行及廢止,準允澳門與內地的陸路貿易,加強關閘貿易的管理,對澳葡商船進行限額管理等。(4)在海關管理體制方面,包括設粵海關及下屬澳門關部行臺,開放廣州港口為對外貿易口岸,終止粵澳陸路貿易,強化外商船貨征稅管理制度,增設海關稽查口等。
澳門的特別立法和司法,亦呈現出這種主導性。在特別立法方面,主要有如下幾份文本值得重視:一是首任澳門同知印光任擬訂的《管理澳夷章程》(1744年),因上年發生華洋命案引發交涉,遂制訂七項條例以加強對澳門葡人的約束。二是接任澳門同知張汝霖等擬訂的《澳夷善后事宜條議》(1749年),因上年發生華洋命案引發交涉,最終出臺專事管理澳門葡人的十二款法令。三是兩廣總督李侍堯擬訂的《防范外夷規條》(1759年),因該年發生英商洪任輝控粵海關監督案引發交涉,其中規定外商在粵交易完畢須回澳門等內容。至于清前期對澳門訟案的司法治理體制,以及“乾隆九年定例”的出臺及其在華洋命案交涉中的適用,亦各有其復雜的歷史背景值得深究。[14]
在此期間,澳葡內部自治權限也不斷擴展,終至于開始形成對中華法系主導地位的挑釁。一方面,澳葡議事會經歷著盛極而衰的歷程,轉折點則是1783年《王室制誥》的頒行,使澳葡機構內部權力消長發生急劇的變化,總督領導下的澳葡政府也不斷加強對清政府治理措施的對抗。例如,1784年澳門葡人遵照國王指示設立海關,與中國“關部”對抗。1822年葡萄牙頒布公告,把澳門納入君主立憲政制之內。繼中英《南京條約》、中美《望廈條約》、中法《黃埔條約》簽署之后,葡萄牙也趁勢調整對華外交政策,并試圖迫使朝廷簽訂同樣性質的不平等條約。1844年葡萄牙宣布成立“海外省澳門政府”,將原議事會降為市政廳。1845年葡女王宣布澳門為“自由港”,向其他國家開放貿易。另一方面,澳葡在擴展司法自治方面的舉措也日趨強硬,從最初爭取擴展司法管轄權的試探,以及澳葡政府在華洋交涉中的態度變化,再到謀求司法權的一再主張及其實質上篡奪司法權的行動,均可看出澳葡自治的不斷擴展,實質是對中華法系的挑釁和威脅。[15]
總的來說,從清政府前期治理澳門力度看,體現了中華法系在清前期的盛極而衰,故有不斷強化、臻于頂峰之勢,中華法系的特質在特別立法中更為鮮明地呈現出來。但由于明清政府無法清醒地認識澳葡謀求自治的本質,更無法防御和抵抗澳葡通過尋求自治擴展勢力的努力,從而客觀上縱容了葡萄牙對澳門推行殖民化的進程,使異域法文化的基因得以植入,使自身的法律傳統及文化基因有了突變的可能。從澳葡方面來看,澳葡自治的擴展方式得益于“雙重效忠”策略,這種進行靈活處理謀求生存與發展的做法具有極大的歷史啟發性。但要指出的是,澳葡在鴉片戰爭前后拓展自治權限范圍的根本目的,是在國際時勢變動下順應葡國殖民主義的用心,試圖將澳門地位納入殖民體系之中。而正是通過澳葡的自治化努力,客觀上使得中華法系主導的“澳門法”開始發生變異,且因葡國法律基因的植入而埋下了鴉片戰爭以來迅速轉向葡國殖民化的契因。
三、澳葡殖民管治下的近代澳門法(1846—1976年)
明至清前期澳門華洋共處分治的格局,是以中方主導治理為基本特征。但隨著鴉片戰爭后國際局勢的變化,葡萄牙趁清政府面臨亂局驚慌失措之際調整對華外交政策,并通過殖民憲制及指示亞馬留政府強制推行殖民管治措施,再通過談判方式與清政府簽訂《中葡和好通商條約》(1887)來確立葡萄牙“永駐管理”澳門的權力,使近代以來葡萄牙對澳門的殖民管治措施從事實狀態轉向法律狀態。在此層面上可以說,1846—1887年是葡萄牙為侵奪主權尋找法理根據與葡式法律的強硬推行的關鍵時期。澳門社會雖仍保持著華洋共處的社會結構,治理形態上卻由往昔的分治狀態轉向了葡萄牙借助澳葡政府對澳門實行的殖民管治狀態,法律秩序則呈現出葡國法制全面移植或延伸適用的大陸法系文化特征。
就歷史表面因素而言,澳門被納入殖民管治狀態始于澳門總督亞馬留(Amaral)任職期間(1846—1849),因其對中國政府治理權力的肆意破壞,華洋共處分治中的既有格局被全盤打破。[16]1846年,就任澳門總督的葡國海軍上校亞馬留遵照葡國王室指令而竭力推行殖民政策,上任伊始就規定所有駁船(客貨兩用的中國船)須注冊登記,減少香山縣官府的權力、擴大澳門檢察官署管轄權(澳門唯一可審理中國人案件的法院);隨后還命令在澳華人進行戶籍登記,擅自設立葡萄牙駐廣州領事,徹底破壞中國海關的管轄權,最終在1849年8月被望廈村民沈志亮等青年義士刺殺。此事引發一場嚴重的中葡政治交涉,但結果仍以清政府的妥協而告終。此后,澳葡方面試圖通過締結條約的方式騙取對澳門的主權,并于1862年在法國公使協助下一度達成《中葡通商互換條約》的談判。然因葡國使者操之過切的換約舉措引致清政府官員疑慮,該《條約》之第9條騙取澳門主權的陰謀敗露,此事遂在1864年以葡方使者悻悻而去、條約成為廢紙而收尾。此后,葡方多次尋找機會試圖重啟締約,但都未能成功。
在此期間,澳葡政府在葡萄牙對華外交政策強勢化的背景下,強硬推行葡式法律的方式與手段。例如,1851年以來澳門開始實行賭博專營;通過《政府公報》規定只許在指定區域開設“妓寨”以規范娼妓業;1853年澳葡政府頒布法令規范勞工輸出;等等。不僅如此,近代以來的葡國法律體系也陸續延伸并覆蓋到了澳門地區。一方面是葡國《憲法》的延伸,其中值得注意的是葡方一廂情愿地將澳門列入葡國“海外屬地”,而清政府對此毫不知情。另一方面則是葡國五大法典的逐步延伸,如1854年葡萄牙把1852年刑法典適用于澳門,開始全面推進澳門法的葡國化;此后,1869年葡國民法典也適用于澳門,1881年葡國民事訴訟法典適用于澳門。至于葡式司法制度在澳門的推行,則晚至19世紀末期通過葡萄牙統一司法改革才實現,其標志則是1894年澳門設立“法區法院”,作為澳門地區處理民刑案件的第一審機構。[17]不過要指出的是,其時澳葡在澳門推行葡式法是缺乏法理根據的,故只能借助文化隔閡和語言障礙,單方強硬推行。至于澳葡政府強行推行的葡式法律體系,是歐洲大陸法系文化的弱小分支,是葡國充分繼受法國法典法體系并適當融貫南歐社會文化的產物。
葡萄牙政府仍然需要從國際公法和法理層面確認其對澳門擁有的“主權”,以便真正兌現其在歐洲世界以憲法方式對澳門“屬地”作出的權利宣示,進而為它們在遠東世界推行葡式法律制度奠定政治合法性基礎,故始終致力于尋求談判的契機。19世紀80年代初期國際形勢尤其是中法戰爭帶來的影響,以及港英政府基于鴉片稅厘并征之需求所帶來的契機,澳葡政府獲得了所謂千載難逢的談判機會。1887年3月,在大清海關總稅務司赫德的全盤操縱之下,清政府與葡萄牙代表在里斯本草擬《中葡會議草約》。以此為據而達成的54款《中葡和好通商條約》主要內容包括:中國仍然允許葡萄牙永駐管理澳門以及所屬之地;葡萄牙得派公使駐北京,并在通商口岸設領事;葡萄牙取得領事裁判權;葡萄牙人可以享受中國已給或將給其他國家的通商特權,在通商口岸有居住、租買土地、建造房屋及設立教堂等權利。條約簽訂后遭到中國朝野的普遍反對,一致譴責出賣中國主權的赫德。這份條約中尤其值得注意的是第2條,即中國承認葡萄牙對澳門的占領和管理,而葡萄牙承諾未經中國同意不得轉讓澳門,葡人據此獲得所謂“永駐管理”之權。這里需要辨識的問題是,不少西方的歷史學家和政治人士,出于歪曲歷史事實和政治偏見,或言“葡萄牙自始就擁有澳門主權”,或稱“久占之地,即有主權”。國內也有一些人士認為,從公元1553年算起,葡萄牙殖民者即已“入侵和統治”,甚至有人認為中國政府將澳門列入“割地”讓給葡萄牙。諸如此類錯誤或偏頗的觀點,反映出對澳門歷史缺乏深入的了解。《中葡和好通商條約》簽訂并于次年換約生效之后,中國政府對澳門行使主權的狀態遭到了徹底的破壞。[18]
此后一段時期澳門治理問題的嬗變,主要圍繞澳門地位條款、勘界談判與葡式法律全面延伸適用而展開。由于條約對澳門地界僅有非常含糊的規定,澳葡得以趁勢大肆侵吞中國地界以擴充澳門。“庚子事變”之后,清政府迫于國內外壓力及“雪恥自強”意識的驅動,展開了一場旨在收回“治外法權”借以挽救統治危機的新政改革。[19]在此期間(1902—1904年),澳葡政府與清政府也展開了一場修約談判,隨后更有1909—1911年在香港舉辦的關于澳門勘界的談判。[20]不過,這場談判尚未結束,葡萄牙和清政府各自在1910年和1911年被新興資產階級革命力量所推翻,前者的君主立憲制和后者的封建帝制不復存在。但在隨后的國際局勢下,民國政府難以顧及澳門問題,葡萄牙則有乘虛而入的更大空間。
在此期間,葡式法律在澳門開始了更大規模的擴張,不僅五大法典陸續進入澳門并開始適用,其他形態的法律規范也紛紛在澳門延伸適用。不過,鑒于澳門畢竟是華人占絕對多數的獨特地區,澳葡政府對中國傳統法律不得不有適度的認可和接受。這方面的例證是葡萄牙特別頒行的《華人風俗習慣法典》,借此順應澳門華人對民事法律的實際需求。1909年6月17日,葡萄牙海軍暨海外事務部為澳門頒布了這部法典,用于規范澳門華人在婚姻繼承方面的風俗習慣。例如,華人依照中國宗教或傳統儀式締結的婚姻,與葡萄牙法律所承認的天主教婚姻和民事婚姻具有完全同等的效力;丈夫可以納妾;妻子犯有通奸罪時,丈夫只能通過司法程序要求解除婚姻;丈夫可以妻子婚后不育、嚴重虐待和中傷、麻風病、搬弄是非、小偷小摸或大發醋意等任何一個理由,向法院提出離異或分產;離婚時兒女歸男方,財產分配亦對男方有利。總之,該法典以兩廣地區(特別是廣東沿海)華人風俗習慣及傳統法律規范為依據,對澳門華人的婚姻、繼承和收養等問題作了較為詳盡的規定。
總之,在此階段葡國法律的大肆擴張,既是葡國自認侵奪澳門主權后推行殖民化的舉措,也在客觀上加劇了澳門的殖民地化。但葡國法律的大肆擴張,僅在形式上試圖全面覆蓋澳門社會,僅在形式上滿足于澳門占極少數的澳葡的法律需要,如同游浮于澳門這潭水之上。然而,由于語言、文化存在隔閡,尤其是政治與民族情感上的隔離,澳門本地華人并不能真正接受這些外來的強硬塞入的歐式法律文化,仍以各種方式接受和適用中國傳統法律文化。
1911—1949年間,葡萄牙對澳門進行的殖民管治日趨深化,澳門法繼續葡萄牙化且達到了歷史新階段。中葡各自爆發資產階級革命后,中國民間一度強烈呼吁收回澳門,但圍繞勘界的澳門談判問題未有下文。1913—1914年間,葡萄牙公使照會北洋政府,請劃定澳門界址。北洋政府時期,澳門問題的交涉也曾有過,如1921年葡萄牙就澳門界址問題請美國在太平洋和平會議上提出公斷,不過這一提請國際公斷的企圖歸于破產。南京國民政府時期,雙方圍繞澳門問題也有過幾次關注。1928年,中國政府通知葡萄牙政府,稱《中葡和好通商條約》第4次期滿作廢。同年12月19日,中國外交部長王正廷與葡公使畢安祺簽署《中葡友好通商條約》及6個附件,從1929年3月27日起生效,但澳門地位問題未被提及。[21]抗戰勝利后,中國民間再度呼吁收回澳門。1945年,中國駐布魯塞爾使館參贊在涉及“澳門問題”時宣稱,必須按第二次世界大戰后確立的主權原則重新確認葡在澳門的主權。但隨著國共內戰的全面爆發,此事再度擱淺。
在此階段,葡國針對澳門進行殖民管治的憲制性法律陸續出臺。例如1947年《葡萄牙政治憲法》及《殖民地憲章》等文件的頒布,實際是為葡萄牙法律在澳門的全盤適用奠定憲制基礎。[22]至于19世紀以來的葡國法典法和司法制度,進一步在澳門延伸適用,對于事涉華人且根深蒂固的中國傳統法律則予以適度的保留。如1917年成立澳門華民訴訟所,同時設立一個上訴法院;華民訴訟所到1927年被廢止。[23]。至于前述《澳門華人風俗習慣法典》,則延至1948年7月24日才被葡國政府第36987號法令廢止。
概言之,葡國資產階級革命后,葡萄牙的法典法體系更趨詳備,且逐步順應20世紀歐洲大陸法系的發展潮流。近代化的葡式法延伸適用,對澳門法律傳統進行了極大程度的改造。但澳門社會對葡式法律的認同并不強烈,澳葡政府對葡式法律的執行也因此受限,且多流于形式和表面,是體現澳門作為“殖民地”而應“歸屬于葡國”的一種政治態度,故它更多地考慮對葡國政治的遷就和順應,而非關注它們是否真正適用于澳門本地情形,更不可能真正關注它理應關注的絕大多數的澳門華人。故葡國法在澳門的延伸適用,長期形成與真正需要法律的華人之間的隔膜,進而與整個澳門社會的隔膜的狀態。因此,雖然它在形式上不斷趨于完備,但在功能上相對薄弱,這是比較法與法社會學研究的絕好題材。
1949—1976年間,是葡萄牙海外殖民帝國的終結、澳門在世界范圍“非殖民化”浪潮影響下通往地區自治以及由此帶來的澳門法之全盤葡化時期。新中國成立之初,對澳門問題的態度受制于其時錯綜復雜的國際局勢。1951年,葡萄牙宣告終結殖民帝國,其海外殖民地一概改稱“海外省”,澳門亦被其納入“海外省”之列。建國初期的中葡關系則插曲連連,澳門先后發生過“開埠慶典風波”“關閘事件”及其他大大小沖突的嚴重交涉。隨著新中國在世界舞臺影響力的看漲,澳門應否納入“非殖民化”之列的問題也終于引起國際社會的關注。至1974年葡萄牙發生“四·二五革命”(也稱“鮮花革命”),葡國新政府實行“非殖民化政策”,宣布澳門不是葡萄牙的海外屬地/殖民地,而是葡萄牙管理下的中國領土,從而正式在其憲制體系中承認了澳門是中國的領土,并向中華人民共和國表明態度,即承認“只有一個中國”,且于1975年1月宣布與臺灣當局斷交;頒布法律7/74號,開始了澳門歸還中國的路程。1975年底,澳葡當局也在澳門進行一系列行政改革,葡萄牙撤走了駐澳門的軍隊,解散了陸軍司令部與海防司令部。為加強內部治安力量,另組織包括治安水警、水警稽查隊等在內的治安部隊。這些措施改善了澳門與內地,葡萄牙政府與中國政府的關系。
平心而論,葡萄牙殖民帝國的終結是世界歷史發展的必然,也是葡國自身歷史發展的必然,殖民帝國的終結必然深刻影響長期歸附于殖民化進程的澳門法。對此,不妨從如下方面展開理解:首先,澳葡政府對葡國憲制性法律的延伸適用,是為確立對澳門殖民管治的合法性根據,但這種“合法性”來源并不明確(1887年《中葡和好通商條約》對此沒有明示),故這些葡國憲制性法律本身也不得不因時而動(如果早有明示澳門被“割讓”,葡國絕不會在憲制性法律上煞費苦心和頗費周折)。其次,澳葡對葡國其他法律的延伸適用,僅在形式上不斷趨于葡國化,這種趨同雖然節省立法成本,順應澳葡內部對于法律的需求,但完全忽略澳門占絕對主導地位的華人社會生活及其對法律的實際需求,聽任葡式法在澳門華人社會中的游離,使葡式法在澳門徒有其表。最后,澳督的有限立法,僅針對澳門實際情況而作,但由于澳督制度本身所限,這類立法缺乏系統性、根本性和長遠性,甚至有時也缺乏合理性,對葡式法雖然起到了一定的補充或彌補作用,但在根本上不可能徹底契合澳門本地的實際需要,因而澳門法仍然僅僅是一種形式上的大陸法系文化縮影。因此,葡式法在澳門的歷史宿命,是隨著主權問題的解決,必然同時要進行法律改革。
四、雙軌立法體制下的現代澳門法(1976—1987年)
上述殖民管治狀態延續到《澳門組織章程》(1976年)頒行之后再次變化,因應其時的國際形勢及葡萄牙國內民主化發展而使澳門打開通往地區自治之門,此后經由中葡建交與澳門主權問題談判而形成的《中葡聯合聲明》(1987年),明確了澳門回歸中國之后成立特別行政區并全面實施“一國兩制”方針,由此衍生出一場規模浩大的法律本地化運動,最終形成的便是以大陸法系法制秩序為基礎的澳門特別行政區法律體系。
《澳門組織章程》確立了“雙軌立法體制”內容,對澳門法發展的影響甚為巨大,其背景則是葡國革命后的“非殖民化”運動,是1974年葡萄牙國內“四·二五革命”后產生新型秩序的憲制性成果。該《章程》草案曾于1975年8月16日公布,以便澳門市民研究、討論和參與。該《章程》由1976年2月17日頒布的第1/17號法律通過,并由第53/79號法律、第13/90號法律與第23—A/96號法律作出修訂。該《章程》通過后,澳門本地的首屆立法會也正式成立并投入運作,首任立法會主席是澳門史上聲名顯赫的土生葡人法律家宋玉生先生。1976年8月9日,澳門立法會首次會議隆重舉行。一方面,李安道總督強調取得本地區財政自主、維持與葡萄牙行政聯系的重要性,并呼吁市民參與本地區的政治生活。另一方面,立法會臨時主席何賢提出優先促進“和平共存”,改善社會條件,加速經濟發展,呼吁澳門政府與立法會合作。
《澳門組織章程》作為回歸前澳門法律體系中最基本和最高的法律,是澳門政治、行政、財政和立法組織的基本依據。該《章程》共72條,六章依次為“總則”“本身管理機關”“司法行政”“財政”“當地行政”和“補充及過渡規定”。其中,規定了澳門的地域范圍與政治地位;葡萄牙總統對澳門的權限;澳門總督的政治地位、任免程序、行政級別、代表權限、行政權限與立法權限,行使立法權與行政權的形式,其政治、刑事與民事責任;立法會的組成、任期、運作與權限;總督與立法會之間立法權限的劃分,兩者之間的制衡機制;澳門的違憲審查制度。該《章程》還規定了澳門的司法、財政與公共行政制度。由于該法律的生效,澳門逐步成為一個擁有相對自治權限的特殊地區。
《澳門組織章程》建立的政治制度,將差不多所有權力集中于總督,立法會不過是半民主的協作機關;它所設立的“雙軌立法體制”,更對澳門葡式法的本地化產生了深遠意義的影響。從該《章程》本身的內容看,它所展示的是20世紀世界范圍非殖民化的潮流所在,可謂非殖民化運動的法制化的體現。至于其內容方面,它對澳門賦予地區立法權,是對葡式法在澳門積弊叢生的“救療”,是順應澳門社會生活對于法律實際需求的必然,也醞釀了“一區兩法/制”的政治可能性。這為后來“一國兩制”的實施奠定了一定的歷史基礎。1999年12月20日,隨著《澳門基本法》的正式生效,該《章程》才自行失效,退出了澳門的政治舞臺。
中葡建交與澳門問題的談判,為“一國兩制”藍圖下的澳門法作出了良好的鋪墊。中葡正式建交,可謂解決澳門問題的第一線曙光。1979年2月8日,中國政府與葡萄牙政府在法國巴黎簽署了兩國正式建立外交關系的《聯合公報》,宣稱:“兩國政府將根據互相尊重主權和領土完整、互不干涉內政和平等互利的原則維持其外交關系。”并決定自當日起建立大使級外交關系,在3個月內互派大使。正式建立外交關系后,雙方重申澳門是中國領土,目前由葡萄牙政府管理,澳門問題是歷史遺留下來的問題,在適當的時期,中葡兩國政府將通過友好協商來解決。
中葡建交在澳門法制發展史上有著重要意義,它為“一國兩制”藍圖中的澳門法前景提供了政治基礎。所謂“一國兩制”,是對“一個國家,兩種制度”的簡稱,即在統一的中華人民共和國的前提下,國家的主體大陸地區實行社會主義制度,同時允許香港、澳門和臺灣保持原有的資本主義制度長期不變。“一國兩制”的提法始于1979年元旦全國人民代表大會常務委員會發表的《告臺灣同胞書》[24]。1981年9月30日,時任全國人民代表大會常務委員會委員長葉劍英就臺灣問題發表聲明,提出實現祖國和平統一的九條方針,明確表述“一國兩制”的構想。1982年9月,鄧小平在會見英國首相撒切爾夫人時,正式提出可用“一個國家,兩種制度”的方案來解決歷史遺留的香港問題。同年秋,正在起草的《中華人民共和國憲法》草案增加第31條:“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”根據此規定,在1997年和1999年中國政府分別恢復對香港和澳門行使主權后,將設立特別行政區,實行與大陸地區不同的社會制度,50年不變。香港和澳門享有包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權在內的高度自治權。
至于中葡圍繞澳門問題的談判,則在解決澳門主權問題的同時拋出了新制度的構想。從1986年開始,為解決歷史遺留的澳門問題,中葡經歷了四輪談判。[25]第一輪談判為期近9個月,中方代表團團長是周南,團員有柯正平、邵天任等人;葡方代表團團長是梅迪納,團員有賈斯柏爾等人。1986年6月30日至7月1日,首次會談在北京釣魚臺國賓館舉行。雙方除商定會談的全部議程外,并就一些實質性問題交換意見。1986年9月9—10日,第二輪會談在北京舉行,中方正式向葡方提出中國政府對澳門問題的基本政策,即后來《中葡聯合聲明》附件一中所述的內容,并做了必要的解釋。1986年10月21—22日,第三輪會談在北京舉行,繼續就各種實質性問題進行深入討論,并取得廣泛的一致意見。雙方代表團就澳門過渡期的安排,在討論的基礎上達成了一致,即后來《中葡聯合聲明》附件二中所列的內容。1987年3月18—23日,第四輪會談在北京舉行,集中討論聯合聲明本身及兩國政府互相交換的備忘錄。
中葡建交為和平談判解決澳門問題奠定了政治基礎,這種正式的外交關系是歷次中國政府無法實現的,因而唯有新中國政府才有實力和能力收回澳門主權。至于澳門回歸的談判,本質是澳門主權問題的歸屬認定。澳門主權問題關涉澳門法的根本路徑和方向,確認澳門歸屬中國,使得澳門法成為新中國法域之中獨具特色的成分。澳門回歸是以“一國兩制”藍圖為構想的,它確立了一種全新的憲政結構,即在一個主權國家內容許兩種性質互不兼容的法律體系存在。這種兼容可視為中國固有文化傳統的包容兼蓄精神在澳門法上的體現,也可視為新中國在和平解決歷史遺留問題上順應時勢要求所表現的一種政治智慧。
需要指出的是,澳門長期以來的葡式法,勢必在這種新政治格局下難以勝任澳門社會生活的實際需求,難以擔負“一國兩制”新形勢下的時代重任,故它們遲早面臨需要變革乃至徹底變革的問題,此即后來的“法律本地化”運動的根本任務。澳門在《澳門組織章程》授權下的地區自治立法,使澳門法由長期占絕對支配地位的葡式法開始轉向適量的本地立法,這些本地立法的經驗和缺陷,都成為后來法律本地化運動中的寶貴財富和經驗。因此,“雙軌立法體制”在新形勢下必然對澳門法的新形態和新發展產生深刻而長遠的影響。
五、過渡期與本地化的現代澳門法(1987—1999年)
《中葡聯合聲明》與《澳門基本法》的相繼出臺,為現代澳門法全面實踐“一國兩制”奠定了政策依據和法理根據。
1987年4月13日,《中葡聯合聲明》由中葡兩國總理在北京共同簽署。經中葡兩國各自按法律程序完成審批手續后,于1988年1月15日由中葡兩國政府在北京互換批準書開始生效,同時建立了中葡聯合聯絡小組和中葡土地小組。《中葡聯合聲明》正文由7條組成,另有2個附件,即附件一《中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明》和附件二《關于過渡時期的安排》,以及雙方準備交換的備忘錄。正文第1條正式宣布:“澳門地區(包括澳門半島、凼仔島和路環島)是中國的領土,中華人民共和國政府將于1999年12月20日對澳門恢復行使主權。”第2條和附件一全面闡明了中華人民共和國政府對澳門的基本方針政策。第3條則規定,在《中葡聯合聲明》生效之日起至1999年12月19日止的過渡期內,葡萄牙共和國政府負責澳門的行政管理,繼續促進澳門的經濟發展和保持其社會穩定。
1993年3月31日,澳門基本法起草委員會歷時4年5個月完成的《澳門基本法》,由第八屆全國人民代表大會第一次會議審議通過并正式頒布,于1999年12月20日生效實施。《澳門基本法》由序言、9章共145條組成,另有3個附件,規定了未來澳門特別行政區的地位及與中央政府的關系,確立其政治體制、經濟制度、文化和社會事務方面的政策,規定了其在對外事務中的權限,明確了《澳門基本法》的解釋與修改權限,確定了未來澳門特別行政區行政長官與立法會的產生辦法和行政長官、主要官員、立法會議員、司法官員、行政會委員的任職資格,明確了行政、立法、司法與市政機關的職能與權限,列明了在澳門特別行政區實施的全國性法律。《澳門基本法》以《中華人民共和國憲法》第31條為依據,體現了“一國兩制”“高度自治”和“澳人治澳”,保障澳門現行社會、經濟制度不變,生活方式不變,現行法律基本不變的原則,在未來的澳門特別行政區具有最高的法律地位。
綜合而論,《中葡聯合聲明》為澳門主權歸屬確立了“一國兩制”的法理根據,使得澳門法從全盤葡式法開始過渡向真正本地化的法律體系。這份文件的偉大意義,對澳門法之發展而言,是奠定澳門法的全新的本地化發展方向。《澳門基本法》為回歸后的澳門特別行政區法制構建了宏大的框架,使原有的葡式澳門法必須順應《澳門基本法》的要求,即必須完成和實現法律本地化,以適應“一國兩制”的根本需求。
隨后展開的便是一場規模浩大的法律本地化運動。[26]法律的本地化的基本要求可概括為16個字,即“法律過戶,法律修訂,法律翻譯,法律清理”。依據《澳門基本法》的相關規定,澳門特別行政區成立后“法律基本不變”,亦即澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規范性文件,除與《澳門基本法》相抵觸或澳門特別行政區立法機關和其他有關機關依法作出修改以外,均予以保留。其時,澳門現行法律包括兩部分,第一部分是從葡國引進到澳門的葡國法律,包括現行的刑法典、刑事訴訟法典、民法典、民事訴訟法典、商法典等;第二部分是澳門立法機構根據葡國《憲法》和《澳門組織章程》制定的法律和澳門總督制定的法令和法規。此外,還有一些照顧華人習俗的法律。在過渡期內,需將這些現存的法律清理、分類和修訂,然后翻譯為規范的中文,使其能反映澳門的特點,滿足澳門社會的政治、經濟、社會、文化各方面發展的需要。
法律的本地化的進展,以葡萄牙五大法典的本地化為核心任務。1988年,澳門政府成立了法律翻譯辦公室,集中了中葡法律和語言方面的專家,進行清理、分類工作,并將重要的法律譯為中文。此外,還開始培訓中葡雙語法律人才。與此同時,澳門大學設立法學院及設置葡語翻譯課程,政府亦派遣學員到葡國進修法律。從1990年開始的適用于澳門法律的編列和系統化工作,已于1995年完成。此類法律共30088件,其中1910—1994年由葡國和本地立法機關制定的28035件,加上在1870—1910年制定的法律共30088件。在已整理和分析的1700件葡國制定的法律中進行篩選,其中適用于延伸至1999年后的有255件。率先實現本地化的是《澳門刑法典》,其次是第二年頒行的《澳門刑事訴訟法典》,它們分別于1996年1月1日和1997年4月1日生效;至于《澳門民法典》《澳門民事訴訟法典》《澳門商法典》遲至1999年11月1日同一批頒行生效。司法的本地化任務則包括司法機構、司法人員的本地化,在此方面的進展同樣可觀[27]:一是現代型的法院體系得以建成,于1993年誕生了澳門高等法院,作為法區法院的上訴審機構,并在普通法院體系之外設置了特殊管轄的法院機構;二是司法人員的本地養成,尤其是培養中葡雙語法律人士等積極措施取得了相當可觀的進展。當然,司法領域的本地化并未徹底實現,時至今日仍有需要推進和改革的地方。1999年12月19日午夜,中國與葡萄牙在澳門文化中心花園館隆重舉行澳門政權交接儀式,這標志著澳門法從此全面邁入了“一國兩制”的新時期。
以上簡要介紹了澳門法制史之歷史分期,大致可以透視四個多世紀以來澳門治理格局與法律秩序的面貌。但關于澳門法制史的研究其實不僅僅只是對歷史的還原、描摹,它還應肩負另一種警示后人和啟迪當下的學術使命。前者屬于描述性的法史學工作,需要通過嚴密的考證和審慎的邏輯,對這一去不返的歷史本原進行重構;后者屬于闡釋性的法史學工作,賦予人們足夠的理解自由和想象空間,但這種理解和想象必須立足于客觀存在的基礎。[28]由于所見的一切歷史遺留物,都已是碎片化的東西,因此,任何時候的史學研究者,都只能做他所處時代力所能及的“還原”,而不能確保這種“還原”一定絕對真實可靠,有時還會因為新資料的發掘,導致既往定論的全盤推翻;由此所做的一切闡釋,也因之變得風險重重,必須時刻面對和接受歷史真實的檢驗。這是我們在研究一切法史問題時都應當注意的。
(文字編輯 李泠)
[1] 作者系澳門科技大學法學院助理教授,西南政法大學法學研究所與中國人民大學法律文化研究中心研究員,主要研究法制史、澳門法和思想史。
[2] 〔德〕馬克思、〔德〕恩格斯:《德意志意識形態》,人民出版社2003年版,第10頁。
[3] 黃啟臣:《澳門通史》,廣東教育出版社1999年版,第22頁。
[4] 費成康:《澳門:葡萄牙人逐步占領的歷史回顧》,上海社會科學院出版社2004年版,第7頁。
[5] 關于澳門治理格局與社會秩序的變遷,參見何志輝:《治理與秩序:全球化進程中的澳門法(1553—1999)》,社會科學文獻出版社2013年版。
[6] 關于歷史法學派及其主張的法是民族精神之產物,參見〔德〕薩維尼:《論立法與法學的當代使命》,許章潤譯,中國法制出版社2001版。對此作出的系統評價及延伸分析,參見謝鴻飛:《法律與歷史——體系化法史學與法律歷史社會學》,北京大學出版社2012年版。
[7] 劉高龍、趙國強主編:《澳門法律新論》(上卷),社會科學文獻出版社2011年版,第3—12頁。
[8] 吳志良:《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》,澳門成人教育學會出版社1998年版,第12—16頁。
[9] 關于“華洋共處”及其衍生的“共處分治”概念,參見吳志良:《澳門政制》,中國友誼出版公司1996年版,第23頁。又見前引吳志良:《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》,第9頁。
[10] 關于法律多元的一般理論,參見〔日〕千葉正士:《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》,范愉等譯,中國政法大學出版社1997年版。
[11] 何志輝:《明末葡人居留澳門之歷史反思》,載《澳門科技大學學報》2008年第2期。
[12] 何志輝:《明代澳門的特別立法與司法》,載《岳麓法學評論》(第七卷),湖南大學出版社2012年版。
[13] 參見劉景蓮:《明清澳門涉外案件司法審判制度研究(1553—1848)》,廣東人民出版社2007年版;另可參見何志輝:《明清澳門的司法變遷》,澳門學者同盟出版2009年版。
[14] 參見何志輝:《交涉、較量與嬗變:清前期澳門治理格局中的司法權》,載鄧建鵬主編:《司法的理念與實踐:清代法制新論》,中國人民大學出版社2013年版。
[15] 何志輝:《從殖民憲制到高度自治》,澳門理工學院一國兩制研究中心出版社2009年版,第24—27頁。
[16] 黎曉平、何志輝:《澳門法制史研究》,澳門21世紀科技研究中心出版社2008年版,第151—173頁。
[17] 何志輝:《近代澳門司法:制度與實踐》,中國民主法制出版社2012年版,第94—108頁。
[18] 參見何志輝:《〈中葡和好通商條約〉與澳門地位條款》,載《澳門研究》2009年總第54期。
[19] 關于“治外法權”問題及由此展開的清末新政,參見何志輝:《外來法與近代中國訴訟法制轉型》,中國法制出版社2013年版。
[20] 這場談判的葡方代表有日記詳述其中細節,參見〔葡〕馬楂度:《勘界大臣馬楂度:葡中香港澳門勘界談判日記(1909—1910)》,舒建平等譯,澳門基金會出版社1999年版。
[21] 前引吳志良:《生存之道——論澳門政治制度與政治發展》,第200—211頁。
[22] 前引何志輝:《從殖民憲制到高度自治》,第65—70頁。
[23] 前引何志輝:《近代澳門司法:制度與實踐》,第149—155頁。
[24] 《告臺灣同胞書》,載《人民日報》1979年1月1日。
[25] 關于此次中葡談判,周南回憶錄透露了諸多細節。參見宗道一:《周南口述:遙想當年羽扇綸巾》,齊魯書社2007年版。
[26] 參見華荔:《澳門法律本地化歷程》,澳門基金會出版社2000年版。
[27] 前引何志輝:《近代澳門司法:制度與實踐》,第189—210頁。
[28] 關于描述性和闡釋性的法史學視角,參見胡旭晟:《解釋性的法學史:以中國傳統法律文化的研究為側重點》,中國政法大學出版社2005年版。